UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO

EL CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL

TRABAJO DE GRADO

ASESOR: Pablo Rey

Orian Himelfarb Matalon

200723216

Bogotá, Junio 1 de 2012

EL CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL

INDICE

0. INTRODUCCION

I. ACLARACIONES PREVIAS

1. Orden público en la teoría del derecho

2. Orden Público Interno

3. Orden Público Internacional

a. Concepto

b. Naturaleza Jurídica

c. Características

d. Referencias Históricas

4. Diferencias entre orden publico interno e internacional

II. EL ORDEN PÚBLICO EN EL ARBITRAJE PRIVADO

INTERNACIONAL

1. Fase Negocial

2. Fase Arbitral

3. Fase Post Arbitral

4. En Colombia

III. EL ORDEN PÚBLICO TRANSNACIONAL COMO CONCLUSION

BIBLIOGRAFÌA

EL CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL

O. INTRODUCCION

Debido a que cada día es más factible que en determinado asunto concurran junto con las

leyes nacionales, normas extrajeras que pueden ir más allá que las internas, se abre la

posibilidad de aplicar en un país, el derecho privado extranjero. Considerando además, que

cada país tiene intereses particulares que busca proteger tanto de la autonomía de la

voluntad como de las normas extranjeras, es preciso establecer límites en ese sentido. Es

por esto que se torna relevante el concepto de orden público.

El orden público internacional busca impedir la aplicación de leyes o fallos extranjeros en

un país determinado, mientras que el orden público interno, pretende prohibir convenciones

entre particulares sobre determinados temas. Así, en el derecho internacional privado el

orden público se puede catalogar como una excepción, mientras que en el derecho interno,

como una prohibición.

Esta distinción entre orden público interno y orden público internacional, sobre la que se

basa la naturaleza del concepto de orden público en Derecho Internacional Privado, cobra

una gran importancia en el arbitraje privado internacional. La doctrina coincide en señalar

que en la actualidad existen tres niveles de orden público susceptibles de influir en el

procedimiento arbitral. El orden público interno, el orden público internacional y el orden

público transnacional.1

En este trabajo pretendo hacer una exposición sobre los conceptos de orden público

nacional e internacional, y el concepto de orden público transnacional, para enmarcar sus

diferencias y similitudes y a la vez determinar si se trata de un mismo concepto con muchas

variables o si se trata de instituciones independientes.

Lo anterior será enmarcado en el ámbito del arbitraje internacional privado para determinar

cómo se aplica el orden público en esta materia, toda vez que a pesar de que “los arbitrajes

internacionales, tanto públicos como privados, están destinados a conferir solución legal a

1 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pág. 105.

unas específicas controversias que surgen en un contexto internacional, ambos mecanismos

se han dado la espalda durante muchos años para luego identificarse peligrosamente.”2

Por último, pretendo evidenciar como la globalización ha afectado el tema de la concepción

del orden publico teniendo en cuenta que “las aspiraciones de regulación o de coordinación

de las relaciones comerciales internacionales a través de los métodos del Derecho

internacional privado, están siendo dejados en el pasado ante la nueva realidad de las

relaciones comerciales internacionales, en la que no existen territorios, porque todo se juega

en un mismo espacio global y universal, en el que los conflictos de derechos desaparecen

ante la existencia de un Derecho transnacional específico de las relaciones comerciales

internacionales.”3

Después del análisis lograré demostrar cómo frente al orden público, no hay necesidad de

confrontar sus variaciones, sino, llegar a una visión general del mismo, para entender que

sus acepciones pertenecen a este, y como pueden aplicarse en las distintas fases del

arbitraje. Así pues, la tesis que intentare demostrar consiste en que el orden público es uno,

pero la noción es cambiante en su aplicación en general y dentro del arbitraje, según la fase

en la que se actúa.

I. ACLARACIONES PREVIAS

1. El orden público en la teoría del derecho

Cuando entramos a estudiar el orden público, tenemos que reconocer que esta labor

conlleva dificultades pues “Hay que partir de la relatividad intrínseca que acompaña a su

definición así como de la dificultad de su delimitación jurídica. Autores de la talla de

2 Fernández Rozas, José Carlos. Internacionalismo Versus Mercatorismo en la Especialización del Arbitraje Internacional. 3 Jesús O de, Alfredo. La autonomía del arbitraje comercial internacional a la hora de la constitucionalización del arbitraje

en América Latina.

Savigny se han referido al estudio de la categoría del orden público como uno de los más

difíciles, sino el más, dentro de todas las construcciones teóricas del Derecho”4

E. Jayme5 alude a su dificultad expresando literalmente que “No hace falta decirlo para

saberlo, basta con experimentarlo: el orden 6público constituye el tema más angustiante de

la teoría general del Derecho Internacional Privado”

Además de la dificultad de su definición, sumamos también las distintas acepciones del

mismo, interno, internacional o transnacional, donde tampoco hay total claridad por parte

de la doctrina.

El orden público es entonces un concepto que presenta diversas significaciones. “Quizá en

su acepción más común, orden público se asocia a la idea de seguridad o policía, concepto

éste al que también se refieren algunas normas jurídica. En un ámbito más específico, el

concepto de orden público hace referencia más bien a las bases de la convivencia, esto es, a

los principios jurídicos, e incluso éticos, que todos —incluido el legislador— deben

respetar.”7

Así pues, debemos decir que en términos generales, se entiende por orden público, “como

un límite impuesto por el interés general a la libertad individual manifestada a través de la

autonomía de la voluntad de los sujetos en sus relaciones contractuales”. Como vemos, el

concepto de interés general, se terno relevante por su vinculación con el orden público, no

obstante sigue siendo un concepto con un alto margen de relatividad que puede cambiar

según lo que estima cada estado y según el momento histórico.

Existen, pues, “diferentes conceptos de orden público, que además pueden variar de un

Estado a otro e incluso de un momento a otro en el tiempo. La expresión orden público es

4 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Peg. 43. 5 E. Jayme, Methoden der Konkretisierung des Ordre Public im Internationalen Privattrecht, Heidelberg, 1988, id.

“Métodos para la concretización del orden público en el Derecho Internacional Privado”, Rev. Fac. Cs. Jcas. (Caracas), n.

º 82, 1991, pp. 218-219, esp. p. 23 6 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pág. 53. 7 Jiménez-Blanco, Gonzalo. El orden público como excepción al reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros.

Gonzalo.

un concepto dinámico que evoluciona continuamente con las necesidades cambiantes de la

sociedad en sus aspectos políticos, sociales, culturales, morales y económicos.”8

Ahora bien, frente a la relación del orden público con las normas imperativas, podemos

concluir que todas las normas de orden público son imperativas, pero no todas las normas

imperativas son de orden pública y además, tampoco todas las normas imperativas forman

parte del orden público ni en el sentido interno ni en el internacional del mismo.9

Así, pues, es importante señalar que “no cualquier cosa es orden público. Las normas

imperativas no son orden público. Aunque límites a la voluntad contractual, no actualizan

la hipótesis normativa “orden público” . Éste simplemente se refiere a algo distinto. Algo

más delicado”10

Marta González Quiroga, es su tesis doctoral11

, presenta otra visión, en la que identifica el

orden público típico del Derecho Internacional Privado con el orden público de evicción,

correspondiendo su uso con el de la excepción de defensa que utilizan los distintos foros

para impedir el reconocimiento o la ejecución de determinadas decisiones judiciales

consideradas incompatibles con los valores y principios fundamentales de su sistema legal.

La excepción de orden público protege la inviolabilidad mínima de los valores y principios

de justicia y moralidad considerados esenciales en cada sistema jurídico. González

reconoce que además de esta, el orden público tiene otras funciones como la de prevenir las

injusticias en circunstancias especiales de las partes delante de los tribunales,

especialmente referido al orden público de protección de la parte débil, e incidir en la

elección del Derecho aplicable al fondo de la controversia.

Así pues, siguiendo lo anterior podemos decir que sus funciones giran en torno a la tutela

del ordenamiento jurídico, ya sea en un ámbito interno, internacional o transnacional.

8 Jiménez-Blanco, Gonzalo. El orden público como excepción al reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros.

Gonzalo 9 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pág. 48. 10 González De Cossío, Francisco. Orden Público en México: del Impresionismo al Puntillismo Jurídico. 11 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pág. 73.

De la existencia de los distintos ámbitos del concepto de orden público, surgen

implicaciones importantes en cuanto a la lógica según la cual se debe aprehender el estudio

del orden público. “Ese reconocimiento entre los distintos órdenes jurídicos pasa

indefectiblemente por una lógica pluralista, es decir, admitiendo que el Derecho es un

fenómeno plural. En un momento, el fenómeno jurídico se explicó a través del modelo del

Derecho estatal, reduciendo el orden jurídico a un orden normativo de coacción, a un

modelo de positivismo estatal. Esta visión monista, fue superada en el momento en que se

reconoció la existencia de un orden jurídico internacional.”12

Es importante señalar también la posible confusión que genera el adjetivo “público” dentro

del concepto, pues es “algo que, aparentando ayudar, confunde. Existen instituciones

jurídicas diversas cuyo título lleva la palabra “público” y que no por ello actualizan la

hipótesis “orden público”. Por ejemplo, el “derecho público” Otro ejemplo son los bienes

públicos, que han sido objeto de laudos arbitrales, y que nuestro Poder Judicial ha aclarado

que no por ello se actualiza la causal orden público. No nos dejemos llevar por el adjetivo;

el falso amico: el que la institución contenga la palabra “público” no lo hace “orden

público”. Se trata de instituciones distintas.”13

Ahora bien, aterrizando el concepto al arbitraje, en esta práctica se habla también de

distintos conceptos de orden público; “como conjunto de principios fundamentales morales,

sociales o económicos cuya vulneración puede fundamentar la denegación del

reconocimiento de un laudo, nacional o extranjero; orden público internacional, como

concepto algo más restringido que el de orden público interno o nacional, y que estaría

referido a los principios del Estado del foro que pueden fundar la denegación del

reconocimiento de un laudo extranjero, orden público transnacional, como conjunto de

principios que representan un consenso internacional sobre estándares y normas de

12 Jesús O de, Alfredo. La autonomía del arbitraje comercial internacional a la hora de la constitucionalización del

arbitraje en América Latina. 13 González De Cossío, Francisco. Orden Público en México: del Impresionismo al Puntillismo Jurídico.

conducta universales que deben ser respetadas en todos los países civilizados;”14

conceptos

que desarrollaremos en este trabajo.

Es importante señalar desde ya que aunque se reconozca la autonomía del arbitraje, esto de

ninguna manera implica el desconocimiento del orden público en este ámbito, como lo

veremos en el desarrollo del trabajo. Como veremos, “el orden público como causal de

nulidad o no ejecución de laudos debe entenderse como continente de las instituciones

jurídicas que reflejan los sentimientos más caros de una sociedad determinada. Las

soluciones a los problemas sociales e históricos más serios que una sociedad determinada

ha vivido.”15

Para el estudio que nos concierne, es importante señalar la forma como la globalización en

el comercio internacional, trajo consecuencias en cuanto al concepto del orden público. Asi,

se “reveló la incapacidad del orden jurídico estatal y del orden jurídico interestatal para

producir normas adaptadas a las nuevas realidades. Es de este modo que la doctrina, desde

los años 1960, empieza a hablar de la lex mercatoria como un tercer orden jurídico. Un

tercer orden jurídico específico de las relaciones comerciales internacionales cuyas fuentes

eran de carácter estrictamente privado. De esta manera, al sistema dualista (orden jurídico

estatal y orden jurídico interestatal) cuyas normas eran de origen público, se agrega un

tercer orden cuyas normas son de origen privado (transnacional).”16

Con lo que se llega a la

conclusión de que el derecho es un fenómeno plural, no habiendo lugar para teorías

monistas y dualistas.

2. El orden público interno

El orden público, consiste en un mecanismo mediante el cual el Estado reprime las

convenciones particulares que puedan atentar contra sus intereses esenciales.17

Es el

conjunto de normas imperativas y criterios locales que se encuentran por encima de los

14 Jiménez-Blanco, Gonzalo. El orden público como excepción al reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros.

Gonzalo. 15 González De Cossío, Francisco. Orden Público en México: del Impresionismo al Puntillismo Jurídico. 16 Jesús O de, Alfredo. La autonomía del arbitraje comercial internacional a la hora de la constitucionalización del

arbitraje en América Latina. 17 José Antonio Moreno Rodríguez. Orden público y arbitraje: Algunos llamativos pronunciamientos recientes en Europa

y el MERCOSUR. LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 87. Pág. 20.

límites a la libertad de la que gozan las partes en la caracterización del contrato sin que

éstas puedan alterarlos ni derogarlos.18

La expresión orden público fue incluida en el artículo 6º del Código Civil Francés de 1804,

y de allí se extendió a numerosos cuerpos legales en él inspirados. Los europeos del

continente llaman orden Público a lo que sus más pragmáticos angloamericanos llaman

política pública. La razón es que el Código Napoleón utilizó la expresión orden público y

no política pública con la que se hizo conocida en el continente europeo. Códigos de fuente

germánica emplean en vez las expresiones leyes imperativas y buenas costumbres. En el

Código Civil Alemán se excluyó el concepto del orden público que había sido propuesto

inicialmente por la comisión redactora, debido a su carácter ideológico, y se mantuvo en

vez los términos moral, bien general o buenas costumbres. Finalmente, la jurisprudencia

terminó equiparando éstos al orden público.19

La referencia general en cuanto al orden público interno, en Colombia, se encuentra en el

artículo 16 del Código Civil, enunciando “No podrán derogarse por convenios particulares

las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”.

La Corte Constitucional, en diversas sentencias se ha referido al tema del orden público. En

la Sentencia C-251 de 2002, dijo: “un Estado de derecho debe armonizar la libertad y el

orden, de tal forma que para lograr la seguridad no vulnere los derechos fundamentales y las

libertades puedan ser ejercidas dentro de un orden justo, respetuoso del pluralismo y de la

libertad de crítica. Y en eso consiste el orden público democrático que aspiran a consolidar

los regímenes constitucionales, que fundan su legitimidad en el reconocimiento y garantía de

los derechos humanos. Y nada más y nada menos es eso lo que proclama nuestra Carta

cuando define a Colombia como un Estado social de derecho, democrático y pluralista,

fundado en el reconocimiento de la dignidad humana y la prevalencia de los derechos de la

persona”

18 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pág. 105. 19 José Antonio Moreno Rodríguez. Orden público y arbitraje: Algunos llamativos pronunciamientos recientes en Europa

y el MERCOSUR. LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 87. Pág. 20.

Más adelante, en Sentencia C-1058 de 2003, se refirió al desarrollo de la Corte frente al

tema y menciono que el concepto de orden público tiene un alto grado de ambigüedad y

vaguedad, por lo que se puede generar un uso indebido del mismo por parte de los

operadores jurídicos, en detrimento de la protección y del goce efectivo de los derechos de

las personas. Por lo anterior, en esta ocasión la Corte se remite a conceptos de otras

sentencias que permiten llegar a una mayor comprensión. Señala que en la sentencia C-179

de 1994, se dijo que el “régimen de libertades, suprema ratio del Estado de derecho, tiene

como supuesto necesario la obediencia generalizada a las normas jurídicas que las

confieren y las garantizan. A ese supuesto fáctico se le denomina orden público y su

preservación es, entonces, antecedente obligado de la vigencia de las libertades.”

Así pues, concluye la Corte, el concepto de orden público “debe entenderse estrechamente

relacionado con el de Estado social de derecho. No se trata entonces tan solo de una manera

de hacer referencia a las reglas necesarias para preservar un orden social pacífico en el que

los ciudadanos puedan vivir; más allá de esto, el orden público en un Estado social de

derecho supone también las condiciones necesarias e imprescindibles para garantizar el

goce efectivo de los derechos de todos.”

Carlos Holguín Holguín se aproxima a una explicación frente al tema, al decir que el orden

público interno se refiere a las leyes imperativas en el derecho privado, las cuales no

pueden ser desconocidas o derogadas por convenciones entre particulares, como lo dice,

impropiamente, el artículo 16 del Código Civil. Estas leyes imperativas o de orden público

tienen validez permanente y se oponen a las meramente supletivas o interpretativas de la

voluntad de las partes que sólo rigen a falta de estipulaciones de los contratantes que mo-

difican sus previsiones.20

Por su parte, Werner Goldscmidt, explica que el termino orden publico interno es confuso,

pues puede ser más o menos amplio según si está enfrentado con el orden público

internacional o con la autonomía de las partes. En el primer sentido, un sentido amplio, dice

20 Juan Felipe Roldan Pardo. El estado del arte del concepto de orden público internacional en el ámbito del derecho

internacional privado y el arbitraje internacional. Julio. Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de

Derecho Privado No 44. Pág. 5.

el tratadista, el orden público interno comprende todas las disposiciones que no pertenecen

al orden público internacional. En el segundo sentido, es decir, en el derecho interno y

desde el punto de vista de la autonomía de las partes, las normas pueden ser derogables por

la autonomía de las parte, o pueden no ser derogables. Las normas derogables por las partes

se conocen como dispositivas y las que no admiten disposiciones por las partes, son de

derecho coactivo. Estas últimas también se conocen como normas de orden público interno,

en sentido restringido.

Así pues, tenemos que el orden público “funciona como un límite por medio del cual se

restringe la facultad de los individuos sobre la realización de ciertos actos o se impide que

ciertos actos jurídicos válidos tengan efectos dentro de un orden jurídico específico, es

decir, el orden público es un mecanismo a través del cual el estado impide que ciertos actos

particulares afecten intereses fundamentales de la sociedad.”21

En el arbitraje, el orden público interno, entra en juego cuando, los tribunales estatales, en

última instancia, en su papel de supervisores del laudo arbitral pueden anular o no

reconocer ni ejecutar la sentencia arbitral que entiendan pueda violar las nociones básicas

de moralidad y justicia del foro22

. Sin embargo, en este ámbito, el orden público

internacional es el que tiene prevalencia, quedando el orden público interno casi que

minimizado a las leyes de policía, caso en cual “tienden a respetarse por igual en el

arbitraje interno que en el internacional, siendo su aplicación indiferente a la

internacionalidad de la situación.”23

3. El orden público internacional

a. Concepto

Frente al tema del orden público internacional, existen diversas aproximaciones de la

doctrina del derecho internacional privado, por lo que para intentar una comprensión del

concepto, pasare a indicar algunas definiciones de varios tratadistas de este orden.

21González De Cossío, Francisco. Hacia una definición mexicana de “orden público”. 22 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pág. 105. 23 Ibídem.

Werner Goldscmidt explica que el concepto de orden público supone dos circunstancias: 1.

“Una diversidad ideológica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican

mutuamente sus respectivos derechos. 2. El reconocimiento de una obligación jurídica de

aplicar el derecho extranjero. 24

Explica Goldscmidt que en 1849, con Savigny se reúnen por primera vez en la historia las

dos circunstancias básicas del orden público: la obligación comunitaria de aplicar Derecho

extranjero cesa si el país extranjero abusa de su derecho a reglamentar el caso. No obstante,

Savigny no habla de orden público sino de leyes rigurosamente prohibitivas.

En concordancia con lo anterior, J.P Niboyet dice que “El papel que desempeña el orden

público es el de un remedio para no aplicar una ley extranjera, cuando esta aplicación

perjudica verdaderamente al país donde se la quiere aplicar”

Monroy Cabra señala que “Aun suponiendo que no exista conflicto en cuanto a la ley

declarada aplicable, ni en cuanto a la calificación, es posible que la ley declarada aplicable

por la norma de derecho internacional privado, puede hallarse en pugna con las ideas y

principios morales, jurídicos y políticos esenciales en el territorio donde se le ha de

aplicar”25

La doctrina en general, coincide en que la función del orden púbico internacional es limitar

la aplicación de derecho extranjero en razón de la incompatibilidad con el derecho interno.

No obstante, hay muchas discrepancias frente a su estructura y aplicación. Goldschmidt

dice que hay quienes conciben el orden público como un conjunto de disposiciones y hay

quienes lo conciben como un conjunto de principios.

Para los primeros, el total de las disposiciones nacionales se divide en dos: las que pueden

ser descartadas por el derecho extranjero y las que descartan el Derecho extranjero, a pesar

de haber sido invocado por el Derecho Internacional Privado. Concebir el orden público

como un conjunto de disposiciones, dice Goldschmidt, implica proclamar su aplicación

previa, con total independencia del derecho extranjero.

24 Goldscmidt Werner. Derecho Internacional Privado. P. 231 25 Marco Gerardo Monroy Cabra. Tratado de derecho Internacional Privado. Quinta edición. Bogotá, 1999.Pag, 241.

Por su parte, para quienes consideran el orden público como un conjunto de principios, este

concepto se encuentra en los principios que sirven de inspiración para las disposiciones.

Desde este punto de vista, no hay que oponer orden público internacional e interno, pues,

no existen las disposiciones como común denominador de ambos, basta con hablar de orden

público en general para saber que se hace alusión a los principios inalienables del derecho

propio. Por esta razón, se empieza con la búsqueda del derecho aplicable, al encontrar la

solución del caso en virtud del Derecho extranjero aplicable, solo después de esto, se

encontrara o no la compatibilidad con los principios inalienables.

Goldscmidt adhiere a la tesis del orden público como conjunto de principios, lo cual

implica que el orden público constituye una excepción, en el sentido de que el Derecho

extranjero se aplica, siempre que no vaya en contra de los principios internos. En este

sentido se habla también del orden público como cláusula de reserva.

Hay quienes defienden una tesis maximalista acerca de lo que debe comprender el orden

público internacional, mientas otros abogan por una tesis minimalista. “Mientras que los

primeros postulan una concepción amplia del orden público internacional, que incluya

todas las leyes de policía, así como un control profundo de los laudos para verificar que el

orden público aplicable está siendo respetado, lo cual conlleva una revisión de fondo de los

laudos ; la minimalista considera que, aún en presencia de las leyes de policía o principios

de orden público, el control del laudo por el juez de nulidad o ejecución debe ser mínimo y

no puede anular o no ejecutar el mismo más que en casos excepcionales”26

.

Frente a lo anterior, si revisamos el artículo V del Convenio de Nueva York en materia

internacional, como es la del exequátur de laudos extranjeros, la noción de orden público es

muy limitada y es interpretada de manera restrictiva27

.

Aguilar navarro intenta definir el concepto mediante la aproximación a sus fines, indicando

que “1. Se trata de una institución defensiva. 2. Realizada mediante una limitación de la

aplicación del derecho extranjero. 3. Con intención de proteger los intereses sociales y

26 González De Cossío, Francisco. Hacia una definición mexicana de “orden público”. 27Cremadessanz Pastor, Juan Antonio. El exequátur de los laudos extranjeros.

esenciales del orden jurídico. 4. Guiado por el deseo de impedir la perturbación y

desarreglo en la vida de la comunidad.”

Se puede decir, que el orden público internacional de cualquier Estado incluye “los

principios fundamentales, pertenecientes a la justicia o la moralidad que el Estado quiere

proteger incluso cuando no está directamente afectado; las reglas diseñadas para servir a los

intereses esenciales políticos, sociales o económicos del Estado; los deberes del Estado

respecto de sus obligaciones hacia otros Estados u organismos internacionales.”28

b. Naturaleza Jurídica

Ahora bien, aunque parece haber acuerdo entre la doctrina en cuanto a que el derecho

extranjero aplicable en virtud de normas de colisión, no puede ser admitido cuando atente

contra el orden público del país del foro, se presentan muchas diferencias cuando se intenta

una aproximación a la naturaleza jurídica del concepto.

Frente a esto, Savigny29

afirma que la ley de orden público tiene una competencia

excepcional y exorbitante. Dice que la aplicación del orden público es un remedio

excepcional contra la aplicación de la ley extranjera que normalmente debiera aplicarse.

Por su parte, Bartin30

explica que el derecho internacional privado supone un vínculo

jurídico que resulta de una presunción de comunidad internacional que se basa en la

igualdad de civilización de los Estados a quienes aplica. Cuando esta igualdad desaparece,

la presunción desaparece, por lo cual para aplicar una ley extranjera se debe cumplir con

dos condiciones: 1. Que los Estados tengan las mismas reglas de derecho de gentes. 2. Que

exista una cierta comunidad en cuanto a sus reglas de conflictos de leyes.

Complementando lo anterior, Niboyet31

indica que el remedio del orden público al cual hay

que recurrir en las hipótesis corrientes de la vida jurídica, funciona entre países que tienen

la misma civilización. Para la aplicación de una ley extranjera se necesita que entre los

28 Jiménez-Blanco, Gonzalo. El orden público como excepción al reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros. 29 Marco Gerardo Monroy Cabra. Tratado de derecho Internacional Privado. Quinta edición. Bogotá, 1999.Pag, 243 30 Ibídem 31 Ibídem

países exista sobre cada punto en cuestión un mínimo de equivalencia de legislaciones, si

este mínimo no se alcanza, hay que recurrir a la noción de orden público, pues de lo

contrario, al aplicar dicha ley, se quebrantaría el orden del país donde se invoca.

Fiore y Weiss32

señalan que el orden público es una excepción a la aplicación de la ley

nacional del individuo como factor de competencia universal.

Niemeye y Zitelman33

sostienen que una legislación extranjera tiene para la ley nacional el

mismo significado que un salto al vacío, puesto que no puede prever las disposiciones

legales que se importaran. Aparece entonces la cláusula de reserva, que autoriza la no

aplicación del derecho extranjero para resguardar los valores jurídicos nacionales.

En conclusión, frente al concepto del orden público internacional, hay dos diferentes

concepciones, “el orden público como noción excepcional o remedio, y el orden público

como noción normal”34

.

c. Características

Frente a las características del concepto, tenemos que el orden público internacional, es

nacional. Esto podría sonar contradictorio, pero tiene sentido después de haber

comprendido el concepto, pues cada país tiene su propia concepción de orden público,

considerando que una determinada institución puede contrariar el orden público de un país,

pero ser aceptado en otro. “Es posible sostener que se trata de un concepto nacional, puesto

que su contenido depende de la estructura y organización de las normas y principios

esenciales de cada Estado de forma independiente. Por tanto, lógicamente su definición será

distinta en cada orden estatal, ostentando así un carácter claramente local”35

.

También se puede decir que el orden público internacional es “negativo, ya que supone una

ley que se opone a la eficacia de la ley extranjera, obligando a nacionales y extranjeros”36

.

32 Ibídem 33 Ibídem. Pág. 244 34 Ibídem. Pág. 248. 35 Juan Felipe Roldan Pardo. El estado del arte del concepto de orden público internacional en el ámbito del derecho

internacional privado y el arbitraje internacional. Universidad de los Andes. Revista de Derecho Privado N. 44. Pág. 16. 36 Marco Gerardo Monroy Cabra. Tratado de derecho Internacional Privado. Quinta edición. Bogotá, 1999.Pag 249.

Esto tiene que ver con la función del orden público internacional, la cual consiste en

impedir que se le de aplicación a una ley o se ejecute una sentencia que sea contraria a los

fines del ordenamiento del Estado donde se aplicará o se pretende reconocer. “Se podría

decir que cumple una función de garante del orden político, económico y social del Estado

receptor.”37

Frente a lo anterior, Goldschmidt indica que otra característica consiste en que la aplicación

del orden público produce siempre un efecto doble: elimina derecho extranjero nocivo y lo

sustituye por derecho inofensivo.

También hay quienes señalan la característica de la mutabilidad del orden público

internacional, en el sentido de que este no puede tener un contenido estático, pues los

principios que rigen un Estado no son permanentes, y al cambiar estos, se modifica el

significado del orden público38

.

Por último, es importante resaltar el carácter restringido que debe tener el orden público

internacional, en el sentido de que “siempre que se ponga en tela de juicio la aplicación de

una determinada ley sustancial extranjera o la ejecución y reconocimiento de una sentencia

foránea a partir de la excepción de orden público internacional, se debe valorar el posible

quebrantamiento de los principios e ideologías esenciales del Estado receptor de manera su-

mamente cuidadosa y restrictiva; de lo contrario se estaría abriendo una puerta a que cual-

quier contravención del orden público interno y principios sin mayor trascendencia puedan

ser considerados como una cláusula de escape al derecho internacional privado.”39

Pero, hay que agregar que “no debe el orden público convertirse en instrumento para una

hipócrita censura del derecho foráneo.”40

Esto lo explica José Antonio Moreno, en el

sentido de que en el ámbito internacional, el orden público debe ser apreciado en concreto

en los casos que en particular se presenten, salvo que existan supuestos extremos chocantes

37 Juan Felipe Roldan Pardo. El estado del arte del concepto de orden público internacional en el ámbito del derecho

internacional privado y el arbitraje internacional. Universidad de los Andes. Revista de Derecho Privado N. 44. Pág. 16. 38 Ibídem. Pág. 10 39 Ibídem. Pág. 13. 40 José Antonio Moreno Rodríguez. Orden público y arbitraje: Algunos llamativos pronunciamientos recientes en Europa

y el MERCOSUR. LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 87. Pág. 24.

en relación con el contenido abstracto de la regla foránea, como en lo relativo a

discriminación racial en los países que adoptan normativa de protección a los derechos

humanos. El autor trata de aclarar su afirmación mediante ejemplos, explicando que hay

varios precedentes en Inglaterra, como el caso Oppenheimer v. Cattermole (1976), relativo

a la confiscación de propiedades nazis tomadas en infracción a derechos humanos, o

supuestos relacionados a decretos confiscatorios que ofendan estándares de derechos

humanos. Sin embargo, normalmente las circunstancias son contextuales: debe analizarse el

conjunto de los hechos para determinar si existe una conexión suficiente con la norma

imperativa que se pretende aplicar. Por ejemplo, una ley foránea que establezca

prohibiciones para el casamiento con determinado grado de parentesco con una sobrina,

puede no considerarla un juez inglés cuando nada tiene que ver con Inglaterra, y así se ha

fallado en el caso Cheni v. Cheni.:41

d. Referencias Históricas

José Antonio Moreno Rodríguez42

, hace un recuento de ciertas referencias históricas que

han marcado la pauta frente al tema del orden público internacional. Cuenta el, que en el

antiguo fallo ingles de 1824 dictado en Richardson v. Mellish se dijo que el orden público

era un caballo rebelde que, una vez montado, uno nunca sabe dónde lo llevará. Mucho

tiempo después, en 1971, Lord Denning dijo en Enderby Town Football Club Ltd. v. The

Football Association Ltd. que, canalizado los objetivos de justicia del foro, de manera

apropiada, este caballo rebelde podría ser mantenido bajo control.

Por su parte, explica que en Estados Unidos la Corte Suprema estableció la distinción entre

orden público interno e internacional. En The Bremen v. Zapata Offshore Co. de 1972, se

dejó sentado que el derecho doméstico no prevalecería sobre los requerimientos del

comercio internacional; en Scherk v. Alberto-Culver Co. de 1974, se reconoció la validez

de la cláusula arbitral, atendiendo el carácter internacional del contrato, y excluyendo así

41 Ibídem 42 José Antonio Moreno Rodríguez. Orden público y arbitraje: Algunos llamativos pronunciamientos recientes en Europa

y el MERCOSUR. LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 87. Pág. 20.

restricciones impuestas por la normativa bursátil en cuanto a arbitrabilidad; y en Mitsubishi

Motor Corp. v. Soles Chrysler-Plymouth Inc., de 1985, se decidió que la no arbitrabilidad

en materia de defensa de la competencia no se extiende a contratos internacionales.

En estos tres casos, “normas internas imperativas son dejadas de lado en relaciones

internacionales, de una manera que prima facie se parece al rechazo del derecho

internacional normalmente aplicable por el orden público del foro, pero de hecho hay

mayor analogía con la intervención positiva del orden público. Ello porque en vez de

imponer una norma imperativa de derecho doméstico a situaciones internacionales, permite

y de hecho requiere la aplicación y creación de una regla sustantiva adaptada a las

necesidades y el contexto del comercio internacional.”43

Con esto, explica Moreno Rodríguez, se llega a la conclusión de que el rol del orden

público internacional puede ser también permitir que el Estado del foro imponga sus puntos

de vista en situaciones internacionales, pues el interés nacional puede consistir a veces que

se tomen en cuenta y se satisfagan intereses y necesidades del comercio transfronterizo, en

sentido amplio, dejando de lado reglas del derecho local que han sido elaboradas e

impuestas para situaciones internas.

Ahora bien, frente a referencias en la legislación de distintos países, en cuanto a la noción

del orden público internacional, El Código Procesal Civil Francés, lo recoge en sus

artículos 1498 y 1502; así mismo lo hace el artículo 1096 del Código de Procedimiento

Civil portugués de 1986, al igual que la legislación de Algeria, Líbano y Paraguay. Por su

parte, la legislación de Rumania y Tunicia alude al orden público como se lo entiende en el

Derecho internacional privado. También se considera que admite la noción de orden

público internacional la ley modelo de arbitraje de UNCITRAL (art. 34(2) (b) (ii).44

e. Diferencia entre orden público y orden público internacional

43 Ibídem 44 Ibídem. Pág. 22.

Habiendo hecho una aproximación frente al orden publico tanto intento como internacional,

pasare entonces a determinar las diferencias para concluir si en realidad se trata de dos

conceptos separados o un concepto del cual se derivan dos aristas.

Para recapitular, tenemos que “el orden público interno se desenvuelve dentro del derecho

privado de cada país y se refiere a aquellas normas que no pueden ser derogadas por los

acuerdos particulares. El orden público internacional hace relación a la inaplicación de las

normas extranjeras, que siendo originalmente aplicables, pudieran vulnerar los principios

fundamentales del ordenamiento jurídico del foro.”45

Ya nos enseñaba Savigny que el orden público interno limita la autonomía de la voluntad,

en tanto que el orden público internacional limita la aplicación del Derecho extranjero, pues

tutela principios considerados de mayor importancia. Decía, que esa limitación tiene un

carácter excepcional, puesto que la regla general es la aplicación del derecho extranjero.

J. Castan señala la diferencia, explicando que el orden publico interno se desenvuelve

dentro del ámbito del derecho privado de cada país, es obligatorio para todos los

ciudadanos, comprendiendo aquellas leyes que no pueden ser derogadas por convenciones

de los particulares, pero que no impiden que puedan disciplinarse con criterio las relaciones

jurídicas entre extranjeros. El orden público internacional, afecta a ciudadanos extranjeros,

abarcando aquellas leyes que, siendo comunes a los pueblos de una determinada cultura

moral, no permiten que pueda establecerse, sin grave perturbación del orden interno, una

regulación distinta, ni siquiera en orden a los extranjeros”

Aunque pareciera existir una diferencia marcada, si revisamos detenidamente los elementos

de cada concepto, podemos llegar a encontrar un concepto superior que los enmarca a los

dos. Esto tiene que ver con el deber del Estado de “armonizar la libertad y el orden, de tal

forma que para lograr la seguridad no vulnere los derechos fundamentales y las libertades

45 Ibídem. Pág. 243.

puedan ser ejercidas dentro de un orden justo, respetuoso del pluralismo y de la libertad de

crítica”46

Este concepto amplio del orden público, puede comprender tanto el interno como el

externo, pues implica un mínimo de normas o principios internos, que no pueden ser

desconocidos ni por la voluntad de las partes, ni por el derecho extranjero.

Como dice Goldschmidt, no hay que oponer orden público internacional e interno, basta

con hablar de orden público en general para saber que se hace alusión a los principios

inalienables del derecho propio.

Esto lo confirmaba Mancini, para quien existe solamente un orden público, que produce un

único efecto. Por lo pronto, hay una unidad que define la competencia normal de ese

principio como la regla de aplicación. Es decir, por cuestiones de orden público, aplicase

como regla el derecho nacional y solamente como excepción el derecho extranjero.47

Se puede decir, que “Todas las normas de orden público internacional se incluyen dentro de

la noción de orden público interno, pero no que todas las normas de orden público interno

forman parte del orden público internacional. Es por ello que el orden público internacional

selecciona únicamente aquellos modelos de normas, pertenecientes al orden público interno

de cada Estado, que estrictamente deben ser aplicadas a las situaciones de tráfico privado

externo.”48

Han aplicado la distinción entre orden público interno e internacional tribunales de

Alemania, Italia y Suiza. En Italia, la cuestión se controvirtió a nivel judicial y doctrinario.

No tendría virtualidad la distinción entre orden público interno e internacional, según un

fallo de la Corte de Casación italiana de 1970, como asimismo conforme las opiniones de

Ballarino y Ferri. Sí la tendría según otros fallos italianos, incluyendo uno de la Corte de

46 Corte Constitucional, Sentencia C-251 de 2002.M.P

47 Orden público y arbitraje: Algunos llamativos pronunciamientos recientes en Europa y el MERCOSURJOSÉ

ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ* LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 87. Pág. 26.

48 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pág. 106.

Casación, y las opiniones de Vitta, Sperduti, Palaia, Fumagalli y otros. En Inglaterra se

presenta también dudosa la cuestión. En un caso antiguo (Kaufman v. Gerson - 1904) se

expresó que no existe el distingo, aunque más recientemente se dijo lo contrario en Israel

Discount Bank of New York v. Hadjipateras (1984).

En cuanto a los instrumentos internacionales, la Convención de Nueva York de 1958 sobre

el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras emplea la

expresión orden público a secas (artículo V, 2 b). Sin embargo, se interpreta en varios

países que cuando al art. V.2.b) de la misma se refiere al orden público, alude al orden

público internacional. Igual interpretación suele esgrimirse con respecto a la Convención

Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975 (artículo 5.2.b). Por su

parte, todas las convenciones de La Haya luego de la Segunda Guerra Mundial incluyen la

cláusula de orden público. Ahora, en tanto la de venta de 1955 hablaba en su artículo

6 sólo del orden público, ulteriores convenciones de La Haya incorporan la palabra

manifiesta (para aludir a la contravención del orden público), con lo que implícitamente

acogen la terminología de orden público internacional.

La palabra manifiesta ha sido incorporada también a instrumentos convencionales

interamericanos. Así lo hace la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial

de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros (artículo 2.h), la Convención

interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias (artículo 17), la Convención

Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, la Convención

de México de 1994 sobre el derecho aplicable a la contratación internacional.

En el mismo sentido que la Convención de México se encuentra el artículo 16 de su

antecesor Convenio de Roma de 1980, conforme al cual los Estados miembros de la Unión

pueden negarse a aplicar la ley foránea «manifiestamente incompatible con el orden público

del foro. La palabra manifiesta está recogida también en el Reglamento 44 de 2001 de la

Unión Europea sobre jurisdicción internacional.

En esa línea se ha dicho que el orden público internacional es, en el fondo nacional, no

internacional, y que la distinción resulta, en consecuencia, artificial. El adjetivo

internacional meramente la utiliza cuando el orden público opera dentro del Derecho

internacional privado.

Ya en 1929 la Corte Permanente Internacional de Justicia en el caso concernido con el pago

de préstamos serbios estableció que, en el contexto internacional, el concepto de orden

público, por definición, depende en cada país en particular de la opinión prevaleciente en

un momento dado. Lo mismo ha dicho la Corte de Apelación de París en 1965 y así se ha

expedido también, por ejemplo, la Corte de Casación Belga.

Así pues, coincido con la posición de Marta González Quiroga, que en su tesis doctoral

enuncia que el orden público internacional debe distinguirse del interno en su aplicación,

mucho más restringida en atención a las relaciones privadas internacionales donde se

considera necesaria una mayor libertad y flexibilidad. Dice que interviene el efecto

atenuado del orden público que prescribe que en las relaciones internacionales dirimidas a

través del arbitraje, el orden público internacional estatal debe ser apreciado de manera

menos rigurosa que el orden público interno. En el arbitraje privado internacional el orden

público internacional, a diferencia del orden público interno, intervendrá únicamente en la

medida necesaria para salvar las concepciones del foro. Por lo cual, la función que cumple

el orden público internacional es esencialmente positiva.49

II. EL ORDEN PUBLICO EN EL ARBITRAJE PRIVADO

INTERNACIONAL

“El desarrollo y consolidación del arbitraje internacional no puede desvincularse del

fenómeno de la globalización económica y de la aparición de un orden transnacional en el

49 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pág. 106.

que el Estado ha dejado de tener el monopolio de la creación del Derecho y de la

administración de justicia.”50

En el marco del arbitraje internacional, teniendo en cuenta el mundo actual en el que cada

que vez con más frecuencia los negocios, inversiones, transacciones son internacionales, es

el orden público el llamado a limitar al mercado. No obstante, “el fundamento de la

autonomía del arbitraje comercial se sostiene en su naturaleza jurídica, la cual destaca por

su carácter voluntarista, por tener su origen en la voluntad de las partes y por su carácter

transnacional, por su incorporación en un orden jurídico transnacional.”51

El derecho arbitral internacional, busca propiciar la ejecución mundial de los laudos

arbitrales. La cuestión radica entonces, en cómo lograrlo ante la diversidad del concepto

que tiene como límite. El derecho arbitral ha acudido a la técnica jurídica de legislar con

brocha gorda, utilizando un concepto jurídico indeterminado”52

, como lo es el orden

público.

Ante esta dualidad, “en el marco internacional, la responsabilidad de los árbitros lejos de

desaparecer, se amplía. En el mundo del comercio y del tráfico privado internacional

actual, la internacionalidad es una característica inherente a la institución de arbitraje. Su

vocación es claramente universal, donde el árbitro internacional, al no tener obligación de

cuidar ninguna lex fori en particular, debe velar por los intereses públicos que conforman

el orden público transnacional”53

.

Esto aplica incluso cuando se trata de arbitraje en equidad, toda vez que “laudar en equidad

no significa arbitrariedad , sino decidir conforme al leal saber y entender de los árbitros, lo

50 Bouza Vidal, Nuria: “Perspectiva universal y regional en la consolidación del arbitraje comercial internacional”,

Anuario del Instituto Hispano Luso Americano de Derecho Internacional, vol. 19, 2009, pag. 25. 51 Jesús O de Alfredo. La autonomía del arbitraje comercial internacional a la hora de la constitucionalización del arbitraje

en América Latina. 52González De Cossío, Francisco. Orden Público en México: del Impresionismo al Puntillismo Jurídico. 53 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pág. 107.

cual implica, sencillamente, la posibilidad de apartarse de las normas legales de aplicación,

siempre dentro de los límites de la norma imperativa y sobre todo el orden público”54

.

Así pues, la lex mercatoria, reconoce, “bajo ciertas condiciones la existencia, el contenido y

la eficacia del orden jurídico constitucional. Es por ello, entre otras cosas, que los árbitros

del comercio internacional pueden, por ejemplo, alimentar la noción de orden público

transnacional con los contenidos del orden público constitucional de carácter universal.”55

La Convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias y

laudos arbitrales, adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre arbitramento

comercial el 10 de junio de 1958, y adoptada por Colombia con la ley 39 de 1990, frente al

concepto de orden público internacional, dice en su artículo II.3 que “El tribunal de uno de

los estados contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan

concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a

instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o

inaplicable.” Por su parte, el articulo V.2 señala que “También se podrá denegar el

reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del país

en que se pide el reconocimiento y la ejecución, comprueba que el reconocimiento o la

ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de ese país.56

De esta forma, la convención plantea el tema del orden público internacional, como

excepción que se puede presentar en dos momentos del proceso arbitral, al inicio del

trámite, al verificar si el pacto arbitral como tal es valido o aplicable, y el segundo en el

cual se comprueba que el reconocimiento y ejecución del laudo no sean contrarios al orden

publico del Estado donde se pretende ejecutar57

54 Perales Viscasillas, Pilar. Sociedades de Capital y Arbitraje. Reforma de la Ley de Arbitraje. Arbitraje de Equidad y

Separación por Justa Causa. 55 Jesús O de Alfredo. La autonomía del arbitraje comercial internacional a la hora de la constitucionalización del arbitraje

en América Latina. 56 Juan Felipe Roldan Pardo. El estado del arte del concepto de orden público internacional en el ámbito del derecho

internacional privado y el arbitraje internacional. Universidad de los Andes. Revista de Derecho Privado N. 44. Pág. 23. 57 Ibídem

Así pues, cuando de la aplicación del laudo arbitral puedan resultar vulnerados los

principios fundamentales o intereses públicos que el Estado donde se pretende aplicar

quiera proteger, opera la excepción del orden público internacional.

A pesar de lo anterior, no todo es tan sencillo en materia de orden público dentro del

arbitraje, pues tradicionalmente estas dos instituciones han tenido relaciones conflictivas

“Fue, precisamente, la instauración de la maquinaria judicial estatal la que inauguró la

suspicacia de los Estados hacia el arbitraje privado. No sólo por ser éste un método

alternativo de resolución de controversias susceptible de competir y arrebatar al poder

público el monopolio judicial para resolver los conflictos que se pudieran plantear, con

carácter interno o internacional, sino también, debido al daño que la permisividad de una

justicia privada pudiera ocasionar a los “intereses generales”, orden público en sentido

amplio, de la comunidad”58

La anterior situación se agrava cuando en razón de la liberalización del comercio, el

arbitraje se preocupa de reafirmar propia autonomía como método de justicia privada,

desligado de cualquier vinculación anterior. “La autonomía del arbitraje no sólo debe su

fuerza al comercio internacional sino que, de modo general, se ha convertido en el modo

más recurrido y usual para solucionar sus controversias en el tráfico de bienes y servicios

trasfronterizos. Tráfico que no es sólo comercial, aunque sea éste el más habitual, sino

también de las transacciones privadas internacionales”59

Así pues, “la autonomía del arbitraje comercial frente al orden jurídico constitucional no es

sino una traducción de un aspecto específico de la autonomía del arbitraje comercial

internacional respecto del orden jurídico estatal.”60

Entonces, la principal función del orden público internacional, es la de impedir la

aplicación de una norma extranjera, cuando la misma es inconsistente con los principios del

orden público del país donde se pretende aplicar. “El reto actual del arbitraje como forma

58 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pág. 24. 59 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pág. 26. 60 Jesús O de Alfredo. La autonomía del arbitraje comercial internacional a la hora de la constitucionalización del arbitraje

en América Latina.

autónoma de justicia es el de precisar los contornos de su autonomía, siendo al orden

público al que le corresponde la difícil misión de definir los límites de la institución

arbitral, equilibrando el lugar que ésta ocupa en armonía con la justicia estatal”61

En ningún caso puede argumentarse en razón de la autonómica del arbitraje, la violación al

orden público, ni siquiera en el arbitraje en equidad, como se mencionó, pues “la equidad

no autoriza al árbitro a violentar las normas imperativas o de orden público; normas a las

que el árbitro está sometido aunque el arbitraje sea de equidad”62

Se puede decir entonces que, “el orden público actúa en el arbitraje no sólo como límite,

sino también como garantía que favorece, verifica y consolida la confianza de los Estados

en la institución arbitral, razón por la que esta noción debe convertirse en la auténtica llave

de paso de la competencia internacional de los árbitros”63

.

Ahora bien, el árbitro internacional “es una persona neutral investida del poder de tomar

una decisión de carácter vinculante en virtud de la voluntad de las partes. No es un

delegado de ninguna función constitucional, ni es un órgano del Estado, ni emite sus laudos

en nombre de ningún Estado, ni en nombre del pueblo de ningún Estado.”64

No obstante lo anterior, la misión del árbitro internacional es la de asegurar el respeto del

orden público internacional y el poder de sancionar los comportamientos contrarios a la

buena fe, que deben presidir las relaciones en el comercio internacional. Sin embargo, en el

arbitraje, el orden público como cláusula de excepción, debe entenderse desde “The most

basic notions of morality and justice”, a las que se refiere al orden público contenido en el

art. V. 2. b) del Convenio de Nueva York.

61 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pág. 22. 62 Perales Viscasillas, Pilar. Sociedades de Capital y Arbitraje. Reforma de la Ley de Arbitraje. Arbitraje de Equidad y

Separación por Justa Causa. 63Vásquez Palma, María Fernanda. Orden público y arbitraje internacional en el marco de la globalización comercial.

Tomado de: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122006000200016&script=sci_arttext

64 Jesús O de Alfredo. La autonomía del arbitraje comercial internacional a la hora de la constitucionalización del arbitraje

en América Latina

Es así como, en todo momento, “incluso en su percepción conceptual global, el orden

público debe ser entendido en un sentido muy restringido y limitado en el arbitraje

internacional. La doctrina del orden público debería ser invocada únicamente en aquellos

casos en los que claramente el perjuicio de lo público fuese incuestionable"65

.

Así pues, como se explicó, “la clave del arbitraje se encuentra en la autonomía de la

voluntad. Las partes determinan la ley aplicable, fijan el procedimiento y designan o

acuerdan el modo de designación del árbitro o árbitros que resolverán sus controversias.

Pero en la práctica la totalidad de los ordenamientos jurídicos ese acuerdo de excluir de la

jurisdicción la decisión sobre el fondo del asunto no impide el establecimiento de un

sistema de control del procedimiento arbitral y de los laudos por los órganos judiciales del

lugar del arbitraje.”66

Para salir del conflicto que reseñamos entre el orden público y el arbitraje internacional,

debemos reconocer que los árbitros internacionales si son guardianes del orden público

internacional estatal, pues es su interés que su laudo se pueda ejecutar en el país que se

pretende hacerlo., pues aunque en principio, el árbitro busca satisfacer los intereses de las

partes que acuden al arbitraje y no los intereses públicos, para lograr su fin deben respetar

estos últimos para asegurar la eficacia del laudo.

En definitiva, la naturaleza voluntarista y transnacional del arbitraje internacional

constituye el fundamento de su autonomía, la cual naturalmente se ve reflejada en el

régimen de la institución. En este sentido, “ni el acuerdo de arbitraje, ni el procedimiento

arbitral, ni las reglas de Derecho aplicables al fondo del litigio, ni el laudo arbitral

internacional se encuentran sometidos al método conflictual del Derecho internacional

privado. Por el contrario, el acuerdo de arbitraje se rige por reglas materiales propias al

arbitraje internacional, encargadas esencialmente de constatar la existencia del

consentimiento al arbitraje y su conformidad con el orden público transnacional; el

procedimiento arbitral es determinado por la voluntad de las partes, naturalmente

65 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pág. 100. 66Peņalver, Jesús Remón. La anulación del laudo: el marco general, el pacto de exclusión y el orden público.

respetando las garantías fundamentales de buena justicia; las reglas de Derecho aplicables

al fondo del litigio, son aquellas designadas por las partes o, a falta de elección, las

escogidas por el árbitro sin necesidad de recurrir a las leyes de la sede ni a sus normas de

conflicto, y; el control del laudo arbitral internacional se hace bajo los mismos estándares,

sin importar el país en el que se haya emitido, sin importar que se haga en el marco de un

proceso de anulación o de ejecución”67

.

De todo lo anterior, se puede concluir entonces que “la afirmación del arbitraje como

instrumento eminente de solución de controversias transnacionales, y la creciente confianza

en la justicia de las decisiones arbitrales y en las instituciones que presiden los

procedimientos, han ganado importantes sostenedores a favor de una extensión de los

poderes de los árbitros en materia de orden público, de una reducción de las cuestiones por

las que poder controlar las decisiones e, incluso, de una restricción en la interpretación

misma del ámbito abarcado por el orden público y de los límites dentro de los cuales éste

puede hacerse valer.”68

Habiendo pasado las aclaraciones anteriores, entrare entonces a revisar cómo se aplica el

orden público en las distintas fases del arbitraje internacional, aclarando que este no es solo

relevante en la fase post-arbitral, en la cual se revisa el orden público del país en donde el

laudo deba ser ejecutado. Es el momento de advertir que el orden público, actúa en todas

las fases del arbitraje “a través de una mediatización continuada que adopta diferente signo

según la etapa en la que nos encontremos. Ya sea, la fase negocial, la propiamente arbitral,

o la fase judicial o post-arbitral. Y, en ésta última, está fuera de toda duda la existencia de

importantes diferencias entre el procedimiento de reconocimiento y ejecución de una

sentencia extranjera y el mismo procedimiento si se trata de un laudo arbitral”69

En las dos primeras fases, la dimensión positiva del orden público es la que más nos

interesa, pues la fase negocial, se centra en la arbitrabilidad, y en la fase arbitral, prima la

67 Jesús O de Alfredo. La autonomía del arbitraje comercial internacional a la hora de la constitucionalización del arbitraje

en América Latina. 68Meo, Giorgio. El orden público como obstáculo a la ejecución de laudos extranjeros. Experiencia italiana. 69 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pág. 96.

consideración del Derecho aplicable al fondo de la controversia. En la fase post-arbitral,

actúa la dimensión negativa. “El orden público “bueno” o positivo actúa en la

arbitrabilidad, ya que es precisamente éste es el que permite la validez del objeto del

convenio arbitral en las controversias de carácter internacional y el orden público “malo”,

de evicción o, en sentido negativo, actuaría en la fase de control del laudo arbitral, al ser

utilizado de manera imprecisa, vaga o aleatoria para permitir o impedir, generalmente, la

ejecución de un laudo.70

”

1. Fase Negocial: arbitrabilidad

En esta primera fase, el orden público consiste en un límite a los presupuestos y a la

existencia del arbitraje. Es en la arbitrabilidad, en donde se encuentra “el presupuesto del

arbitraje más susceptible de afectación por el orden público”71

La arbitrabilidad consiste en el presupuesto para que el acuerdo de partes sea válido, pues

no todo lo justiciable está escrito72

. Esto es lo que indica el Convenio de Nueva York,

cuando en su artículo II.1 obliga a los Estados a admitir“ el acuerdo escrito conforme al

cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias

que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica,

contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje”

El tema de la arbitrabilidad es complicado pues no existe una norma que haga un listado de

las materias arbitrales, como tampoco hay una definición acerca de cuándo una

controversia puede ser resuelta mediante arbitraje internacional. Tanto el Protocolo de

Ginebra sobre cláusulas de arbitraje de 24 de septiembre de 1923, como el Convenio de

Nueva York, y el del Convenio europeo de Ginebra sobre arbitraje comercial internacional,

indican que las controversias “puedan ser resueltas por medio de arbitraje”, pero no hacen

referencia a que asuntos pueden o no ser susceptibles de arbitraje internacional ni indican

una forma de resolver el asunto.

70 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pág. 98. 71 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pág. 160. 72Fernández De la Gándara, Luis. Calvo-Caravaca, Alfonso Luis. Derecho Mercantil Internacional. Pág. 297.

Se puede concluir que, “al igual que el concepto de orden público, las materias objeto de

arbitraje también son cambiantes, en el sentido de que algunas de ellas pueden estar

afectadas por consideraciones de orden público en un momento determinado y no estarlo en

otro. A la vez que materias inarbitrables en el ordenamiento interno, pueden ser objeto de

arbitraje si éste es internacional.”73

Se debe precisar que el término orden público puede encontrarse en diversas leyes. Sin

embargo, “ello no implica que toda caracterización de una ley como de orden público la

torna en inarbitrable”74

.

Ahora bien, es importante mencionar que el estudio del orden público y las normas de

arbitrabilidad, deben ser analizados según la controversia particular. “La genuina

determinación de la arbitrabilidad internacional se corresponde con el momento temporal

en el que se plantee la controversia.”75

Por lo anterior, hay quienes han sostenido que era conveniente prescindir de la

consideración del presupuesto de arbitrabilidad como requisito autónomo y debía integrarse

dentro del concepto de orden público como excepción76

. Sin embargo, se ha optado por

diferenciar los conceptos sin ignorar sus diferencias, pues hay casos en los que la

inarbitrabilidad responde a que la respectiva materia está relacionada con un asunto de

orden público, pero hay casos en que se excluyen materias del arbitraje por razones de

política legislativa. Hay otras materias que no son arbitrables y que también son de orden

público y hay algunas que son de orden público y son arbitrables, pues son susceptibles de

transacción.77

El problema se presenta entre la posición según la cual el orden público no tendría por qué

limitar el arbitraje al momento de decidir sobre la controversia internacional, pues el asunto

se resuelve sencillamente, considerando que si la controversia es internacional, la materia

73 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pág. 172. 74 González De Cossío, Francisco. Hacia una definición mexicana de “orden público”. 75 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pág. 173. 76 Fernández De la Gándara, Luis. Calvo-Caravaca, Alfonso Luis. Derecho Mercantil Internacional. Pág. 299. 77 Mezgravis, Andrés A. El orden público sustantivo, el orden público procesal y la arbitrabilidad. En: Arbitraje Comercial

y Arbitraje de Inversión. Pág. 804.

sobre la que versa, es arbitrable; y por otro lado una actitud de cautela que entiende que no

debe desaparecer el límite del orden público, pues esto podría ocasionar un arbitraje

irrestricto, controlado por el poder económico vigente.

No obstante, la tendencia de la jurisprudencia arbitral es la de reducir considerablemente el

alcance del orden público en el plano de la arbitrabilidad de la controversia internacional y

permitir la libertad del contrato para así facilitar el comercio internacional y las

transacciones privadas internacionales.78

Considero que si es importante determinar la función del orden público en la arbitrabilidad,

y los criterios de determinación de esta, sirven para determinar la arbitrabilidad en el

arbitraje interno y en el internacional. Si se trata de un arbitraje interno, el orden público

también lo será y si es internacional, será un orden público internacional o realmente

internacional (transnacional), que es el que debe primar en el arbitraje privado

internacional, como se mostrara posteriormente. Comparto entonces la posición de Marta

Gonzalo Quiroga al sostener “el orden público como condición suficiente de la

arbitrabilidad de la controversia internacional”79

Por lo que pasare a reseñar la revisión de los criterios de arbitrabilidad que ella hace en

relación con el orden público.80

El primer criterio para determinar el presupuesto material

arbitral, identifica a la arbitrabilidad con la disponibilidad de los derechos, siendo

arbitrables únicamente las materias sobre las cuales las partes pueden disponer libremente.

No habiendo un criterio de disponibilidad comúnmente aceptado que sea válido

internacionalmente, será el orden verdaderamente internacional (transnacional) el que

tendrá a su cargo la definición, dependiendo entonces de las particularidades jurídicas del

foro que conoce o si responde a un orden público transnacional, lo que equivaldría a decir

78 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pág. 181. 79 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pág. 184. 80 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pág. 196.

que “hay derechos que sí son indisponibles en toda la comunidad internacional únicamente

en virtud de un orden público realmente internacional”81

.

El segundo criterio, el de la patrimonialidad, restringe el campo de actuación del arbitraje al

del Comercio. Aunque en la actualidad se está fomentando el criterio patrimonial en las

nuevas legislaciones de arbitraje, no puede ser ésta la única condición para determinar la

arbitrabilidad, pues debe confluir con las otras, atadas al concepto de orden público

internacional.

El último criterio, es el de la atribución imperativa de jurisdicción, cuando en los supuestos

se disponga que sobre alguna materia recaiga esa competencia. No obstante, no se puede

prohibir automáticamente el arbitraje cada vez que una determinada materia haya sido

reservada a un tribunal estatal bajo una atribución imperativa de jurisdicción, ni es

pertinente considerar de orden público internacional todas las disposiciones que atribuyen

una competencia exclusiva a los tribunales estatales para conocer de una determinada

categoría de controversias.

Así pues, se llega a la conclusión de que es el orden público el criterio que permite la

delimitación del presupuesto material del arbitraje internacional. Por lo cual se requiere de

un orden público en el sentido verdaderamente internacionalidad, independiente de las

consideraciones internas, que nunca podrán lograr la uniformidad requerida en el campo

internacional.

2. Fase Arbitral

La fase arbitral, es la fase en la que más influye la autonomía de la voluntad, por lo que es

en la cual se podrían dar mayores afectaciones en la aplicación del orden público. Sin

embargo, esto no implica que los árbitros puedan actuar con total libertad, puesto que la

determinación del derecho aplicable y el alcance de sus poderes, debe obedecer a intereses

generales, que se reflejan en la aplicación del orden público.

81 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pág. 199.

Consiste en “la posibilidad misma de comprender la materia tratada por los árbitros, o sus

aspectos específicos, podríamos denominar ésta la cuestión prejudicial de relevancia de

orden público”82

Es importante en esta fase prestar atención a la actuación de las normas imperativas y el

orden público como límites en la aplicación normativa de determinados derechos que

pueden ser de necesaria aplicación en una controversia y que, sin embargo, las partes hayan

excluido expresamente con el objeto de evadir su cumplimiento83

.

Así, es el orden público el encargado de delimitar el alcance del principio de la autonomía

de la voluntad en el arbitraje. Entonces aunque la libertad de las partes en la elección del

Derecho aplicable es un principio generalmente respetado en el Derecho internacional, pues

se concede a las partes, y subsidiariamente a los árbitros, el poder para organizar la

resolución de sus controversias de manera compatible con los objetivos a alcanzar por las

mismas y, otra muy distinta, sugerir que las partes en el arbitraje internacional sean

completamente libres para obviar las demandas de orden público.84

En ningún caso, la justicia privada, como lo es el arbitraje, puede ser utilizada en contra

normas consideradas fundamentales para su sistema de ordenación económico, político y

social. “Se trata de contrastar hasta qué punto los árbitros deben respetar las legítimas

expectativas de las partes plasmadas en la cláusula de elección de ley aplicable en el

contrato internacional haciendo uso de su autonomía de la voluntad, a costa de entrar éstos

intereses privados en grave conflicto con uno o varios ordenes públicos internacionales

estatales a los que, sin embargo, el árbitro no está en principio obligado por no ser éste el

guardián de ningún orden público estatal en partícula. . La decisión arbitral aunque debe

reflejar los intereses de las partes y sus expectativas en la elección de ley aplicable no

puede desatender otros intereses públicos y privados con los que la controversia presente

82 Meo, Giorgio. El orden público como obstáculo a la ejecución de laudos extranjeros. Experiencia italiana. 83 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pag.32. 84 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pág. 442.

relación atendiendo al equilibrio necesario en la balanza de los intereses públicos y

privados”85

Así, pues se puede concluir que el árbitro internacional sí debe respetar el orden público

estatal del Derecho elegido para regular el fondo de la controversia y tiene además el deber

de guardar el orden público auténticamente internacional (transnacional). Esto implica

encontrar el balance entre los intereses encomendados por las partes y la conservación del

orden público.

Acá es importante resalta que “no todos los órdenes públicos reclaman su aplicación por el

árbitro en una determinada controversia como Derecho aplicable al fondo de la misma. Hay

ordenes públicos internos que no deben ser tenidos en cuenta en la elección del Derecho

aplicable al fondo y otros, normas imperativas, leyes de policía y orden público estatal

internacional y transnacional, que en vías de la consecución de la sentencia arbitral el

árbitro no puede dejar de aplicar.”86

Todo lo anterior fue recogido en las directrices del art. 2 del IDI que en la sesión de

Santiago de Compostela el 12 de septiembre de 1989, dice que “En ningún caso el árbitro

puede desconocer los principios de orden público internacional sobre los cuales existe un

amplio consenso en la comunidad internacional”

“De tal manera que el hecho de que se encuentre universalmente reconocido que los

árbitros están obligados a aplicar el Derecho previamente determinado por las partes como

Derecho aplicable al fondo del litigio no significa que el árbitro internacional esté

completamente vinculado al mismo. El árbitro siempre podrá rechazar las soluciones que le

parezcan incompatibles con el orden público internacional, o aplicar de oficio los usos del

comercio internacional cuando éstos existan”87

3. Fase post-arbitral

85 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pág. 443. 86 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pág. 449 87 Trasunto del laudo de la CCI núm. 1434/1975, Jur. arb. CCI, Y. Derains, 1985, pp. 145-149, con observaciones de Y.

Derains, ibíd., pp. 149-156, esp. p. 154

En el análisis de esta fase, iniciamos con un postulado en el que existe consenso en la

doctrina. “Un laudo puede ser anulado o su ejecución negada en caso de que sea contrario

al orden público. De otra manera, el arbitraje podría ser utilizado como instrumento de

fraude a la ley, o con resultados ofensivos a los valores más caros de ciertas

jurisdicciones.”88

Sin embargo, esto no implica que las partes que no están satisfechas con el contenido de un

laudo, pueden acudir a la mencionada, pues “con razón han subrayado los Tribunales hasta

la saciedad que la objeción de vulneración del orden público no puede servir en la práctica

para revisar la aplicación del Derecho por parte del Tribunal arbitral. Ni el procedimiento

de anulación ni el de reconocimiento y ejecución sirven para que se realice una revisión de

la exactitud objetiva del laudo, sino simplemente para asegurar que no se lesionan los

principios básicos del ordenamiento jurídico.”89

Esto ha sido reiterado por la doctrina pues la intención es que “el concepto de orden público

no puede convertirse en una puerta falsa para permitir el control de la decisión de fondo

adoptada por los árbitros. Su contenido incluye los principios políticos básicos que

permiten la articulación de la sociedad, las normas o principios integrantes de la moral

pública y los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados por la

Constitución”90

.

Así pues, cabe recalcar que en el ámbito del arbitraje, “la dimensión material del orden

público, se centra en el contenido del laudo arbitral y a través de su invocación se permite

rechazar aquellos que choquen frontalmente con principios básicos del ordenamiento del

Estado al que pertenece la autoridad judicial”91

, haciendo énfasis en que no cualquier

choque con los principios permite la exhortación al orden público.

88 González De Cossío, Francisco. Hacia una definición mexicana de “orden público”. 89Michael Kröll, Stefan. El desarrollo del arbitraje en los años 2007-2008. 90Penalver, Jesús Remón. La anulación del laudo: el marco general, el pacto de exclusión y el orden público. 91Heredia Cervantes, Iván. Validez de un convenio arbitral que implica la sumisión de un contrato internacional de trabajo

a un tribunal arbitral con sede en el país del establecimiento del empresario.

Las causas de denegación del reconocimiento y la ejecución de los laudos se hallan

previstas de manera taxativa en el artículo V del Convenio de Nueva York, incluyendo al

orden púbico dentro de estas. Esta causal resulta problemática además, pues “el concepto

de orden público se remite al derecho del foro y siendo un concepto sumamente subjetivo,

cuyo contenido dependerá de las políticas legislativas de cada Estado y de los intereses que

cada parte en el convenio crea necesario proteger, puede anular las ventajas que el convenio

persigue”92

No obstante, esta norma admite dos interpretaciones diversas93

, una literal y una

teleológica. La primera vía, la literal, podría llevar al juez de control a pensar que la noción

de orden público a la que se refiere la Convención, es al orden público interno general del

país en el cual se ha solicitado el reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral

internacional. Por su parte, la interpretación teleológica, con la cual coincido, llevará al juez

de control a reflexionar sobre la finalidad de la Convención, encontrando que esta no es

otra que la de facilitar la eficacia de los laudos arbitrales internacionales, lo que lleva a la

conclusión de que un laudo arbitral internacional es una decisión de justicia internacional y

que como tal debe ser controlada bajo estándares internacionales.

Ahora bien, a pesar, de que el orden público es universalmente aceptado como causa de

posible denegación del reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros, tenemos que

decir que es un concepto difuso, variable de un país a otro y también variable a lo largo del

tiempo94

.

Como es sabido, “esta Convención se aplica al reconocimiento y la ejecución de los laudos

arbitrales dictados en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide el

reconocimiento y la ejecución de dichos laudos, y que tengan su origen en diferencias entre

personas naturales o jurídicas. Se aplica también a los laudos arbitrales que no sean

92 Mourre, Alexis. Problemas del control de los laudos bajo el orden público, en particular en materia de derecho de la

competencia. En: Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversión. Pág. 505. 93Jesús O de Alfredo. La autonomía del arbitraje comercial internacional a la hora de la constitucionalización del arbitraje

en América Latina. 94 Jiménez-Blanco, Gonzalo. El orden público como excepción al reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros.

considerados como laudos nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento y

ejecución”95

.

En esta fase, la del reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales internacionales “las

relaciones de relevancia entre el orden jurídico constitucional, el orden jurídico

internacional y la lex mercatoria se vehiculan, entre otras cosas, a través de la aludida

noción de orden público. Por un lado, la lex mercatoria, bajo ciertas condiciones, reconoce

la exigencia, no sólo del orden jurídico constitucional, sino también del orden jurídico

internacional, de que los laudos arbitrales internacionales respeten el orden público. Por el

otro, el orden jurídico constitucional, está dispuesto a reconocer y ejecutar un laudo arbitral

internacional si este no es contrario al orden público”96

.

En esta fase, el tema del orden público tiene que ver con la eficacia del laudo, pues “los

Tribunales arbitrales deben prever el orden público susceptible de invalidar el laudo en

cada caso concreto. De modo que ante la indeterminación general del mismo éstos se

encuentran desamparados frente a la imposibilidad material de encontrar un criterio que les

ayude a estimar con claridad las actuaciones que deben decidirse en consideración con las

normas imperativas y de orden público que pueden repercutir, según los diferentes

sistemas, en la eficacia del laudo” 97

El artículo V, mencionado, contiene pues los supuestos en que se podrá denegar el

reconocimiento y ejecución del laudo, a instancia de la parte contra la cual es invocado, y

aquellos otros en que se puede denegar ese reconocimiento y ejecución si la autoridad

competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución comprueba que, según

la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de

arbitraje; o que el reconocimiento o la ejecución del laudo serían contrarios al orden

público de ese país.98

95 Jiménez-Blanco, Gonzalo. El orden público como excepción al reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros. 96Jesús O de Alfredo. La autonomía del arbitraje comercial internacional a la hora de la constitucionalización del arbitraje

en América Latina. 97 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pág. 45. 98 Jiménez-Blanco, Gonzalo. El orden público como excepción al reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros.

Es en esta fase en la cual la función del orden público se hace más visible. Se hace un doble

examen. “Por un lado, examina si se ha respetado el lugar que la justicia estatal accede a

compartir con la justicia arbitral, esto es, la cuestión de la arbitrabilidad examinada en la

fase negocial. Y, por el otro lado, reafirma los límites que no puede traspasar la función

arbitral derivados de la actuación de los árbitros en la fase central”99

La Ley modelo contempla el límite del orden público en esta fase, en términos muy

similares a los contenidos en la Convención de Nueva York, consagrando en su art. 36 los

motivos de denegación del reconocimiento o ejecución de laudos, distinguiendo asimismo

supuestos en que se exige instancia de parte de otros entre los que se incluye que el

Tribunal competente compruebe que el reconocimiento o ejecución del laudo sean

contrarios al orden público100

.

En este momento, se vuelve a poner en tela de juicio el conflicto de intereses que existe

entre los Estados y la autonomía de la voluntad de las partes, pues se hace una especie de

nacionalización del laudo por parte del juez del foro, esto puede ser en razón a que el

arbitraje se haya desarrollado en su sede y se presente ante ellos un recurso de anulación, o

porque es en su territorio donde se pretende homologar la sentencia arbitral internacional a

través de un procedimiento de exequátur.

Sin embargo, esta restricción, debe entenderse de manera restrictiva. Así lo muestra un

ejemplo de Estados Unidos en la célebre Sentencia del Juez Joseph Smith en el asunto

Parsons & Whittemore, de 1974, “se sostenía que la ejecución de un laudo extranjero podía

ser denegada sobre la base del orden público solo cuando dicha ejecución podría violar las

más básicas nociones de moralidad y justicia del Estado del foro.”101

El reconocimiento del principio competencia-competencia, se torna relevante en esta fase.

Este es un principio orden público transnacional que implica el reconocimiento de la

autonomía del arbitraje internacional que permite a los propios árbitros decidir sobre su

99 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pág. 573. 100 Jiménez-Blanco, Gonzalo. El orden público como excepción al reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros. 101 Jiménez-Blanco, Gonzalo. El orden público como excepción al reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros.

competencia. No obstante, a lado contrario de esta libertad, se encuentra el rendimiento de

cuentas al árbitro en la fase post arbitral Prueba de ello, entre otros muchos casos, “el

asunto Jaguar, donde recordamos que los tribunales no se ponían de acuerdo en las

distintas sedes sobre si la materia relativa a los contratos internacionales de consumo eran o

no arbitrables, otorgando o denegando competencia a los árbitros alternativamente. En la

sentencia final decidida por la Corte de Casación, ésta no hace sino respetar el principio de

competencia-competencia dejando a los tribunales arbitrales que ellos decidan sobre la

cuestión de la arbitrabilidad en su relación ante la violación o no del orden público y

consiguientemente sobre su propia competencia si éstos estiman conveniente la primera

cuestión”102

Así pues, se admite la libertad en esta materia, con la condición del reconocimiento de un

orden público internacional que el árbitro no puede vulnerar y tiene que respetar, sumado a

la amenaza, del posterior control del juez en la fase post-arbitral.

El Comité de Arbitraje Comercial Internacional de la Internacional Law Association

elaboró un Informe Final y unas Recomendaciones sobre el orden público como motivo de

denegación del reconocimiento o ejecución de laudos arbitrales internacionales, del cual se

desprenden las siguientes conclusiones103

:

El carácter definitivo de los laudos emitidos en el contexto de un arbitraje

internacional debe ser respetado salvo en circunstancias excepcionales, categoría

está en la que entraría que el laudo correspondiente fuere contrario al orden público

internacional del país de reconocimiento o ejecución.

La expresión orden público internacional se utiliza en las Recomendaciones para

designar el conjunto de principios y reglas reconocidas por un Estado que, por su

naturaleza, pueden fundar la denegación del reconocimiento o ejecución de un laudo

arbitral emitido en un arbitraje comercial internacional cuando el reconocimiento o

ejecución de dicho laudo conllevaría su vulneración.

102 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pág. 589. 103 Jiménez-Blanco, Gonzalo. El orden público como excepción al reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros.

El concepto de orden público internacional se refiere tanto a vulneraciones de

carácter sustantivo como procesal.

El conjunto de principios y reglas que constituyen el orden público internacional

deben ser del país en que se pretende el reconocimiento.

Podemos concluir que el reconocimiento es esencial para que el laudo extranjero produzca

cualquier tipo de efecto “no solamente desde el punto de vista de su ejecución, o mejor, de

la aptitud para ser ejecutado forzosamente con el apoyo del poder público. El laudo

extranjero no reconocido no tiene por tanto ni siquiera eficacia declaratoria”104

En esto radica la importancia de la compatibilidad con el orden público para la posibilidad

de considerar el laudo extranjero capaz de producir efectos en el ordenamiento .

Frente a lo anterior, un estudio práctico, muestra que el estudio en esta fase es innecesario,

teniendo en cuenta que “Los últimos estudios realizados al respecto muestran que más del

80% de los laudos arbitrales internacionales son ejecutados espontáneamente por los

compromisarios que en su día recurrieron al arbitraje. La cifra antedicha se eleva a un 90%

de ejecuciones espontáneas de laudos internacionales si circunscribimos el ámbito de la

ejecución a aquellas sentencias arbitrales rendidas bajo la égida de la CCI. Pero es que,

además, dentro de éste último escaso margen porcentual de los laudos arbitrales que no se

ejecutan voluntariamente, más del 90% son finalmente favorables a la ejecución de

sentencias arbitrales internacionales”105

Siendo así, la función de la amenaza del control post-arbitral, funciona para que los árbitros

pensando en la ejecutabilidad del laudo, sean respetuosos del orden público, y es así como

ocurre en la práctica. De todas formas, en esta fase se puede concluir que “la noción de

orden público permite una comunicación de las exigencias del orden jurídico

constitucional, del orden jurídico internacional y la lex mercatoria. El orden jurídico

104 Meo, Giorgio. El orden público como obstáculo a la ejecución de laudos extranjeros. Experiencia italiana 105 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pág. 579.

internacional y la lex mercatoria han propuesto hablar respectivamente de orden público

internacional y de orden público transnacional”106

.

De todo lo anterior, podemos concluir respecto a esta fase, que “no habría mejor forma de

ser fieles con la Convención de Nueva York que adoptando una noción de orden público

transnacional a los efectos del control judicial al momento del reconocimiento y ejecución

de los laudos arbitrales internacionales.”107

4. En Colombia

En Colombia, la determinación de si existe o no violación a los principios del orden

público, corresponde a los jueces en cada caso, pues no existe una ley que indique cuales

normas son consideradas como parte del orden público internacional colombiano.

Del artículo 693 del Código de Procedimiento Civil, se deriva que los laudos arbitrales

extranjeros deben ser reconocidos y se debe ordenar la ejecución por la Sala de Casación

Civil de la Corte Suprema de Justicia. Este dice que " Las sentencias y otras providencias

que revistan tal carácter, pronunciadas en un país extranjero en procesos contenciosos o de

jurisdicción voluntaria, tendrán en Colombia la fuerza que les concedan los tratados

existentes con ese país, y en su defecto la que allí se reconozca a las proferidas en

Colombia. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará a los laudos arbitrales proferidos en

el exterior."

Monroy Cabra explica108

que al exequátur de los laudos arbitrales extranjeros se le aplica la

reciprocidad diplomática, o sea lo previsto en los tratados públicos entre Colombia y el

Estado donde se profirió la sentencia, y en subsidio la reciprocidad legislativa, o la

reciprocidad de hecho con base en la práctica de los Estados. Si no hay tratado entre

106Jesús O de Alfredo. La autonomía del arbitraje comercial internacional a la hora de la constitucionalización del arbitraje

en América Latina. 107 Ibídem.

108REVISTA IBEROAMERICANA DE ARBITRAJE Y MEDIACION: El arbitraje internacional en Colombia Autor: Dr.

Marco Gerardo Monroy Cabra

Colombia y el Estado de donde provenga la sentencia, Colombia le da efecto a la sentencia

extranjera en la misma forma que en el Estado respectivo se le otorgue efectos a las

sentencias colombianas ya sea por mandato de la ley, o por práctica judicial.

Frente a lo anterior, la Sentencia C-347 de 1997 explica que “El fallo que dicten los

árbitros no puede ser contrario a la Constitución, ni a ninguna norma de orden público. El

laudo que profiera el tribunal internacional debe someterse al procedimiento del exequátur,

procedimiento que garantiza el respeto al ordenamiento jurídico nacional. Porque si bien

pueden los árbitros aplicar una legislación extranjera, no podrán quebrantar normas de

orden público vigentes en Colombia, excepto las de procedimiento.”

El mismo sentido se prevé en el numeral 2 del artículo 694 del Código de Procedimiento

Civil, en relación con la sentencia o el laudo extranjero al mencionar la condición de “Que

no se oponga a leyes u otras disposiciones colombianas de orden público, exceptuadas las

de procedimiento.”

En sentencia de 19 de julio de 1994,la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, al

decidir el exequátur de la sentencia judicial proferida el 21 de agosto de 1984 por el

Tribunal de Distrito de los Estados Unidos de América, Distrito Sur de la Florida, en el

proceso 83-1375 CIV-LCN, al estudiar el concepto de orden público dijo:" Indudable es la

obligación que pesa sobre los Estados de aceptar que en su territorio pueda tener aplicación

directa o indirecta la ley extranjera reclamada por la competente norma interna de colisión."

El artículo V (2) (a) y (b) de la Convención de Nueva York de 1958, ya mencionados, al

igual, que el 694 del Código de Procedimiento civil, mencionado, disponen que procederá

denegar el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral cuando se compruebe que según

la ley del foro el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por la vía de arbitraje

o que el reconocimiento y ejecución del laudo es contrario al orden público del foro.

“En el caso del arbitraje internacional la noción de orden público internacional se utiliza en

sentido negativo para no aplicar la ley extranjera o el Tratado respectivo, y para negar el

exequátur de un laudo internacional o de un laudo extranjero. En Colombia se puede negar

el exequátur de un laudo extranjero o internacional si el laudo respectivo desconoce el

orden público internacional colombiano. “109

III. ORDEN PUBLICO TRANSNACIONAL

En diversas ocasiones, la doctrina se ha cuestionado, si debería existir el concepto de un

orden público verdaderamente internacional, sin contenido nacional. “En este orden donde

necesariamente hay que resignarse a la falta de precisión de un concepto de orden público

según las circunstancias cambiantes de cada momento y dependiendo del sentimiento

político actual de la sociedad se ha optado por intentar construir un concepto de orden

público más estable e internacional a partir de la base última de todo sistema jurídico

democrático cual es la Constitución. En efecto, los valores fundamentales que constituyen

el eje fundamental de todas las Constituciones democráticas en el ámbito universal, podrían

identificarse con el orden público real o auténticamente internacional que también serviría

para el arbitraje internacional.”110

La naturaleza transnacional del arbitraje comercial internacional, a la que ya hicimos

referencia, y su naturaleza voluntaria, lo han convertido en un “poderoso vector del

Derecho global de las relaciones comerciales internacionales, un Derecho transnacional

específico de las relaciones comerciales internacionales creado de forma espontánea por la

comunidad internacional de operadores del comercio internacional, la societas mercatorum,

para regular el orden jurídico transnacional, a nacional y específico de las relaciones

comerciales intenacionales, la lex mercatoria”111

.

109 REVISTA IBEROAMERICANA DE ARBITRAJE Y MEDIACION: El arbitraje internacional en Colombia Autor:

Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra 110 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pág. 65. 111

Jesús O de Alfredo. La autonomía del arbitraje comercial internacional a la hora de la constitucionalización del arbitraje en América Latina.

Así pues, el arbitraje internacional se considera como totalmente deslocalizado. “Los

árbitros internacionales pertenecen a un “tercer orden jurídico”, que se distingue del orden

nacional e internacional”112

, esto es lo que conocemos como orden publico transnacional.

Ante lo anterior es importante resaltar que este orden público transnacional, debe alejarse

de cualquier consideración política, pues debe poner su atención en la ética social. Es este

el orden público que se debe tener en cuenta en el arbitraje internacional.

Es así como entienden el orden público los sistemas con criterio minimalista para quienes el

único límite del arbitraje es el orden público transnacional que contiene Derechos Humanos

fundamentales. “El tribunal Federal de los EEUU, refuerza en cada decisión “the federal

policy favoring arbitration”, enfatizando que la interpretación de los convenios de arbitraje

por parte de los tribunales judiciales debe estar gobernada por los principios generales de la

contratación internacional y por una visión restringida que, en última instancia, identifique

al orden público únicamente con los Derechos humanos fundamentales, dentro de un

objetivo común tendente a favorecer el arbitraje que tampoco resulta tan fácilmente

identificable”113

Ahora bien, la principal diferencia del orden público transnacional, con el orden público

internacional, radica en la diferencia de sus funciones. La función principal del orden

público internacional es como se explicó previamente, negativa, mientras que en el orden

público transnacional la función es positiva, imponiéndose a todos los involucrados, partes,

árbitros y jueces, logrando una influencia en las decisiones.

No se desconoce la posibilidad de una función negativa, “por la cual el orden público

transnacional se utilizada para excluir la aplicación de la ley aplicable a través de una

cláusula de elección de ley en el contrato y también, lo que es aquí más importante, sirve

para excluir el orden público de un determinado Estado cuando éste contraviniese los

112

Anne-Carole Cremades, Schellenberg Wittmer. El dualismo del nuevo derecho francés del arbitraje a la luz del universalismo y de la deslocalización. 113Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pág. 66.

estándares internacionales comúnmente aceptados”114

, sin embargo esta no es su función

principal.

El problema radica entonces, en la determinación de esas normas de orden público

transnacional, para lograr enmarcarlo correctamente. Marta Gonzalo Quiroga, en este

sentido considera que con la ayuda del Derecho comparado y las normas jurídicas

internacionalmente unificadas, así como otras normas y leyes modelo internacionales es

posible construir modelos o criterios que puedan servir como indicios para diferenciar, en

casos dudosos, las normas jurídicas consideradas fundamentales de las demás. Así, dice

que, el orden público transnacional que debe actuar en el arbitraje privado internacional

debería desarrollarse a la par que los principios generales de Derecho internacional, para

poder adaptarse a las principales normas de moralidad y justicia existentes en el ámbito

universal.

Considera en su tesis doctoral que este concepto de orden público transnacional está

formado por un cuerpo de principios universales de las naciones civilizadas, que tiene el

propósito de proteger los Derechos fundamentales. Así, trae ejemplo de que principios se

podrían incluir, mencionando que aunque teóricamente, ni la palabra ni la idea de la

jurisdicción arbitral aparezca reflejadas en el CEDH, ello no quita para que las

disposiciones integradoras del mismo, concretamente el art. 6. 1, derecho fundamental a la

tutela judicial efectiva, se considere una disposición de orden público procesal

verdaderamente internacional, que informa el procedimiento arbitral en su conjunto en un

ámbito universal. Al igual que también se encontrarían el art. 8 de la Declaración Universal

de los Derechos del Hombre, el art. 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el art. 24

de la C.E., que reconocen el derecho a la tutela efectiva de los Tribunales sin dilaciones

indebida.

Así pues, “La noción de orden público transnacional implica una serie de valoraciones

éticas y filosóficas de justicia y moralidad que se hayan estrechamente vinculadas con

114 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pág. 140.

cuestiones que conciernen a la ética de los negocios, a la ética del comercio internacional y

a la propia ética de la institución de arbitraje privado internacional. Con un alto

componente de connotaciones públicas se encuentra estrechamente vinculada al Derecho

del comercio Internacional y al Derecho internacional económico que se ocupa de las

relaciones económicas internacionales en las que discurren los negocios privados realizados

a través de contratos internacionales firmados por empresarios, Estados y grupos de

sociedades en los cuales se encuentra inserta una cláusula compromisoria. La acepción que

a través de su conceptuación se pretende alcanzar es la de fijar y representar la existencia de

un consenso internacional hacia modelos universales o normas de conducta generalmente

aceptadas que deben ser siempre aplicadas. De suerte que se consiga proporcionar y

garantizar las limitaciones necesarias, tanto públicas como privadas, a las transacciones

internacionales a las que nos referimos en el marco globalizador del mercado”115

Frente a esto, José Antonio Moreno Rodríguez se une a la propuesta de reconocimiento de

una noción más general del orden público. Este autor cuenta que ya antes de mediados del

siglo XX, la Corte de Casación impulsada por Lerebours-Pigeonnière hizo referencia a la

idea de un orden público verdaderamente internacional, constituido por principios de

justicia universal capaces de conformar una especie de ius gentium. Un fallo de 1958 de la

Corte Internacional de Justicia en un caso entre Holanda y Suecia decidió que este país no

podía dar un contenido sueco a su noción de orden público, sino debería tener en cuenta las

prácticas e ideas de las naciones civilizadas. Sir Hersch Lauterpatch dijo en el fallo que el

orden público constituía un principio general del derecho conforme al art. 38 de los

estatutos de la Corte: En la esfera del derecho internacional privado la excepción de orden

público como razón para la exclusión de la ley extranjera en un caso en particular es

universalmente reconocida.

Otro ejemplo de tal situación, es mencionada por Moreno, quien trae el evento en el cual en

1966 la Cámara de Apelaciones de París anuló una transacción de tráfico de armas. Si bien

se inspiró en la noción del orden público verdaderamente internacional, la Cámara tuvo el

115 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pág. 130.

cuidado de escudarse detrás de determinados instrumentos normativos que hacían

referencia al carácter internacional del orden público. La misma Cámara retrocedió de

alguna forma después en el caso Comité de Défense des Actionaires de la Banque

Ottomane c. Banque Ottomane, al entender que no estaban en juego principios de orden

público reconocidos en el derecho francés. Sin embargo, en un segundo juzgamiento del

caso, en el año 1984, la Cámara cambió su posición, al admitir un tipo de orden público

común a varios países. Más recientemente, la Corte de París trajo a colación la existencia

de un orden público de esencia verdaderamente internacional y de aplicación universal.

De esto mismo, trae otros episodios de derecho comparado. Como en Inglaterra, en el caso

Ragazzoni/Sethia de 1958 en el que se menciona como ejemplo de la aplicación de

disposiciones imperativas de un tercer país, en el fondo se inspira en la noción del orden

público verdaderamente internacional y no sólo en el deseo manifiesto en el

pronunciamiento de reconocer cierta solidaridad con el Estado foráneo amistoso al admitir

su normativa de tinte compulsivo. Por su parte, la Corte Federal Suiza en el caso W. v. F y

V. (1994) se mostró a favor de tomar en cuenta una concepción universal del orden público

en el sentido «transnacional.

Por su parte, la Corte de Apelación de Milán, “en Decisión de 4 de diciembre de 1992

parece referirse más bien al concepto de orden público transnacional al definirlo como

cuerpo de principios universales compartido por naciones de una civilización similar con el

fin de proteger derechos humanos fundamentales, normalmente recogidos en declaraciones

o convenciones internacionales”116

.

El Tribunal Federal suizo, en Decisión de 30 de diciembre de 1994, habla también de una

“concepción universal del orden público, según la cual un laudo será incompatible con el

116

Jiménez-Blanco, Gonzalo. El orden público como excepción al reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros.

orden público si es contrario a los principios fundamentales morales o legales reconocidos

en todos los países civilizados”117

.

Estos son algunos ejemplos que nos evidencian que cada vez hay más voluntad por parte de

los Estados de reconocer, así sea de forma indirecta, una noción más general del orden

público, escapando un poco a la característica de la nacionalidad a la que hicimos

referencia. Esto es lo que se podría considerar un verdadero orden público internacional, o

como algunos autores ya lo mencionan supranacional o transnacional118

, que se relaciona

con los intereses generalizados de la humanidad, como el respeto a los derechos humanos o

la prohibición de la esclavitud.

En temas de arbitrabilidad, “La aplicación del orden público internacional/transnacional

como condición suficiente de la arbitrabilidad actúa, al contrario de lo que podría pensarse,

a favor de la propia arbitrabilidad internacional. Coadyuva al desprendimiento del lastre

que en muchos países aún se mantiene respecto al recelo que suscita arbitrar en ámbitos

materiales protegidos por el orden público.

Han sido los propios árbitros, pioneros en representar la necesidad de un orden público

transnacional. “Nos resulta habitual la referencia al orden público supranacional en las

sentencias arbitrales internacionales que han tenido que versar sobre la prohibición de la

corrupción y del tráfico de influencias.”119

Ahora bien, considero entonces que se puede concluir que “el árbitro internacional debe

esforzarse por aplicar el orden público transnacional o “verdaderamente internacional”, el

117

Ibídem. 118 Orden público y arbitraje: Algunos llamativos pronunciamientos recientes en Europa y el MERCOSURJOSÉ

ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ* LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 87. 119 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pág. 135.

cual es el único del que los árbitros son guardianes y al que éstos están obligados, aunque

indirectamente lo estén respecto al orden público internacional estatal.”120

Todo esto como producto de la globalización de la economía. “El comercio internacional se

ha globalizado y esa globalización ha naturalmente arrastrado al arbitraje comercial

internacional. La conformación natural y espontánea de un tercer orden jurídico

transnacional de las relaciones comerciales internacionales, distinto del orden jurídico

estatal y del orden jurídico interestatal ha sido una de sus expresiones más

espectaculares”121

.

Lo anterior como conclusión de este trabajo que muestra que la evolución del arbitraje

internacional necesita un orden publico extendido, que incluya principios generalmente

reconocidos, un “orden publico transnacional, que a pesar de sus pretensiones conceptuales

tiene mucho en común con el orden público internacional considerado de manera individual

por cada Estado. De hecho, la mayor parte del contenido del orden público transnacional se

deriva del orden público internacional estatal. Sin embargo, los tribunales estatales deben

decidir las cuestiones de orden público relativas a sus propios intereses estatales cuando el

orden público transnacional no tiene esas limitaciones. Mientras que el primero, a pesar de

ser internacional se somete al límite de lo que el Estado en particular determine como orden

público internacional sobre la base de sus propios intereses particulares, el segundo no

depende de ningún Estado en particular”122

120 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pág. 220. 121Jesús O de Alfredo. La autonomía del arbitraje comercial internacional a la hora de la constitucionalización del arbitraje

en América Latina. 122 Gonzalo Quiroga, Marta. Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Pág. 108.

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