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Universidad de los Andes
Facultad de Derecho
Centro de Investigaciones Sociojurídicas - C IJUS
MONO GRÁFIA
VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - ¿LÍMITES A SU PENALIZACIÓN?
Realizada por: ERNESTO GO MEZ POMBO
BOGOTÁ D. C ., NOVIEMBRE DE 2004
2
I. INTRODUCCIÓN
De acuerdo con la Asociación Americana de P siquiatría, APA, (1994) la v iolencia
intrafamiliar se def ine como un “patrón de comportamientos abusivos, incluyendo un
gran parámetro de maltrato físico, sexual y psicológico usado por una persona en una
relación íntima contra otra para ganar poder injustamente
o mantener el mal uso de poder o autoridad.”1
Tradicionalmente se ha entendido el fenómeno de la violencia intrafamiliar como una
situación de abuso de poder o maltrato, físico o psíquico, de un miembro de la familia
sobre otro2, como actitudes abusivas de un miembro de la familia hacia otro con el
objetivo de controlarlo3 o como la violencia que ocurre al interior de los hogares. 4
La vio lencia intrafamiliar y doméstica constituye un problema de salud pública y una
grave violación de los Derechos Humanos, pero además también es un delito y como tal
debe tratarse. Además de ser un fenómeno sociológico y psicológico, es un problema
penal.
El Código Penal, en su artículo 229, recientemente modificado por la Ley 882 de 2004 5,
tipifica de la siguiente manera el delito de violencia intrafamiliar:
Violencia intrafamiliar. El que maltrate física, síquica o sexualmente a cualqui er miembro
de su núcl eo familiar, incurrirá , siempre que la conducta no co nstituya delito sa ncionado
con pena mayor, en prisión de uno (1) a tres (3) años .
La pena se a umentará de la mita d a las tres cuartas pa rtes cuando el maltrato recaiga
sobre un menor.
1 Autor desconoc ido. Proyecto Presidencial contra la Violencia Intraf amiliar. Presidencia de la República. Marzo 12 de 2004 w3.nuevosrumbos. org/v iolencia_intrafamiliar.html 2 Grupo Proceso. ¿Qué es la Violencia Intrafamiliar? Marzo 12 de 2004 www.v iolenciaintraf amiliar.cl/que. php 3 Eli Salatich. ¿Qué es la Violencia Intrafamiliar? Marzo 12 de 2004. salud.tamaul ipas.gob.mx/ saludment al/ 4 Serv ició Colombiano de Comunicación. El Laberinto de la Violenc ia Int raf amiliar. Marzo 12 de 2004. www.sercol.org.co/ pizarra25.htm 5 Esta es la celebre L ey redactada por Carlos Moreno de Caro. Consta de solo un artículo y solo incrementa la pena para quien in curra en el delito d e violen cia intrafamiliar de 2 a 3 años.
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Es un fenómeno que en el subconsciente colectivo se considera como algo normal y
cotidiano; es algo infortunadamente tan arraigado en la psiquis colectiva que se traspasa
de generación en generación.6
Prueba de lo cotidiano y generalizada que está la v iolencia intrafamiliar en Colombia, es
que en el año de 2002 se registró una tasa de 184 casos de lesiones causadas por un
miembro de la familia por cada 100.000 habitantes.7 Diariamente se realizan 179
dictámenes por vio lencia intrafamiliar. 8
Es importante probar y mostrar como desde 1995 en Colombia, el porcentaje de mujeres
maltratadas se ha duplicado. En 1995 el 19.3% de las mujeres eran maltratadas, pero en
2000 alarmantemente esta cifra ascendió a 41.1%. En el año 2000, el 65% de las
mujeres alguna vez reportó haber sufr ido violencia verbal, el 41% violencia física y el
11% reportó haber sido violada por su pareja. Del total de mujeres maltratadas,
solamente el 22% reporta haber denunciado el hecho antes las autoridades.9
No obstante, en Co lombia se ha hecho un inmenso esfuerzo para que, a través del
artículo 42 de la Constitución, y la posterior legislación que lo desarro lla, se prevenga la
violencia intrafamiliar. La Ley 294 de 1996, 575 de 2000 y 882 de 2004 son claros
ejemplos del esfuerzo legislativo para remediar los alarmantes índices de v iolencia
intrafamiliar. El Decreto 652 de 16 de abril de 2001 es prueba de que el ejecutivo
también se preocupa por reglamentar la materia.
No es difícil concluir que aunque se elevó el tema a rango constitucional y se le dio un
tratamiento de delito autónomo, las cifras siguen en aumento y es necesar io cam biar
algo. “La enorme dificultad para que la realidad se parezca a lo reglado, muestra cómo
opera una sociedad con una idea de orden difusa.”10
6 VIOLENCIA EN FAMI LIA. Aspectos Sociales, Psicolósigocs y Jurídicos. Edit orial Universidad. Buenos Aires. 1989. pg. 23. 7 Instituro Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Revista FORENSIS 2000 y 2001. 8 GONZÁLEZ ORTIZ, Jorge O. Violencia intraf amiliar: una f orma de relación, un asunto de Derecho Humanos. Instit uto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. 2000. 9 Datos de ENDS – 2000 de PROFAMI LIA, citados en, DE LA ESPRI ELLA, Adriana, Tratamiento de la Violenc ia intraf amiliar y la Inasistencia Alimentara. Corporación Sisma Mujer. Bogot á. 2003. 10 Ibídem.
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El Estado ha querido elevar a rango constitucional la un idad doméstica y la armonía
familiar 11, y es en virtud a esta protección constitucional, que se permite la
intervención 12 de las autoridades estatales en el ámbito privado de las personas. Dicha
intervención tiene como objetivo repeler las conductas agresivas, con el propósito de
contrarrestar sus consecuencias, restableciendo la conv ivencia en el seno de la familia y
la efectividad de los derechos del afectado.
Para lograr el objetivo constitucional de erradicar la violencia de la familia, el legislador
expidió de la ley 294 de 1996 por medio de la cual consideró conven iente darle
tipicidad a esta conducta. La violencia intrafamiliar logró su autonomía dentro del
ordenamiento penal. Las conductas consideradas como violencia familiar, al ser
institución Constitucional y delito autónomo, ya no se calif icaran como lesiones
personales agravadas por haber sido realizados contra familiares, conforme con los
artículos 324, 331 y 339 del antiguo Código Penal, sino se calificarán directamente por
el delito autónomo de v iolencia intrafamiliar.
La Ley 294 de 1996, al dotar a la conducta de violencia Familiar de tipicidad
independiente, obligó a todo Fiscal a calificar directamente como violencia intrafamiliar
toda conducta que tenga como objetivo maltratar física, sexual o síquicamente o
cualquier miembro del núcleo familiar.
De lo anterior se desprende que cada vez que ocurra un caso de violencia intrafamiliar
se está cometiendo un delito. La Fiscalía General de la Nación es competente y debe
investigar todos los casos de vio lencia intrafamiliar que sean denunciados ante las
autoridades competentes, ya sean Juzgados de Familia, Comisar ías de Familia o ante el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF. De no hacerlo, redundaría la
impunidad y la denegación de administración de justicia, toda vez que se cometió un
delito conocido por autoridades Estatales, pero nunca fue puesto en conocimiento de la
jur isdicción penal. Lo anterior sin per juicio de que se intenten otros mecanismos tales
como la expedición de medidas de protección por parte de Comisarías de Familia, que
no son necesariamente punitivos, para com batir y lograr la disminución de los
alarmantes índices de la vio lencia intrafamiliar.
11 Artículo 42 de la Constit ución Política de Colombia. 12 C. Const., Sent. T-182 de 1999.
5
La Ley 296 de 1996 no sólo le dio autonomía al delito, sino amplío el sujeto pasivo del
mismo. Anteriormente, el agravante, conforme con el artículo 324 del antiguo Código
Penal, só lo procedía cuando el hecho descrito en el artículo 331 (Lesiones Personales)
se cometiere en la persona del ascendiente o descendiente, cónyuge, hermano adoptante
o adoptivo o par iente hasta el segundo grado de af inidad. Hoy en día, el sujeto pasivo en
el delito de violencia intrafamiliar, tipificado en el artículo 229 del Código Penal
Vigente, es cualquier miembro del núcleo familiar.
Como objetivo específico de la presente monograf ía13, pretendo probar que aun cuando
la normatividad penal vigente extendió la tutela penal a varios aspectos de la vida
familiar, entre ellos a la vio lencia intrafamiliar, la práctica común, tanto de funcionarios
públicos como de ciudadanos, todavía concibe extraña la penalización de actividades
tan privadas como los son las relaciones familiares.
Adicionalmente, se argumentará que para disminuir los índices de v iolencia
intrafamiliar es necesario suprimir el delito de violencia intrafamiliar de la lista de
aquellos llamados querellables. De lograr esto, se limitaría la procedencia de la
conciliación en estos procesos, no operaría la caducidad actual de seis meses con la cual
está investida el delito y cualquier persona, incluido el Estado, podría denunciar las
conductas delictivas constitutivas de vio lencia intrafamiliar.
Esta monografía se realizó como parte de un proyecto de investigación realizado en
Centro de Investigaciones Sociojur ídicas – CIJUS de la Universidad de los Andes con el
objetivo de estudiar el impacto de las medidas de protección contra la violencia
intrafamiliar y sexual en Bogotá.
Durante 3 meses se estudiaron numerosos expedientes en doce Comisar ías de Familia
de Bogotá por medio de los cuales se expidieron medidas de protección def initivas en
los años 2001, 2002 y 2003. Muy pocos de los casos que por vio lencia familiar se
tramitaron ante las Comisar ías de Familia fueron conocidos por la Fiscalía General de la
13 La pres ente monografía fu e desarrollada en el marco del p royecto “ Imp acto de las Medidas d e Protección Contra la Violenci a Int rafamiliar y Sexual en Bogotá” realizado po r el Centro d e
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Nación. A raíz del estudio de expedientes en Comisar ías de Familia nació el objetivo de
la presente monograf ía.
Después de comprender la importancia, no solo de las Comisarías de Familia, sino de
las numerosas Fiscalías Locales en el tratamiento del delito de violencia intrafmailiar, se
realizaron var ias visitas y entrevistas a Fiscales y al recientemente creado Centro de
Atención Integral de la Violencia Intrafamiliar de la Fiscalía – CAVIF, con el propósito
de determinar la actitud que tiene este cuerpo de investigación frente al delito de
violencia intrafamiliar.
La literat ura existente sobre violencia familiar es extensa y abundante, no obstante, muy
poco se ha escrito sobre el tratamiento penal del delito de violencia intrafamiliar. Lo
anterior es entendible considerando que la violencia familiar es un delito relativamente
nuevo en nuestro ordenamiento penal y todavía se nos hace extraño que el Estado nos
penalice actividades que realizamos dentro de nuestro seno familiar.
II. PROTECCIÓN ESTATAL – Fundamento Constitucional y Legislación
El Estado no sólo puede proteger a las víctimas de la violencia familiar elevando la
unidad y la armonía de la familia a rango constitucional y convirtiendo las conductas
que lo tipifican en delito autónomo. Debe dotar y proporcionar a las víctimas con
mecanismos efectivos y eficaces para hacer cesar la v iolencia familiar.
La existencia y la utilización de estos mecanismos no debe hacerle o lvidar al Estado que
la violencia familiar es un delito que debe ser investigado por la Fiscalía y fallado por
los Juzgados Penales. Lo anterior sin perjuicio de que se utilicen diferentes mecanismos
para intentar detener las conductas delictivas.
Las Medidas de Protección son un mecanismo rápido y expedito a través del cual se
busca brindar protección a las v íctimas de la violencia intrafamiliar. Algunas medidas
de protección son : - conminar al agresor a abstenerse de agredir física o
psico lógicamente a la víctima, ordenar la protección policiva de la víctima, disponer el
Investigaciones So ciojurídicas - CIJU S para el Departamento de Administrativo de Bienestar Social del Distrito – DABS.
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desalojo del agresor del hogar y ordenar un tratamiento terapéutico o educativo para los
miembros de la familia.
Según la Corte Constitucional14, cuando la paz familiar se ve alterada y se evidencia el
desconocimiento de derechos en algunos de sus integrantes, especialmente respecto de
los más indefensos, en virt ud la protección constitucional de la un idad doméstica, se
permite la intervención de las autoridades estatales en el ámbito privado de las personas,
para repeler las conductas agresivas evidenciadas, con el objetivo de contrarrestar sus
consecuencias, restableciendo la convivencia y la efectividad de los derechos del
afectado, en palpable cumplimiento de un deber constitucional del Estado.15
La intervención en esta forma aceptada, para que proceda en armonía con el
ordenamiento superior, debe cumplir varios requisitos manifestados en la Sentencia C-
273 de 1998 ; entre estos requisitos podemos resaltar:
• tener como objetivo erradicar la violencia de la familia como prioridad de la
protección estatal;
• para restaurar el equilibrio quebrantado que se origina en la posición dominante de
uno de los miem bros de la relación nuclear ;
• que exista gravedad en la alteración o en la amenaza de los derechos de quienes conforman el hogar
De esta manera, la familia es destinataria de acciones especiales provenientes de la
sociedad y del Estado dir igidas a su protección, fortalecimiento y prevalencia como
actor social.
Por otra parte, del artículo 1916 de la ley 12 de 1991, la cual aprobó todo el texto de la
Convención sobre los Derechos del Niño y la Protección contra el Abuso Físico y
14 C. Const., Sent. T-182, Exp. T-182. 524, mar. 23/ 99, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez 15 Sent. T-401/94, M.P. Carlos G aviria Díaz 16 1. Los estados partes adoptarán todas las medidas legislativas, ad ministrativas , sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda fo rma de p erjuicio o abuso físi co o mental, d escuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexu al, mi entras el niño se encuent ra bajo la custodia de los pad res, de un rep resent ante leg al o de cu alquier otra p ersona que lo teng a a su cargo. 2. Esas medidas de protección d eberí an co mprender, según corresponda, pro cedi mi entos eficaces para el establecimiento de prog ramas so ciales con objeto de p roporcionar l a asisten cia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así co mo para otras formas de prev ención y para la identi ficación, noti ficación,
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Mental, se puede concluir que es deber impuesto por un Tratado Internacional aprobado
y ratificado por el Estado Colombiano aplicar medidas de protección eficaces para
prevenir casos de malos tratos a niños.
El inciso 5º del artículo 42 de la Constitución expresa: “Cualquier forma de violencia en
la familia se considera destructivo de su armonía y un idad, y será sancionado conforme
a la ley”.
“Se infiere de la norma transcr ita que el constituyente habilitó expresamente al
legislador para establecer m edidas punitivas, destinadas a evitar la v iolencia
intrafamiliar, con miras a conservar la armonía de las relaciones entre sus integrantes y
la un idad del núcleo familiar, aunque nat uralmente no excluyó la posibilidad de que se
pudieran establecer diferentes mecanismos, no necesar iamente punitivos, para lograr la
anotada f inalidad.”17 (destacado es mío.)
“En tales circunstancias, la Ley 294 de 1996 es un desarrollo fiel del mandato
constitucional, pues en ella se consagran una ser ie de instrumentos normativos que el
legislador estimó adecuados para preven ir, remediar y sancionar la v iolencia
intrafamiliar.”18
La misma Constitución de 1991 quiso dotar a la Violencia intrafamiliar de autonomía en
el Código Penal. Desdichadamente el legislador tardó 5 años en desarrollar el artículo
42 de la Constitución, y por lo tanto dilató la realización de la voluntad del
constituyente.
A través de la Ley 294 de 1996 el legislador quiso elevar a la categor ía de delito algunas
conductas que no podían ser adecuadas a las f iguras típicas prev istas en el Código
Penal, con el objeto de brindar una mayor protección a los miembros de la familia, que
eventualmente puedan ser víctimas de violencia por parte de otro integrante de su
misma familia.19
remisión a una institución, investigación, tratamiento y obs erv ación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y , según co rrespond a, la interven ción judicial. 17 C. Const., Sent. T-460 . sep. 24/97, M.P. Antonio Barrera Carbonell 18 Ibidem. 19 Sentenc ia C-285/97
9
Anteriormente, conforme a los artículos 324, 331 y 339 del antiguo Código Penal,
cualquier abuso o maltrato contra miembros de la unidad familiar tendr ía que
considerarse como lesiones personales agravados por haber sido realizados contra
familiares. Antes de que se elevara la violencia intrafamiliar a delito autónomo, el bien
jur ídico tutelado en las lesiones personales agravadas por perpetuarse contra miembro
del seno familiar era la integridad personal.
Acertadamente, ahora el bien jurídico tutelado ya no es la integridad personal sino la
armonía y unidad de la familia. Con la tipificación de las conductas que constituyen el
delito de violencia intrafamiliar, ya no se busca proteger la integr idad personal de las
personas, sino se busca proteger la armonía y la unidad de la familia.
Como mecanismo para preservar y tutelar el tan querido bien jurídico, mejor dicho, la
armonía y unidad de la familia, el legislador ideó un mecanismo rápido y expedito a
través del cual pueden acudir las victimas de violencia intrafamiliar a un /a juez de
familia; las medidas de protección tienen como finalidad terminar los hechos
constitutivos de violencia intrafamiliar.
En el artículo 4 de la Ley 294 de 1996 se adoptaron las medidas de protección así:
°Tod a persona qu e en el contexto de una familia s ea vícti ma de daño físico o
síquico, amen aza agravio , ofensa o cu alquier otra forma d e agresión por p arte de
otro miembro del grupo familiar, podrá sin perjuicio de las denun cias pen ales a
que hubiere lug ar, pedir al ju ez de familia o promiscuo d e familia; pro miscuo
municipal o civil municipal, si faltare el d e familia, un a medid a de protección
inmediata qu e ponga fin a la violen cia , maltrato o agresión o evite que ésta se
realice cuando fuere in minent e.
Del anterior texto podemos resaltar vitales consideraciones:
1. Es importante separar el trámite de las medidas de protección de las demandas
penales las que también puede instaurar la víctima. Son dos trámites aunque
10
distintos, fuertemente interdependientes. Una cosa es la medida de protección y
otra cosa es la acusación proferida por un Fiscal y dirigida a un Juez Penal
Municipal.
2. La medida de protección se debe dictar cuando el Juez de Familia, o el
Comisario en virtud de la Ley 575 de 2000, adv ierta que un miembro del seno
familiar haya sido víctima de daño físico o síquico, amenaza agrav io, ofensa o
cualquier otra forma de agresión por parte de otro miembro del grupo familiar
con el objetivo de poner fin a la violencia. Mejor dicho, el principal propósito de
la medida de protección es poner fin a la violencia, por lo tanto, si no ha habido
violencia el Comisar io no debe interponer medida de protección.
A través de la Ley 575 de 2000, el legislador consideró mejor relegar a los jueces de
familia de la facultad de decretar medidas de protección, y le entregó la potestad a las
Comisarías de Familia. La nueva facultad otorgada a las Comisarías de Familia se
estipulo en el artículo primero de esta Ley así:
“Toda persona que dentro de s u co ntexto familiar sea víctima de daño físico o
síquico , amena za, agra vio, ofensa o cual qui er otra forma de agresión por parte de
otro miembro del grupo familiar, podrá pedir, sin perjuicio de las denuncias
penales a que hubiere lugar, al Co misario de fa milia del lugar donde ocurri eren
los hechos y a falta de éste al Juez Ci vil Muni cipal o promiscuo muni cipal, una
medi da de protección inmediata que ponga fin a la violencia, maltra tó o agresión
o evite que és ta se realice cuando fuere i nminente.”
Las Comisarías de Familia, o el Juez Promiscuo Municipal, allí en donde no existan
Comisarías de Familia, son las ún icas entidades facultadas por la Ley 294 de 1996,
modificada por al ley 575 de 2000, para decretar medidas de protección con carácter de
definitivas.
Ahora bien, además de incluir esta importante modificación, la Ley otorgó a las
Fiscalías la potestad de emitir medidas de protección provisionales. Lo hizo a través del
parágrafo 2 del artículo 5 bajo el siguiente tenor:
Pa rágrafo 2°. Estas mismas medidas po drá n ser dictadas en forma pro visional e
inmediata por el f iscal que conozca delitos que puedan tener origen en actos de
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violencia intrafamiliar. El f iscal remitirá el caso en lo pertinente a la Acción de
Violencia Intrafamiliar, al Comisario de Familia competente, o en su defecto al
Juez Ci vil Municipal o Pro miscuo Municipal, pa ra que continúe su co nocimiento.
Cada vez que algún f iscal considere necesario acudir a una medida de protección para
proteger a la víctima, este la debe decretar con carácter provisional y enviar el
expediente a la Comisaría de Familia de la localidad de la víctima para que, en el menor
tiempo posible, esta entidad si lo estime conveniente y procedente, le otorgue el carácter
de definitiva. Es por esta razón que alguno de los trámites de Medidas de Protección en
Comisarías se in ician a través de la Fiscalía.
III. TRABAJO DE CAMPO
Durante los meses de enero a mayo el equipo de investigación del CIJUS estuvo
estudiando en las Comisarías de Familia muchos expedientes en donde se decretaron
medidas de protección defin itivas. Existen muchas formas de iniciar estos trámites; por
ejemplo, pueden ser iniciados por el propio afectado, por algún miembro de la familia,
por alguna entidad, y por supuesto, también por la Fiscalía General de la Nación, a través de alguna de sus Fiscalías Delegadas.
Los resultados de la investigación arrojaron las siguientes cifras: en el año de 2001 el
34% del total de trámites de medidas de protección en Comisarías fueron iniciados por
las fiscalías, en el año fue del 27.3% y en el año 2003, tan solo el 15.2%. En los últimos
tres años los tramites de medidas de protección llevados a cabo en Comisarías de
Familia que fueron iniciados por Fiscalías han caído drásticamente.
Esto quiere decir que cada vez son proporcionalmente menos las medidas de protección
provisionales decretadas por las Fiscalías y más los casos de Medidas de Protección
directamente decididos por las Comisarías.
En 2003 las Comisarías de Familia decretaron 2.135 medidas de protección.20 No
obstante, durante el mismo año, las Comisarías de Familia solo remitieron a las
Fiscalías Locales Delgadas 288 expedientes.
20 Sistema de Segui miento Subdirección de Planeación D ABS.
12
¿Por qué los Comisarios de Familia sólo están env iando cerca del 10% de los
expedientes en donde se han decretado medidas de protección a la Fiscalía para que este
órgano investigue y acuse al agresor, evitando así que la conducta típica quede en la
impunidad?
Resulta lógico pensar que sí una Comisaría considera conducente decretar una medida
de protección, es porque dentro del seno de la familia se cometió un delito.
Reiteramos que lo único que la Ley exige para que se configure el delito de v iolencia
intrafamiliar es que algún miembro de la familia maltrate física, verbal o
sicológicamente a otro miembro de su familia y que no se puede dictar medida de
protección sin que se haya verif icado algún tipo de daño físico o psíquico cometido por
algún miembro de la familia hacía la víctima, por lo tanto he sustentado que resulta
lógico que por cada medida de protección dictada, detrás está la comisión de un delito.
La obligación legal que tienen las Comisarías de Familia de remitir el expediente a la
Fiscalía, cuando advierta o sospeche que las conductas que provocaron la expedición de
la medida de protección constituyen delito, está contenida en el artículo 6 de la Ley 575
de 2000, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 6°. Cuando el hecho objeto de la queja constituyere delito o
contravención, el funcionario de conocimiento remitirá las diligencias
adelantadas a la autoridad competente, sin per juicio de las medidas de
protección consagradas en esta ley.”
Como se presentó anteriormente, en 2003 cerca del 85% de los casos de v iolencia
familiar en donde se decretaron medidas de protección, no fueron conocidos por la
Fiscalía21, quien es verdaderamente la encargada de investigar los delitos.
IV. Objetivo General
21 Af irmación f undada en el estudio de expedientes en Comisaría de Famil ia real izado por el CIJUS.
13
Las Comisarías de Familia tienen una obligación legal de remitir el expediente a la
autoridad competente, mejor dicho a la Fiscalía, impuesta por el artículo 6 de la Ley 575
de 2000, cada vez que el hecho objeto de queja constituyere delito o contravención.
Se pretende probar en esta monografía, que aunque las leyes 294 de 1996 y 575 de 2000
permiten que tanto Comisarías de Familia como las Fiscalías Delegadas utilicen la
sensibilización y la educación para que a través de la conciliación y el desistimiento
terminen los procesos de violencia familiar, esta actitud no aporta positivamente en el
objetivo de erradicar la violencia familiar.
La actitud que frente al delito de violencia familiar tienen las Comisarias de Familia
(remiten muy pocos expedientes a la Fiscalía) y las Fiscalías (al proferir un numero muy
bajo de resoluciones de acusación en proporción con resoluciones de preclusión o
inhibitorias) equivale también a desconocer dichas leyes y a no darle a la conducta el
tratamiento de delito que la Ley ordena y que considero necesario para erradicación del
delito.
V. Marco Conceptual – Delitos contra la Armonía y la Unidad de la Familia
Entre los más valiosos aportes de la Ley 599 de 2000, por la cual se expidió el Nuevo
Código Penal, se puede destacar la inclusión de la familia como un bien jur ídico
protegido. Resulta necesario entonces, precisar la manera como el Nuevo Código Penal
ha de entender este nuevo bien jurídico tutelado.
Para los efectos estrictos del derecho privado, que presentan utilidad en orden al
deslinde penal del concepto, los MAZEAUD, siguiendo una concepción civilista,
señalan que la definición de familia puede obtenerse sin mayores dif icultades siguiendo
dos cr iterios fundamentales que son el parámetro de autoridad y el parámetro sucesorio:
El primero resultará en un núcleo compuesto por un esposo, esposa e hijos un idos por
una relación paterno – filial de autoridad. Con base al segundo parámetro, tendremos un
núcleo compuesto por todos aquellos parientes con vocación hereditaria. 22
22 MAZEAUD, Jean, henri y Leon, Lecciones de Derecho Civil, Alcalá, Zamora y Castillo. Buenos Aires. 1959. Vol. 3 pg. 29.
14
Para el Derecho Civil puede resultar apropiado entender la familia con base a la
Concepción Civilista, pero para el Derecho Penal, dicha concepción puede resultar un
poco amplia y exagerada. Lo que en realidad busca proteger el Derecho Penal es una
familia explicada a través un una concepción civilista restringida.23 Entender a la
familia así, equivale a definir a la familia como aquel conjunto de personas que v iven en
un mismo domus –hogar-, unidas o relacionadas por vínculos de la más variada índole,
mejor dicho, afectivos, jurídicos o sanguíneos, que emergen de la relación de los padres
entre sí y de estos con sus hijos. Aun cuando esta concepción sirve para entender qué
busca proteger el Derecho Penal, se acusa a este concepto a reducir toda una institución
social como la familia a la cohabitación o al espacio común.
Si se tiene como propósito la identificación de los miembros de familia, puede resultar
valioso utilizar el artículo 61 del Código Civil, toda vez que en él se enuncia quienes se
consideran parientes. Este criterio ha sido muy utilizado para diseñar varios tipos
penales relacionados con la familia, tales como el incesto.24 Son parientes para la
legislación civil:
- Los descendientes legítimos
- Los ascendientes legítimos
- El padre, la madre y el hijo natural reconocido
- El padre y la madre adoptantes y el hijo adoptivo
- Los co laterales legítimos hasta el sexto grado
- Los hermanos naturales
- Los af ines legítimos que se hallen dentro del segundo grado.
En los artículos 5 y 42 de la Carta se reconoció a la familia como institución y que debe
actuar como núcleo fundamental de la sociedad, sin discriminación alguna. No se debe
tener en cuenta su origen, mejor dicho, el constituyente aceptó que la familia no nace de
vínculos jur ídicos, sino de la libre y responsable vo luntad de un hombre y una m ujer
que se unen para vivir juntos. En al artículo 15 se consagra el derecho a la intimidad
23 PABÓN PARRA, Pedro Alf onso. La Familía como Bien Jur dicio Prot egido en el Nuevo Código Penal. En: Rev ista de Derecho Penal. Bogotá. No. 26. (Oct. 2001 – Nov .2001) pg. 62. 24 ibidem. Pg. 62.
15
personal y familiar y a su buen nombre mientras que en el artículo 28 se impone el
derecho a no ser molestado en familia.
Consiente de todas las transformaciones que se v ienen operando en la institución
familiar, el constituyente de 1991 decidió ampliar los elementos integradores del
concepto, por ejemplo, “incluyó los grupos familiares en los cuales únicamente la m ujer
ejerce la jefatura, madresolterismo y familiar conformadas a partir de la vo luntad libre
de la pareja sin que medie v ínculo matrimonial. De la misma manera el sistema
adoptado constitucionalmente elevó a canon fundamental aspectos tradicionalmente
considerados del fuero interno o privado del grupo familiar, a los cuales el Estado no
accedía y que fueron por mucho tiempo considerados jurídicamente irrelevantes. En este
orden el inciso quinto del artículo 42 dispone que la v iolencia intrafamiliar atenta contra
la integridad y la unidad de la familia y debe ser sancionada.”25
La protección y respeto del constituyente tanto hacía la familia matrimonial como
extramatrimonial es evidente y prueba de ello se encuentra en la jurisprudencia de todas
las altas Cortes, incluida sorpresivamente la Corte Suprema de Justicia, pues en la Sala
de Casación Civ il, el 25 de octubre de 1994, a través del radicado 3000, y con ponencia
de Eduardo García Sarmiento, sostuvo lo siguiente:
“En la Carta Política de 1991, en pri mer lugar es de adv ertir cómo no sólo el
matri monio es fuent e de la familia que pro met e proteger el Estado , sino también la
constituida por un ho mbre y una mujer con voluntad responsable d e con formarl a,
según pregona el artículo 42 , in ciso pri mero , de dich a Carta.
“23.1. Así que hoy, a diferenci a de lo que o currí a en el pasado , ante el criterio de la
vigente Constitución, pued e la Corte tomar una posición con sufi ciente cert eza,
puesto que del artículo mencionado aparece claro entonces que el Estado colombiano
reconoce y promet e proteg er tanto la familia mat rimonial como l a extramatri monial,
siempre que ésta según el constituyente sea formada por un ho mbre y una mujer que
lo hagan de manera responsable, s eria y asumiendo las obligaciones qu e implica
formar parte de un grupo familiar. Es decir, la Carta protege la familia
ext ramatri monial en cuanto llene las características de la familia matrimonial,
pudiendo afi rmarse que para serlo solamente faltaría el vínculo conyugal .
25 PABON PARRA . Op . cit. Pg. 68.
16
“23.2. Entonces, la situación recono cida por la legislación, por el derecho co mparado
y por la jurisprudencia contencios a administrativa y penal , encuentra un fundamento
sólido en la Constitución Política de 1991, en cu anto recono ce la familia
ext ramatri monial y orden a dar un tratamiento igual al que se le da a la familia
matri monial. Es e tratamiento de igualdad es un a norma preceptiva o de aplicación
directa y no p rogramática, por cuanto el constituyente no exige un desarrollo por
parte del legislado r, como sí lo hace respecto de otros mandatos cont enidos en la
mis ma norma del artículo 42 , verbigracia cuando dispone que los mat rimonios
religiosos producen efectos civiles como lo disponga la ley .
“Tratándose, pues, d e la unión marital de hecho, co mo parece ser la t endenci a de
llamar al con cubinato, esto es la co munidad fo rmada po r un ho mbre y un a muj er
respecto de los cuales ningún i mpedi mento hay para que pued an casarse, y
constituida esta co munidad para formar una familia, es d ecir d e manera p erman ente
y estable, es incuestionable que faltando tan sólo la constitución del vínculo
conyugal, tiene qu e recibir un tratamiento jurídico semejante por muchos aspectos al
que merece la unión conyugal . Así qu e bajo los supu estos de licitud d e la unión de
un hombre y una mujer, o diciéndolo de otra manera, no contrariando prohibiciones
de ley ni las bu enas costu mb res, y siendo permanente y estable, o sea en cuanto
constituye una familia, una soci edad así formada tiene la prot ección jurídica a la que
semejantemente se le b rinda a la alianza matrimonial. De man era que no se prot ege
de modo alguno una relación repudiad a por l a ley ni una vinculación transitoria que
no tenga el propósito de confo rmar una familia. Del contexto se desprende qu e dos
son los presupuestos fundamentales para reconocer co mo situación jurídica que d ebe
tratarse sin distinciones: la licitud y la permanencia y estabilidad de la familia,
presupuestos que sin ninguna vacilación se adviert en en la familia matri monial, y
que en cuanto aparezcan en la unión marital de hecho, dan pie para en contrar la
familia extramatri monial qu e recono ce la Carta Política de 1991”.
No es dif ícil deducir que para que se tipifique el delito de Violencia intrafamiliar no es necesario que el hogar en donde ocurran los hechos haya sido conformado
originalmente como consecuencia de un matrimonio, todo lo contrario, siguiendo tanto
los criterios civilista restringido como de los derechos reales, unido a la concepción de
los Naturalistas moderados como CARRARA, solo es necesario que ocurran los hechos
entre personas que tienen algún vinculo afectivo, emocional y sanguíneo y que convivan
bajo el mismo techo.
17
Así lo entendió el Constituyente de 1991, y ordeno que el legislador, al desarrollar el
artículo 42 de la Carta, conciba un mecanismo de protección contra los casos de
violencia intrafamiliar que se puedan aplicar a familias que se conformaron sin
injerencia de ningún vínculo matrimonial. Aunque se demoró más de 5 años, el
legislador hizo exactamente eso.
Considerar a la Familia como un bien jur ídico tutelable dentro del ordenamiento penal
conlleva automáticamente a la necesidad de adoptar una de dos posibles posturas:
Tutela Restringida26 y Criterio de Extensión.
En la Tutela Restringida se acepta que algunas conductas y hechos deben ser elevados a
categorías punitivas, pero se afirma que muchas conductas ocurridas dentro del seno
familiar deben escapar del control punitivo y no se les debe aplicar ninguna sanción
penal.
Se asevera al interior de esta post ura que la cr isis de la familia y las amenazas que
conllevan a su disolución corresponden a determinantes de naturaleza social. Según este
criterio, en este tipo de relaciones no está presente el elemento individual antijur ídico
necesario para la instauración, bajo la forma de prohibición y mandato, de tipo penales
tutelares.
Mejor dicho, si las amenazas que pueden conllevar a la disolución de la familia son
causadas por determinantes de nat uraleza social, ¿cómo podemos hacer a un individuo
responsable de las conductas que con llevan a dicha disolución? Faltaría entonces el
elemento antijur ídico para constituir la conducta en delito.
Se acepta la trascendencia social de la institución familiar, y por esta razón el criterio
restringido de la protección penal acepta la protección del Estado de los intereses
jur ídicos der ivados de la familia. Pero solo permiten que la reacción de reproche de
conductas ocurridas dentro del seno familiar sean trasladadas a la órbita del Derecho
Penal sólo en cuanto a juicio del legislador “lesionan gravemente o ponen en peligro
algunos de aquellos bienes jurídicos.”27
26 Ibidem. Pg. 69 27 ECHANDÍA, Al fonso. Derecho Pen al Especial. Editorial Temis. Bogotá D.C. 2002 . Pg. 216.
18
La tutela restringida adopta el desafortunado concepto en donde la familia es una
institución surgida de vínculos jurídicos entre individuos, y solamente en el evento en
que la familia este constituida de acuerdo con las leyes, podrá invocarse a las normas
que la protegen.
Desafortunado toda vez que, si un compañero permanente golpea a su compañera, esta
no podrá invocar a las normas que protegen a la familia puesto que entre ellos no existe
vínculo jurídico alguno, y por lo tanto tendrá que acudir a otro tipo de protección, como
denunciar lo por el delito de lesiones personales.
Algunas de las eventualidades en donde, según este criterio, se acepta la injerencia del
ordenamiento penal en las relaciones familiares son: adulterio, amancebamiento, rapto,
incesto, bigamia, atentados contra el estado civil e inasistencia alimentaria.
En el Criterio de Extensión 28 se busca ext ender la protección a través de la Ley Penal no solo a la familia ent endida como núcleo natural establecido dentro de
parámetros de licitud y legalidad, sino que extiende su tutela a la célula de
convivencia int egrada de hecho, lo cual se concreta en la protección a la mal
llamada familia ilegít ima.
Quienes son adeptos a la implementación de este criterio, deben aceptar que dentro del
tipo de lesiones personales, omisión de socorro o abandono de personas desvalidas es
imposible encuadrar conductas parecidas pero cometidas contra miembros de un mismo
núcleo familiar. Por lo tanto, consideran necesario crear un tipo autónomo y especial en
donde se puedan encuadrar estos delitos cuando se cometan contra miem bros de la
misma célula de conv ivencia.
El interés social y estatal, ordenado por la constitución, en la protección de la institución
de la familia, fundamenta plenamente el diseño de tipos especiales orientados de manera
especial a su protección.
28 PABON PARRA . Op . cit. Pg. 68.
19
Cuando los comportamientos, hechos y conductas afectan la naturaleza, unidad e
integridad de la institución familiar deben ingresar de manera especial al campo
punitivo. Para preservar esta integridad y armonía familiar, es importante que las
consecuencias jur ídicas de actos o conductas que atentan sobre la misma, no se dejen
“al resorte exclusivo de la medida administrativa o policiva, ni mucho menos al único
manejo del derecho civil, pues se comprende que la armonía de las relaciones
intrafamiliares, su unidad, su conservación y el cumplimiento adecuado de sus
finalidades esenciales, no pertenecen al exclusivo resorte privado, sino que trascienden,
afectándola o resguardándola, a la conciencia y vida de la colectividad.“29
La familia es el núcleo esencial de la sociedad, y como tal, las relaciones que se
desarrollan al interior de esta no pueden incumbir so lamente al interés privado, por el
contrario, al ser núcleo esencial de la sociedad, el Estado debe intervenir y hacer todo lo
posible para que el funcionamiento dentro de la misma sea el deseado, toda vez, que el
funcionamiento de la familia es un claro ref lejo del desenvolvimiento del resto de la
sociedad.
Al no escapar la familia al control del poder público estatal, es viable para los
seguidores de este criterio, ampliar y extender la tutela penal a muchos aspectos de la
vida familiar, incluyendo, sin duda, al maltrato físico y verbal sucedido dentro de la
unidad familiar.
En el Código Penal de 1980 se desarro lló en cuatro capít ulos la protección punitiva a la
familia. Los capít ulos eran los siguientes: Del Incesto, De la Bigamia y los Matrimonios
Ilegales, De la Supresión, Alteración o Suposición del Estado Civil y De los Delitos
contra la Inasistencia Alimentaria.
La Ley 599 de 2000, mediante la cuál se expidió el Nuevo Código Penal, conserva los
trazos más generales de la protección penal a la familia en los siguientes aspectos:
tipificación del incesto (art. 237), protección al estado civil (art. 238), se conserva la
inasistencia alimentaria y la malversación y dilap idación de bienes familiares. Se
introduce, con relación al Código anterior, el delito de Violencia intrafamiliar.
29 Ibidem. Pg. 69.
20
El Nuevo Estatuto descr iminaliza las conductas de bigamia y matrimonio ilegal.
Anteriormente se ha dejado claro que a raíz de la Ley 294 de 1996, y la posterior
expedición de la Ley 599 de 2000, se modificaron varios aspectos con relación a la
Violencia intrafamiliar. Los hechos constitutivos de la Violencia intrafamiliar dejaron
de ser judicializados como lesiones personales con agravante, sino que adquirieron su
autonomía propia y ya no dependían del tipo de lesiones personales.
Por lo tanto, se paso de un criterio restringido a un extensivo moderado. El legislador
considerando que la regulación de la familia era una facultad que escapaba el exclusivo
resorte privado de los individuos y que era necesario regular las actividades dentro de
ella con el objetivo de prevenir y sancionar la violencia intrafamiliar, extendió la tutela
penal a varios aspectos de las relaciones familiares.
Aun cuando la normatividad penal vigente nos dicta que se extendió la tutela penal a
varios aspectos de la vida familiar, entre ellos a la violencia intrafamiliar, la práctica
común, tanto de funcionar ios públicos como de ciudadanos, todavía concibe extraña la
penalización de actividades tan pr ivadas como lo son las relaciones familiares. Mejor
dicho, en teoría Colombia funciona bajo un criterio extensivo, pero en la práctica lo
hace bajo un criterio restringido de la t utela penal en las relaciones familiares.
Es importante reiterar que el tipo penal de violencia intrafamiliar fue creado a raíz de la
expedición de la Ley 294 de 1996, integrado al estatuto penal con la promulgación de la
Ley 599 de 2000, y su pena aumentada por la Ley 882 de 2004. Es un tipo penal
relativamente reciente cuya confección se traduce en un cambio de mentalidad del
legislador, pues pasó de aplicar un criterio restringido de aplicación de la tutela penal,
para ampliar lo moderadamente para que incluyera el maltrato físico y psicológico.
El tipo penal creado por la Ley 294 de 1996 fue: “Violencia intrafamiliar. EL que
maltrate física, síquica o sexualmente a cualquier miembro de su núcleo familiar,
incurrirá en la pr isión de uno a dos años.”
21
No está de más reiterar que la pena para quien incurra en este tipo penal, fue aumentada
hasta tres años gracias a la llamada Ley de los Ojos Morados, impulsada por el Senador
Carlos Moreno de Caro y prom ulgada por el Presidente de la República el 2 de jun io de
2004, de esta manera, el artículo 229 del Código Penal quedó así:
Violencia intrafamiliar. El que maltrate física, síquica o sexualmente a cualqui er miembro
de su núcl eo familiar, incurrirá , siempre que la conducta no co nstituya delito sa ncionado
con pena mayor, en prisión de uno (1) a tres (3) años .
La pena se a umentará de la mita d a las tres cuartas pa rtes cuando el maltrato recaiga
sobre un menor.
Pedro Pabón Parra, en un artículo titulado Delitos Contra la Armonía y la Unidad de la
Familia, analiza el tipo penal en mención30 y afirma que es un tipo de distintas
características. Es un tipo de resultado, de lesión y de conducta instantánea.
Se dice que es un tipo de resultado porque se exige que la conducta realizada por el
agente produzca resultados sensible en el orden nat ural, mejor dicho, empíricamente
comprobables. Al ser un tipo de resultado, se facilita delimitar y deslindar el momento
exacto en el cual fue cometido el hecho tipificable y de esta manera, poder precisar con
exactitud el momento en el cual comienza a correr el término de prescripción
establecida en el artículo 80 del Código Penal. Los tipos de resultado, como el que nos
ocupa, facilitan la adscr ipción de la competencia territorial, toda vez que permiten
concretar con certeza el lugar de comisión.31
Los tipos de lesión son aquellos en donde la realización del hecho correspondiente a la
conducta típica no amenaza los bienes jurídicos específicos comprendidos en el bien
jur ídico general que se quiera tutelar, sino que efectivamente los vulnera. En este caso,
la comisión de conductas que se tipifican dentro del delito de violencia intrafamiliar no
amenaza los bienes jur ídicos comprendidos en la familia, sino que efectivamente los
vulnera. “El perfeccionamiento del hecho o la configuración integral de la acción, afecta
de manera inmediata la armonía, conservación, preservación y unidad del núcleo
30 PABÓN PARRA , Ped ro Al fonso, Delitos Contra l a A rmonía y la Unidad d e la Familia, En: Revista d e Derecho Penal, No. 4, Dic. 1997 – En ero 1998, Bogotá. Pg. 217 . 31 Ibidem. Pg. 219.
22
familiar; al tiempo que también lesiona efectivamente los bienes secundarios de la
integridad personal, la libertad sexual o la libertad individual.”32
Se dice que también es un tipo de conducta instantánea en cuanto la conducta es típica
sin importar el tiempo en el que dure el ejercicio de la vio lencia por parte del agente.
El tipo de violencia intrafamiliar tiene como característica básica su pluriofensividad,
mejor dicho, se advierte que varios son los intereses jur ídicos que pueden ser violados
con la realización del hecho. El primer interés jurídico violado es la familia. Esta se
erige como el interés pr imario y prevalente, y relega a la integridad personal y a la
libertad indiv idual al papel de intereses jurídicos secundarios y accesorio del tipo penal.
Es importante analizar el verbo determinador de la conducta descrita. El tipo penal
utiliza el verbo maltratar. No se debe entender dicho vocablo como el simple ejercicio
de la violencia, sino que debe dar “alcance a toda la gama de comportamiento que
denigran, desedif ican, menosprecian, humillan, coartan o sencillamente neutralizan el
adecuado y libre desarrollo de la personalidad de la víctima, dentro del marco
intrafamiliar.”33
“Ejercer vio lencia implica acción real que se objetiva, sea por los medios o por los
resultados. Para la vio lencia física se exige desp liegue de fuerza muscular sobre
personas o cosas; la violencia moral también requiere objetivación: amenazas (palabras,
gestos o escritos) o intimidaciones.”34 Siempre que se analiza un tipo penal, es deseable
precisar en cabeza de quién esta la calidad de sujeto activo y pasivo del tipo y cuál es el
objeto material de la infracción.
Según PABÓN PARRA, “ Se entiende por sujeto pasivo al sujeto de derecho que tiene
la titularidad del interés o bien jur ídico prior itariamente tutelado por un determinado
tipo penal, bien que es amenazado o vulnerado con la realización de la acción típ ica.”35
32 Ibidem. Pg. 217. 33 Ibídem. Pg. 218. 34 Ibíbem. Pg. 218. 35 Ibídem. Pg. 218.
23
Cuando se realizan las conductas constitutivas del delito de Vio lencia intrafamiliar, se
vulneran varios intereses jurídicos radicados simultáneamente en cabeza de varios
titulares. Cuando esto ocurre, se suele af irmar erróneamente que se está frente a una
pluralidad de sujetos pasivos. “En estos casos, el sujeto pasivo se debe determinar
atendiendo al bien jurídico protegido por la ley en forma prevalente, lo cual se observa
por la ubicación del tipo en un determinado título de la parte especial del Código
Penal.”36
Aun cuando se están vulnerando intereses jurídicos radicados en cabeza de varios
sujetos pasivos, no habrá pluralidad de estos; habrá un sujeto pasivo y diferentes sujetos
pasivos secundarios. Por ejemplo, el bien jurídico primario o prevalente protegido por el
tipo penal de Vio lencia intrafamiliar es la Armonía y Unidad de la Familia que está en
cabeza del Estado. Al Estado le interesa que aquello que es el núcleo esencial de la
sociedad se mantenga unido en armonía para que esa armonía repercuta en toda la
sociedad. El tipo penal de Violencia intrafamiliar también busca proteger otros bienes
jur ídicos secundarios como la integridad personal y la libertad individual. Estos
intereses jur ídicos están en cabeza de la víctima volviéndola sujeto pasivo secundario.
“El Estado, como ente jurídico personif icado, es sujeto pasivo primario de estas
infracciones, él es el primer interesado en la conservación de la institución familiar
como célula de reproducción, convivencia y socialización primaria del individuo. Se
observa que sólo los sujetos de derecho pueden ser sujetos pasivos; por esto negamos tal
posibilidad a la sociedad y a la familia, realidades ontológicas que no poseen
personif icación jurídica por lo cual no se consideran titulares de derechos.”37
Siendo el Estado sujeto pasivo principal del tipo de Vio lencia intrafamiliar se puede
explicar, entender y justificar con mayor claridad y facilidad la preocupación y el
esfuerzo que este debe tener por sancionar penalmente la comisión de las conductas que
se puedan tipificar dentro de este delito.
36 Ibídem. Pg. 218. 37 Ibidem. Pg. 218.
24
Pretendo mostrar que el Estado ha olv idado el hecho de que es él el verdadero afectado
cuando se comete un acto de Violencia intrafamiliar, y por lo tanto no se preocupa lo
suficiente para sancionar penalmente a los infractores.
VI. ¿TRATAMIENTO PENAL A LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR?
En 2003 hubo 41.137 denuncias de Violencia intrafamiliar ante las 20 Comisarías de
Familia de Bogotá. 38 Las cuales se tramitaron a través de conciliaciones, medidas
correctivas y medidas de protección. Es importante aclarar que el trámite de medidas de
protección también puede haber una conciliación. En el mismo año, las Comisarías de
Familia, por solicitud del afectado o de otra institución, decretaron 2.135 medidas de
protección.
Es probable que las conductas que dieron lugar a que los afectados denunciaran 41.137
veces ante las Comisarías de Familia se pueden tipificar como delito de Violencia intrafamiliar.
Es aun más probable que las conductas que fundamentaron la expedición por parte de
las Comisarías de Familia de más de 2000 medidas de protección definitivamente sí se
puedan tipificar dentro del tipo penal de Vio lencia intrafamiliar. Lo anterior se puede
probar desde dos perspectivas. Por un lado, solo el 5% de las denuncias que fueron
recepcionadas por las Comisar ías de Familia merecieron, por su gravedad, urgencia e inminencia, iniciar un proceso de medida de protección. Por otro lado se debe reiterar la
amplitud y flexibilidad del verbo determinador del tipo de Violencia intrafamiliar.
Recuérdese que el verbo rector del tipo es maltratar y se debe entender como “toda la
gama de comportamiento que denigran, desedifican, menosprecian, humillan, coartan o
sencillamente neutralizan el adecuado y libre desarro llo de la personalidad de la
víctima, dentro del marco intrafamiliar.”39 Tenemos por un lado unos procesos que se
iniciaron por la gravedad de las conductas realizadas y por el otro, un tipo penal con un
verbo rector amplio, por lo tanto, sería lógico sostener que las Fiscalía General de la
38 Sistema de Segui miento Subdirección de Planeación D ABS 39 PABÓN PARRA . Op . Cit. Pg. 218 .
25
Nación, a través de su Fiscales Locales, investigan todos aquellas conductas que dieron
lugar a que las Comisar ías expidan Medidas de Protección.
Las medidas de protección, según el artículo 4 de la Ley 294 de 1996, se podrán pedir y
solo se deberán expedir para poner fin a la violencia, maltrato o agresión, mejor dicho,
solo se puede pedir la medida para que a través de ella se ponga fin a la vio lencia o al
maltrato. Solo se podrán dictar, según mi opinión, cuando se hayan realizado conductas
típicas del delito de Violencia intrafamiliar.
Del 1 de enero de 2003 hasta el 31 de Dicimebre de 2003, las Comisar ías de Familia
solo han remitido a las Fiscalías Locales Delegadas para conocer los Delitos contra la
Armonía y Unidad de la Familia 288 expedientes.40 Mejor dicho, gracias a las
Comisarías de Familia se han puesto en conocimiento de la jur isdicción penal 288 casos
de Violencia intrafamiliar. Cifra bastante irrisoria si se tiene en cuenta que durante el
mismo periodo de tiempo, las Comisarías han recibido más de 40000 (cuarenta mil)
denuncias de Vio lencia. Por lo tanto, podemos concluir que las Comisarías de Familia
remitieron durante el primer semestre de 2004, aproximadamente el 1% (uno por ciento)
de las denuncias que recibieron de Violencia intrafamiliar.
No pueden olvidar las Comisarías de Familia que el sujeto pasivo principal del delito de
Violencia intrafamiliar es el Estado y no el miembro del núcleo familiar quien fue
atacado. No se está sancionando, como la Ley y la Constitución lo ordenan, a los
agentes del delito de Vio lencia intrafamiliar.
Imagínese que se decida crear una instancia administrativa41 en donde puedan acudir los
familiares de víctimas de homicidio. Para que este ejemplo nos sirva, debemos también
concebir que los homicidas son sujetos plenamente identificables, igual al agresor en
Violencia intrafamiliar. Existe una obligación legal, en la Ley XX de 2000 en donde se
conmina a dicha institución de remitir a Fiscalías todos aquellos expedientes en donde
consideren que se cometió un delito o contravención. Dicha instancia administrativa
recibió a 20.500 familiares de víctimas de homicidio durante los pr imeros seis meses
del año. Las Fiscalías delgadas sólo recibieron 288 casos de homicidio remitidos de
40 Ci fras d el CA VIF. Centro de Aten ción Integral a la Violen cia intrafamiliar. Junio 17 d e 2004 . 41 Caso hipotético
26
aquellas instituciones durante los mismos seis meses. Lo anterior equivaldría a que
20.222 homicidas se salieran con la suya. No obstante incurrir en un acto que a todas
luces fue típico, antijur ídico y culpable, la jur isdicción penal jamás conoció de su
conducta, aun cuando el Estado, por intermedio de una institución administrativa, si lo
hizo. Lo anterior seguramente ser ía inaceptable y se subsanaría rápidamente.
Exactamente lo mismo sucede con el delito de Violencia intrafamiliar, pero parece ser
aceptable.
VII. CAVIF – Centro de Atención Integral contra los delitos de Violencia
intrafamiliar.
El CAVIF nació como resultado de un Convenio Interinstitucional celebrado entre la
Fiscalía General de la Nación, Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, ICBF, la Alcaldía Mayor de Bogotá, entre otros.
Con anterioridad a la creación del CAVIF, el 25 de septiembre de 2003, existía una Unidad dentro de la Fiscalía llamada Unidad de Violencia intrafamiliar. La competencia
para conocer de estos delitos estaba radicada en cabeza de las Fiscalías Seccionales. En
2001, se cam bió la competencia y se radicó en cabeza de los Fiscales Locales, quienes
comenzaron a ser los competentes para conocer de los delitos de Violencia
intrafamiliar. 42
Al interior de la unidad de Violencia intrafamiliar, se creó una subun idad de descongestión, en donde se conocieron todos los procesos antiguos que estaban en
cabeza de los Fiscales Seccionales. 43
Aun cuando el cambio de competencia fue una decisión acertada y oportuna, pues se
agilizaron los términos en la etapa de investigación del delito, aun existía mucho tiempo
desde que:
- se denunciaba el hecho, hasta que se asignaba la denuncia a un f iscal
42 Entrevista Fiscal 276, julio 14 d e 2004 43 Ibídem.
27
- Se asignaba la denuncia a un fiscal, hasta que este vinculaba al demandado al
proceso. ( indagatoria, declaración de persona ausente, etc.)
- Desde que se vinculaba el demandado, hasta que se def inía sit uación jurídica.
- Desde que se definía situación jurídica, hasta que se cerraba la investigación.
- Desde que se cerraba la investigación, hasta que se profería resolución de
acusación.
Además de las limitaciones en cuanto a eficacia y rapidez, había un sentimiento
generalizado que aun cuando era delito, la Vio lencia intrafamiliar debía ser atendida por
otras entidades más enfocadas a la conciliación, terapia y tratamientos educativos, y no
solo a la investigación y acusación, como lo es la Fiscalía. 44
Por lo tanto, solo los grandes y más graves casos de Violencia intrafamiliar llegaban a la
Unidad de Violencia intrafamiliar, mientras los demás casos, igualmente delitos, jamás
eran conocidos por la Fiscalía. Lo anterior era entendible, pues no existía en el seno de
la Fiscalía una Entidad eficaz que abordara al delito de Violencia intrafamiliar desde
una perspectiva integral. 45
Al tener el delito de vio lencia intrafamiliar características especiales, tales como: ser
cíclico, existencia de parentesco y lazos emotivos y sentimentales entre el sujeto activo
y la víctima, la posible dependencia económica y sentimental de la v íctima hacia el
agresor y destruye el principio fundamental de la unidad y armonía familiar, resulta
claro que su trámite penal debe ser especial y único, toda vez que debe ser rápido y
eficaz, la atención debe ser integral, mejor dicho, no se debe limitar a investigar y
acusar, y la judicialización y posterior sanción al agresor puede en algunos casos
lesionar en mayor grado a la un idad y armonía familiar, conservación y protección que
ordena la Carta.
De nada serviría una investigación de unos hechos constitutivos de Violencia
intrafamiliar que se cometieron el 20 de abril, en donde se reparte el respectivo
expediente a un Fiscal Seccional el 20 de mayo, y se llama a indagatoria el 20 de Junio,
44 Entrevista Fiscal 275, julio 16 de 2004 45 Entrevista Fiscal 276, julio 14 d e 2004
28
pues muy seguramente la víctima o ya arregló sus diferencias o su vida e integridad
personal ya sufrieron daños irreparables.
Por todo lo anterior, y teniendo en cuenta lo siguiente, el 25 de septiembre de 2003,
mediante convenio interistitucional se conforma el CENTRO DE ATENCIÓN
INTEGRAL CONT RA LA VIOLENCIA INT RAFAMILIAR - CAVIF46.
El Centro se crea considerando que:
- “la Constitución de 1991 ha elevado la unidad familiar a la categoría de Institución
básica de la sociedad, y como tal, debe ser protegido por el Estado; este esta
obligado a hacer realidad el mandato constitucional con la f inalidad de garantizar la
protección integral de la Familia.
- “Obedece a la normatividad constitucional el trabajo coordinado y articulado entre
las diversas ramas del poder público para el logro de los fines del Estado, según lo
normado por el artículo 113, inciso 3, de la Carta Política.
- “La Ley 294 de 1994, modif icado por la Ley 575 de 2000, impone
responsabilidades a las autoridades estatales en cuanto al diseño de políticas de
prevención educación, asistencia, tratamiento y erradicación de la Violencia
intrafamiliar.
- “En el marco de un convenio interinstitucional de tales magn itudes, es necesario
tener en cuenta que la Ley 489 de 1998, en su artículo sexto, establece el principio
de coordinación y colaboración entre las autoridades administrativas para lograr
armonía en los fines y cometidos estatales
- “El Convenio es necesar io teniendo en cuanta que la Vio lencia intrafamiliar
constituye una v iolación de los Derecho Fundamentales, es un evento de salud
pública y afecta la convivencia pacífica de los ciudadanos y ciudadanas.” 47
“El CAVIF busca reun ir en un mismo lugar todas las posibles necesidades que pueda
tener una víctima de Violencia intrafamiliar. Se pretende aglomerar en un mismo
46 Forman parte de este conv enio: La Defensoría d el Pueblo, La Personería Distrital, Alcaldía Mayo r de Bogotá, Secretaria Distrital de Salud, Secretaria de Edu cación , Departamento Administrativo de Bien estar Social, Co mis arias de Familia, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Fiscalía General de la Nación, Medi cina L egal y Cien cias Forenses, Unidad de Fiscalías Locales, Cu erpo Técnico de Inv estigación, Policía Nacion al, Veedu ría Distrital y l a Procu radurí a.
29
escenario medicina legal, po licía de menores, departamento de sicología, terapias
educativas, Fiscales Locales Especializados, un equipo del DABS representando a las
Comisarías de Familia, Policía Judicial, Defensoría Pública, entre otros, para así poder
atender el delito de Violencia intrafamiliar integralmente, tal y como lo ordena el
artículo 42 de la Constitución.”48
El CAVIF es una entidad de reciente creación, y por lo tanto esta en proceso de
consolidación y se está planteando permanentemente nuevas metas, objetivos y
políticas. Su mayor pretensión, es que sean considerados como una instancia
privilegiada en la atención del Delito de Violencia intrafamiliar. Mejor dicho, que todas
las víctimas de agresiones por parte de Familiares interpongan su denuncia ante la
Fiscal 277, quien recibe y asigna los procesos a algunos de los 5 Fiscales
especializados, en un término de 5 horas. Anteriormente era la Oficina de Reparto quien
era la encargada de distribuir los procesos entre los Fiscales. Acertadamente, dicha
facultad fue radicada en cabeza de una Fiscal quien personalmente recepciona y reparte
las denuncias en un día.
Gracias al parágrafo 2 del artículo 5 de la Ley 575 de 2000, los Fiscales pueden decretar
medidas de protección provisionales, para luego ser enviadas a las Comisarías de
Familia para que tramiten dicha medida de protección, y si lo consideran necesar io, la
conviertan en def initiva.
Pa rágrafo 2°. Estas mismas medi das podrá n ser dicta das en forma pro visional e
inmediata por el f iscal que co nozca delitos que pueda n tener orig en en actos de
violencia i ntrafamiliar. El f iscal remi tirá el caso en lo pertinente a la Acción de
Violencia intrafamiliar, al Comisario de Fa milia competente, o en su defecto al Juez
Civil Municipal o Promiscuo Municipal, pa ra que continúe su co nocimiento.
Es esta norma la que permite al CAVIF ser la instancia privilegiada en el delito de
violencia intrafamiliar, toda vez que a través de ella dicta medidas de protección de
manera provisional e inmediata, por un lado, e investiga la conducta típica que fue
denunciada ante ella. De esta manera, la medida de protección se envía a la Comisaría
47 To mado t extual mente del Convenio Interinstitucional qu e creó el CAVIF 48 Fiscal 276, Unidad de los delitos contra la Armonía y Unidad Familiar – CA VIF
30
de Familia de la localidad del agredido en donde continúa su trámite, y la investigación
y posterior acusación se queda en la Fiscalía.
De esta manera se le puede dar a la conducta de violencia intrafamiliar un tratamiento
propiamente de delito, toda vez que se puede iniciar la investigación penal y se procede
a dictar la correspondiente resolución, ya sea de acusación o de preclusión, sin perjuicio
del trámite que se le da a la medida de protección en Comisar ía de Familia.
No se debe confundir el proceso penal que se le debe seguir al delito de v iolencia
intrafamiliar y que se surte ante las Fiscalías y Juzgados, con el proceso de Medidas de
Protección que, aun cuando las Fiscalías pueden dictar medidas de protección
inmediatas y provisionales, se sigue exclusivamente ante las Comisarías de Familia o
ante el Juez Promiscuo Municipal allí en donde no existen Comisaría de Familia.
Para mayor claridad acerca cómo funciona y quién colabora en el CAFIV, considero
pertinente esbozar el siguiente Flujograma de Atención.49
49 Facilitado por la Fiscal 277, Fis cal d e Asign aciones
Sociabilización Sala de niños
Atención en Cris is Psicología
Fiscal de Reparto
Vía Civil DABS
Vía Penal FISCALÍA
Información, Orient ación y Ref erenciac ión
Comisarí as de Famil ia (Medidas de Protección)
Medicina Legal
Medida de Protección Provisional (Comisaría)
Policía Judicial CTI-SIJIN
ICBF
31
Gracias al CAVIF, y con base en este flujograma, la Fiscalía hace parte de un Convenio
Interinstitucional que le da un tratamiento integral al delito de Violencia intrafamiliar en
donde, además de tener la víctima posibilidad de ir a Medicina Legal, atención
inmediata en psicología, sala de sociabilización de niños y niñas; la Fiscalía adquiere y
amplía sus funciones investigativas y acusatorias.
Los resultados preliminares del estudio de expedientes en Comisarías de Familias muestran una alta disminución de trámites de medidas de protección defin itivas en
Comisarías iniciadas por la Fiscalía. Lo anterior inequívocamente signif ica que los
Fiscales han optado por decretar menos medidas de protección provisionales, puesto
que por cada medida de protección provisional que expidan, se tiene que env iar el copia
del expediente a la Comisar ía de la localidad adjuntando original del oficio que decretó
la medida de protección.50
Esto se puede explicar a raíz de la política de trabajo del CAVIF propuesta por su
Directora. Se utilizan palabras como hablar, charlar, sensibilizar, conciliar, verificar y
entender. Los 5 f iscales de la unidad deben seguir estas políticas, aunque en su mayoría
no están de acuerdo y co inciden en “mas represión y menos conciliación.”51
50 Entrevista Fiscal 276, julio 14 d e 2004 . 51 Afirmación d e Fiscales 275, 276, 277
Asignación Local
Unidad de Armonía
Fiscal Asignado
Investigación Orientación Sico-Jurídica
Conciliación Grupal
Sector Educac ión
Sector Salud
Otros
32
La directora pugna para que la respuesta del CAVIF sea menos agresiva, mejor dicho,
se estaría ev itando al máximo decretar medidas de protección. Las estadísticas lo
confirman. Se busca citar a las partes a conciliación para sensibilizar los y aclararles las
consecuencias jurídicas de sus actos.
Según la Dirección del CAVIF, la conciliación con verificación proporciona más
resultados que decretar medidas de protección. El decreto 652 de 2001 otorga un plazo
de 60 días a la Fiscalía para verificar individualmente el estado del problema después de
la conciliación. Si se percibe que las partes entendieron las consecuencias penales de su
conducta y se considera que no se volverá a presentar situaciones conf lictivas, se
abstienen de decretar medidas de protección.
No solo se expiden pocas medidas de protección, sino se profieren muy pocas
resoluciones de acusación. La Resolución de Acusación es el in strumento con que
cuenta el Fiscal para enviar el proceso al Juez Penal Municipal para que este inicie la
etapa de juzgamiento y decida la suerte del sindicado a través de una sentencia.
Al final de la etapa de investigación, el Fiscal puede profer ir dos resoluciones: la de
acusación o la de preclusión. Las cifras52 de 2004 son reveladoras:
Mes Total Entradas Resolución de
Acusación
Preclusiones Inhibitorios
Enero 3118 51 129 238
Febrero 3134 43 170 360
Marzo 3300 64 180 305
Abril 2897 47 143 196
Mayo 3179 60 152 262
A mayo de 2004, so lo se profirieron 265 resoluciones de acusación por el delito de
Violencia intrafamiliar. Considerando que es un delito tipificado en el Código Penal en
52 Ci fras d e Fiscalía General d ela Nación
33
el artículo 229 y teniendo en cuenta las escalofr iantes cifras acompañadas de los
terribles relatos leídos en expedientes en Comisarías de Familia, creo que es una cifra
demasiado baja.
Por lo tanto, no solo son las Comisarías las que no le están dando un trámite de delito a
las conductas constitutivas de Violencia intrafamiliar, pues no las están dando a conocer
a las Fiscalías; sino la misma Fiscalía, obedeciendo las políticas de trabajo del CAVIF,
está profir iendo muy pocas resoluciones de acusación, privilegiando la conciliación y al
dialogo.
VIII. DELITO QUERELLABLE
El delito de Violencia intrafamiliar es de aquellos que, según el artículo 35 del Código
de Procedimiento Penal, requiere querella como condición de procesabilidad, siempre y
cuando la víctima no sea un menor de edad. Mejor dicho, la conducta típica so lo será investigada por la Fiscalía si media querella o denuncia de quien el artículo 32 del
mismo estatuto llama denunciante legítimo, o el sujeto pasivo de la conducta.
“El principio general es que cuando se comete un delito, cualquier persona que lo
conozca puede denunciarlo, no sólo la víctima, o las autoridades, representando el
Estado, pueden iniciar la investigación sin que medie una denuncia. Es más, es una
obligación de los ciudadanos denunciar todos los delitos de los que tengan conocimiento, excepto precisamente los que requieren querella de parte.”53
Pero, ¿quién es el sujeto pasivo del delito de violencia intrafamiliar?54
Teniendo en cuenta que según algunos tratadistas la v íctima no es el sujeto pasivo
principal, sino lo es Estado, pues es el titular del bien jurídico que se busca proteger,
mejor dicho la Unidad y la Armonía Familiar, no deja de ser sorprendente que el
artículo 35 del Código de Procedimiento Penal requiere querella de parte para iniciar la
acción penal.
53 DE L A E SPRIELLA, Adri ana. Las Reformas Legislativas y las Mujeres . Corporación Sis ma Muj er. Bogotá D.C. Septiembre de 2003. Pg. 18.
34
Siguiendo esta lógica, el querellante legítimo del que habla el artículo 32 del Código de
Procedimiento Penal deber ía ser el Estado, toda vez que es él el titular del bien jur ídico
que se busca tutelar a través del artículo 229 del Código Penal.
Lamentablemente así no lo ha entendido los interpretes del Código, y en el evento de
que un esposo maltrate física, verbal o psicológicamente a su esposa, solo esta podrá
instaurar la acción penal. Según Adriana de La Espriella, las razones por las cuales se
estableció que en el caso del delito de violencia intrafamiliar era necesaria la denuncia
de la víctima para iniciar la investigación penal son de carácter práctico y conceptual.
Podría no resultar práctico iniciar oficiosamente por parte de las autoridades la
investigación si, teniendo en cuenta la existencia entre la víctima y agresor de relaciones
de parentesco o de afecto, dependencia económica y afectiva y relaciones desiguales,
muchas veces son las mismas víctimas las que so licitan la cesación de la investigación.
Conceptualmente también se podría argumentar que la violencia intrafamiliar sólo
afecta el interés privado de la víctima y no el interés social; ya se explicó como está
aproximación es fácilmente desvirt uable siguiendo el razonamiento del profesor
PABÓN PARRA.
Como la violencia intrafamiliar es un delito que lesiona gravemente a una persona y
afecta sus derechos humanos fundamentales, la sociedad en su conjunto tiene un interés
superior en investigarlo y sancionar lo si es el caso.
Por temor a la congestión judicial55 se considero que era mejor no congestionar los
despachos judiciales si la víctima misma no lo so licitaba, toda vez que al admitir
desistimiento, era muy probable que aunque se iniciara la investigación oficiosamente,
la víctima iba a acudir al despacho judicial a solicitar la extinción de la acción penal.
“Sin embargo, este tipo de decisiones no se pueden adoptar simplemente por razones de
descongestión judicial, cuando lo que está en juego es la vigencia de los derecho
humanos fundamentales y la eficacia de la administración de justicia, elementos
54 Ver págin a 18 , nota al píe 37. 55 DE L A E SPRIELLA, Adri ana. Op . Cit. Pg. 19.
35
esenciales para la convivencia ciudadana.”56 Desdichadamente, se le dio prevalencia a
evitar que los despachos judiciales se congestionaran a atender diligentemente los casos
por intermedio de funcionarios competentes con miras a que el número de casos
disminuya. “La prevención debe estar encaminada a evitar que sucedan los hechos, pero
una vez que suceden deben tener consecuencias; lo contrario equivale a aceptarlos como
conductas aprop iadas.”57
La circunstancia de que se requiera querella de parte para in iciar la acción penal para
investigar la conducta típica constitutiva de Violencia intrafamiliar además de signif icar
la imposibilidad de iniciar la investigación penal si la víctima no denuncia el hecho, es
de gran trascendencia y tiene varias consecuencias y varios efectos.
En primer lugar, y en concordancia con los artículos 37 y 38 del Código de
Procedimiento Penal, la querella es desistible y dicho desistimiento es irrevocable. Al
admitir desistimiento, la acción penal se puede extinguir por la simple vo luntad de la
víctima, quedando el agresor totalmente exculpado por cualquier agresión que haya
cometido.
“Dada la naturaleza del delito de violencia intrafamiliar difícilmente se dan las
condiciones para que la decisión de desistir del proceso sea adoptada de manera libra,
informada y autónoma.”58
En segundo lugar, la querella tiene un término de caducidad de seis meses. Lo anterior
según lo dispone el artículo 34 del Código de Procedimiento Penal. Por lo tanto, si
pasan más de seis meses desde que ocurrió la agresión hasta que el ofendido decida
ponerla en conocimiento de la Fiscalía, nada puede hacer el cuerpo investigativo y
carece de competencia para investigar y acusar al agresor.
En tercer lugar, y como consecuencia lógica de algunos princip ios generales presentes
en el Código de Procedimiento Penal según los cuales la conciliación procede en
aquellos delitos que admitan desistimiento (art. 41 C.P.P.) y la conciliación es un
56 Ibidem. Pg. 19. 57 Ibidem. Pg. 19. 58 Ibidem. Pg. 21.
36
mecanismo de extinguir la acción penal (art. 38 C.P.P.) se puede afirmar que la acción
penal derivada del delito de vio lencia intrafamiliar que se in ició como consecuencia de
una querella de parte, se puede extinguir gracias a la consecución de un acuerdo
conciliatorio entre las partes.
La Conciliación es una herramienta utilizada ampliamente en la actualidad y es
considerada como un mecanismo idóneo para tratar, enfrentar, prevenir y erradicar el
delito de Violencia intrafamiliar. Tanto en el trámite de Medidas de Protección que se
surte en las Comisarías de Familia como en el proceso penal que se inicia en las
Fiscalías, la Conciliación se presenta como un instrumento tan útil como eficaz a la hora
de lograr compromisos y educar y sensibilizar a las personas.
Las llamadas conciliaciones masivas en las Fiscalías59, a las que después se les hace un
seguimiento o una verificación individual; y las conciliaciones en Comisarías de
Familia, en donde son las mismas partes quienes a través de acuerdos y concesiones
recíprocas se autoimponen compromisos equivalentes a medidas de protección
provisionales60, son quizás el in strumento más utilizado en la act ualidad.
En el año de 2003 en las Comisarías de Familia de Bogotá se dictaron 2.135 medidas de
protección y 14.673 conciliaciones. 61 En otras palabras, lo s Comisar ios acuden 7 veces
más a las conciliaciones que a las medidas de protección.
En 2004 y según cifras de la Fiscalía General de la Nación62, se han proferido 265
resoluciones de acusación63 por el delito de violencia intrafamiliar y se han conciliado
1321 casos. Mejor dicho, también en el CAVIF prefieren adoptar una po lítica de trabajo
reflejada en más conciliación y menos represión, aun cuando la todos los fiscales
entrevistados desean lo contrario. Lo anterior se explica puesto que la política de
59 Herramienta utilizada por el CA VIF, y según Fiscal 277 ha arrojado exitos contundent es. 60 Información sustentada en el estudio person al de más de 300 expedientes de Violencia intrafamiliar diferent es localidades d e Sant afé de Bogot á. 61 Datos d e Departamento Ad ministrativo d e Bien estar Social. Proyecto 165 A cceso a la Justicia Familiar – Comisari as de Familia 62 Ci fras obt enidas d e visita p ersonal al CA VIF el 24 d e junio d e 2004 63 Providencia Judicial mediante la cual el Fiscal considera que la conducta investigada fue típica, antijurídica y culpable y por lo tanto, resulta necesario remitir el expedient e a los Ju zgados p ara que se lleve acabo la etapa de juzgamiento
37
trabajo64 del CAVIF, impuesta por su Directora, obliga a sus 7 Fiscales a adoptar una
política conciliadora, or ientada a la sensibilización y al dialogo.
No obstante la amplia utilización de la conciliación como instrumento aparentemente
apropiado para atacar y combatir la Violencia Intrafamiliar, existen varios reparos
conceptuales importantes que deberían tener en cuenta tanto Fiscales como Comisarios
a la hora de emplear este mecan ismo.
Para que una conciliación sea efectiva y equitativa se requieren varios presupuestos. Se
necesita que las partes estén en igualdad de condiciones de negociación. “Cuando una
persona agrede a otra y después se las obliga a sentarse a conciliar, no están, por
definición, en igualdad de condiciones. La víctima está en situación de vulnerabilidad y
debilidad, y el agresor en sit uación de poder en virt ud del ejercicio de la violencia. En
esa situación es virt ualmente imposible hablar de igualdad en condiciones entre las
partes.”65
Adicionalmente, la conciliación, según la ley 446 de 1998, tiene como elemento
esencial la comprobación del hecho de que las partes que la componen hagan
concesiones recíprocas. Si alguna de las partes no cede nada, ni hace concesión alguna,
no se puede hablar de conciliación, sino simplemente de una manifestación de vo luntad.
En el caso de violencia intrafamiliar, en donde un cónyuge o compañero maltrata a su
compañera o esposa, resultaría complicado exigirle a la víctima que haga algún tipo de
concesión o cesión, necesaria para la validez jurídica de la conciliación, toda vez que
seguramente es una víctima exenta de culpa sin nada que ceder.
En general, muchas conciliaciones logradas en Comisarías de Familia66 dentro del
trámite de medidas de protección, y en algunas conciliaciones que extinguen la acción
penal en Fiscalías consisten en el compromiso por parte del agresor de no volver a
incurrir en conductas violentas. “De esa manera, ambos regresan a su casa sin que haya
64 Esta política de trabajo está ligada a la Directora del CAVIF, es posible que la política de trab ajo cambie al nombrar ot ro Director. Mejor di cho, no existe ninguna Norma o Directiva que le i mpon e al CA VIF to mar esta política. 65 DE L A E SPRIELLA. Op . Cit. Pg. 21. 66 Afirmación sustentad a en el estudio de expedient es de Violen cia Intrafamiliar en Co mis arías de Familia
38
ocurr ido nada realmente. Al agresor se le transmite el mensaje de que puede violentar a
los miembros de su familia sin consecuencias y a la sociedad se le trasmite el mensaje
de que la v iolencia intrafamiliar es una conducta aceptada y tolerable, cuya única
consecuencia es la mínima incomodidad de asistir a una audiencia de conciliación.”67
Ahora bien, no se puede desconocer la efectividad y la conveniencia que tienen las
conciliaciones a la hora de combatir el delito de vio lencia intrafamiliar. Pretender
erradicarlas de todo proceso que por violencia familiar se inicie, tanto en Fiscalía como
en Comisar ías de Familia, resultaría en una posición demasiado extrema carente de
objetividad.
¿Cómo conciliar y armonizar los beneficios que puede traer la realización de
conciliaciones en los procesos de violencia intrafamiliar con los peligros, excesos y
riesgos a los que quedan expuestos la parte denunciante y débil de la relación
conflictiva?
En algunos delitos, el requisito de ser querellable puede ser suprimido si concurren
algunas circunstancias especiales. Por ejemplo, si como consecuencia del delito de
lesiones personales se llegase a producir una incapacidad médico legal de más de
sesenta días o una deformación permanente, dicho delito pierde su calidad de
querellable. En estos casos, al perder la calidad de delito querellable, la víctima no
podrá ni desistir ni conciliar con el objetivo de extinguir la acción penal.
Así las cosas, propongo un mecanismo parecido para el delito de vio lencia intrafamiliar.
Considero que la expedición de medidas de protección tales como el desalojo y la
prohibición al agresor a penetrar al lugar en donde se encuentre la víctima, constituyen
prueba fehaciente de la gravedad e inminencia de la agresión. Al expedir una medida de
protección de estas características, el Fiscal o el Comisar io está aceptando tácitamente
la gravedad de la sit uación y n i la conciliación n i el desistimiento podr ían operar. La
conciliación, como método útil y ef icaz que es, operaría para todos los casos de
violencia familiar en donde no se expidieron ninguna de las anteriores medidas de
67 DE L A E SPRIELLA. Op . Cit. Pg. 21.
39
protección. Lo anterior no está contemplado por n inguna Ley y constituye simplemente
una propuesta.
IX. CONCLUCIONES
En Colombia, cualquier persona que maltrate física, síquica o sexualmente a
cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3)
años. Lo anterior en virtud del artículo 229 del Código Penal. Por lo tanto, podemos
concluir que la vio lencia intrafamiliar es un delito según el ordenamiento penal
vigente.
Ahora bien, en 200368 hubo 41.137 (cuarenta y un mil ciento treinta y siete)
denuncias de violencia intrafamiliar de las Comisarías de Familia. En lo que lleva
de 2004 (enero- junio) se han iniciado en Fiscalías 3.197 procesos de violencia
intrafamiliar.
La gente denuncia en grandes cantidades. Pero el fenómeno sigue incrementando y
los índices no son otra cosa sino alarmantes.
De las 41.137 denuncias que se h icieron en Comisarías de Familia en 2003, se
dictaron 2.135 medidas de protección. Mejor dicho, los Comisarios al analizar y
valorar cada una de las 41.137 denuncias, consideraron que tan solo 2.135 eran tan
graves y el peligro era tan inminente que decidieron decretar las correspondientes medidas de protección.
No obstante considerarlas lo suficientemente graves e inminentes como para
decretar medidas de protección, los Comisarios consideraron que, aun cuando
existe una obligación legal que les obliga a remitir los expedientes a la Fiscalía,
dicha remisión no era necesaria, puesto que tan so lo enviaron 288.
Pero el problema no es so lo de las Comisarías. De los 3.197 de procesos de
violencia intrafamiliar que han conocido en 2004, la diferentes Fiscalías Locales de
Bogotá so lo han dictado 265 resoluciones de acusación.
40
La tendencia en Bogotá es por darle una preponderancia al dialogo, a la educación,
a la sensibilización del fenómeno de Violencia Intrafamiliar en detrimento a la
judicialización y al tratamiento como delito.
Lo preocupante es que los índices no hacen sino subir y resulta perentorio cambiar
de po lítica.
Considero que para aquellos casos lo suficientemente graves para que el Comisario
o el Fiscal haya decidido profer ir una medida de protección por medio de la cual se
ordene, ya sea el desalojo o la proh ibición a penetrar el lugar en donde se encuentra
la víctima, no puede proceder el desistimiento ni la conciliación.
Es necesario tratar al fenómeno de la violencia intrafamiliar como lo que es. Como
delito autónomo dentro del ordenamiento penal. El hecho violento que ya se realizó
debe tener consecuencias y no quedar en la impunidad. La prevención debe estar
encaminada a evitar que sucedan los hechos, pero una vez que suceden deben tener
consecuencias.
68 Solament e en Bogotá D.C.
41
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20 de 1994. Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. Gaceta de la Corte
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