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UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
Facultad de Derecho
EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS:
Regimen Objetivo, Subjetivo y Jurisdicción Competente para conocer de sus actos y contratos
Monografía presentada por: OMAR ANDRÉS GALVIS ACEVEDO
Investigación Dirigida por la doctora Marcela Castro de Cifuentes
Bogotá D.C. 2005
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CONTENIDO PAGINA INTRODUCCIÓN 1. DE LA APLICACIÓN DE LA LEY MERCANTIL
I. LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN LA CONSTITUCIÓN.
LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
1. REGIMEN DE LOS ACTOS Y CONTRATOS DE LAS EMPRESAS
PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
1.1. Régimen Jurídico Consagrado en la Ley 142 de 1994
1.1.1. Artículo 30 de la ley 142 de 1994: la libre iniciativa privada en la prestación de servicios públicos domiciliarios.
1.1.2. De la concordancia con el estatuto general de contratación estatal: el artículo 31 de la ley 142 de 1994
1.1.3. Régimen de derecho privado: artículo 32 de la Ley 142 de 1994 1.1.4. Los contratos especiales: artículo 39 de la ley 142 de 1994
1.1.5. El contrato de servicios públicos: artículo 132 de la ley 142 de 1994
1.2. Jurisprudencia sobre el régimen de los actos y contratos de las
empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios
1.2.1. Régimen de actos y contratos en general
1.2.2. Actos de administración
1.2.3. Decisiones de las asambleas de socios
1.2.4. Empresas de servicios públicos en liquidación
1.2.5. Controversias entre socios
1 7 10 15 20 21 31 36 37 38 39 45 49 49 50
3
1.2.6. Régimen de la contratación de las empresas prestadoras de
servicios públicos
1.2.7. Excepciones al régimen contractual 1.3. Jurisdicción competente
1.3.1. Un giro jurisprudencial 1.3.2. La modificación del artículo 31 de la Ley 142
2. RÉGIMEN SUBJETIVO DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS
DOMICILIARIOS
2.1. Agentes prestadores de servicios públicos en Colombia
2.1.1.1. Empresa de servicios público oficial
2.1.1.2. Empresa de servicios públicos mixta.
2.1.1.3. Empresa de servicios públicos privada.
2.1.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
2.1.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su
administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley.
2.1.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar
servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
2.1.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante
los períodos de transición previstos en esta ley.
2.1.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.
51 53 54 60 65 69 73 73 82 85 96 96 97 98 106 106
4
2.2. Régimen del derecho de petición en las empresas prestadoras de
servicios públicos domiciliarios
2.3. Aplicación del estatuto profesional del comerciante 2.4. Estatuto subjetivo del comerciante: deberes profesionales
REFLEXIÓN FINAL BIBLIOGRAFÍA
108 110 119 132
5
A Mayi, siempre inspiradora, A mis padres y hermanas, A Lisseth, por tantas y tantas cosas.
6
INTRODUCCIÓN
1. DE LA APLICACIÓN DE LA LEY MERCANTIL
Dos son los criterios para determinar el ámbito de aplicación de la ley comercial en
Colombia1. El primero de ellos, denominado objetivo tiene que ver con los actos
que por disposición expresa del Código de Comercio deben regirse por el derecho
mercantil sin tener en cuenta si quien los ejecuta ostenta la calidad de comerciante
o no2. El segundo, denominado subjetivo, tiene que ver con los actos ejecutados
1 En efecto, reza el artículo primero del Código de Comercio colombiano (Decreto 410 de 1971): “Los Comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial” Subraya fuera de texto. 2 El títulos segundo del libro primero del Código de Comercio, se refiere a este criterio. En ese sentido, para todos los efectos legales se tienen como actos de comercio (art. 20 del C. de Co.): 1. La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos; 2. La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos; 3. El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los prestamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés; 4. La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio, y la prenda, arrendamiento, administración y demás operaciones análogas relacionadas con los mismos; 5. La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones; 6. El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos-valores, así como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos; 7. Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos; 8. El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales o extranjeras; 9. La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterrizaje; 10. Las empresas de seguros y la actividad aseguradora; 11. Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso, cualesquiera que fueren la vía y el medio utilizados; 12. Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes; 13. Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, espectáculos públicos y expendio de toda clase de bienes; 14. Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda y las demás destinadas a la prestación de servicios; 15. Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones; 16. Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o recursos de la naturaleza; 17. Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración, custodia o circulación de toda clase de bienes; 18. Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos para el transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios, y 19. Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil. Como actos mercantiles por relación se tienen “todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales”
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por los comerciantes3. De acuerdo con lo anterior, puede afirmarse que en nuestro
país, el derecho comercial se aplica cuando el acto es de comercio o cuando se
trata de la actividad habitual de un comerciante.
De lo anterior, se infiere que nuestra legislación comercial regula principalmente
dos fenómenos4: I) Unos negocios jurídicos que califica de comerciales sin atender
la calidad del autor y II) Un sujeto comerciante, a quién impone un estatuto
profesional.
Es por ello que puede concluirse que el derecho comercial se mueve en dos
planos; uno objetivo en el que coexisten el acto de comercio y la empresa y uno
subjetivo en el que coexisten el comerciante y el empresario.
En nuestro país, el derecho comercial se aplica cuando el acto es de comercio y
en forma secundaria se consagra un conjunto de deberes para disciplinar el
ejercicio profesional de la actividad económica realizada con ánimo de lucro. En tal
sentido, puede decirse que el Código de Comercio colombiano es de carácter
(Art.21) y por actos de comercio mixtos aquellos que “sean mercantiles para una de las partes” (art. 22). Definitivamente no son actos de comercio:
1. La adquisición de bienes con destino al consumo doméstico o al uso del adquirente y la enajenación de los mismos o de los sobrantes;
2. La adquisición de bienes para producir obras artísticas y la enajenación de estas por su autor; 3. Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio público; 4. las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganadreso de furtos de sus cosechas o ganados, en
su estado natural. Tampoco serán mercantiles las actividades de transformación de tales frutos que efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando que dicha transformación no constituya por sí misma una empresa, y
5. La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales. 3 De acuerdo con la legislación comercial colombiana, son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan de alguna de las actividades que la ley considera mercantiles (art. 10 C. de Co.) 4 Artículo 1º: Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas.
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mixto, pero predominantemente objetivo. Al respecto señala la Doctrinante
Marcela Castro:
“Puede afirmarse que el Código colombiano es de carácter mixto
(objetivo- subjetivo), pero predominantemente objetivo. Las normas
del capítulo objetivo (actos de comercio) se aplican sin distinguir si su
autor es comerciante o no; en cambio, el aspecto subjetivo
tradicionalmente ha tenido como destinatarios únicos a quienes hacen
del comercio su profesión habitual”5.
Este esquema propone por un lado la libertad económica que implica que el
derecho comercial sea aplicado a los actos de comercio indiferentemente de quien
los ejerza, pero adicionalmente impone cargas a quienes se dedican en forma
habitual y con ánimo de lucro a la explotación de empresas comerciales.
En el plano objetivo del derecho comercial, coexisten el acto de comercio y la
empresa, mientras que en el plano subjetivo coexisten el comerciante y el
empresario. A este respecto señala la Doctrinante Marcela Castro:
“El comerciante es el concepto genérico: la persona natural o jurídica
que con animo de lucro ejecuta profesional y habitualmente actos de
5 Marcela Castro de Cifuentes, Las Reformas al Código de Comercio y la Desprofesionalización del Estatuto Subjetivo del Comerciante en Revista de Derecho Privado, Universidad de Los Andes, Junio de 1996, Número 18, Pág.149.
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comercio. Empresario es la especie, es decir, aquel comerciante que
se dedica al ejercicio de actos de comercio en forma empresarial,
como actividades económicas organizadas”6
La empresa, aparece definida en el artículo 25 del Código de Comercio, norma
que incluye su perfil objetivo, es decir, “la actividad económica organizada para la
producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o
para la prestación de servicios; se prevé igualmente el perfil funcional o conjunto
heterogéneo de bienes destinado por el empresario para la explotación económica
– la universalidad de hecho llamada establecimiento de comercio”. El empresario
no aparece definido en la reseñada disposición. Sin embargo, la doctrina suele
equiparar al empresario con el comerciante.
El presente escrito, tiene por objeto examinar estos dos ámbitos en un caso
particular: Las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Esta
indagación encuentra justificación en el hecho de que la Ley de servicios públicos
Domiciliarios – Ley 142 de 1994- en su artículo 32 haya determinado que el
régimen aplicable a las empresas prestadoras de servicios públicos deba ser el
Derecho Privado, pero no haya previsto la forma como este régimen debe ser
aplicado, teniendo en cuenta que estas empresas pueden ser privadas, pero
también oficiales y mixtas.
6 Castro de Cifuentes Marcela, Actos de Comercio, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, 1991, págs.75 y 76.
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En ese sentido, en las siguientes páginas presentaré el producto de una
investigación legal, jurisprudencial y doctrinaria que aborda el tema de las
empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios desde dos perspectivas,
la primera es la del régimen legal aplicable a sus actos y contratos (Régimen
Objetivo) y la segunda la del régimen jurídico que las rige en tanto empresarios
(Régimen Subjetivo).
A partir del estudio de la normatividad vigente y del desarrollo jurisprudencial de
estos temas, pretendo depurar los principios básicos que rigen la aplicación de un
régimen de derecho privado a los actos y contratos de entidades de carácter
público o mixto y la aplicación del estatuto del comerciante a entidades que
carecen de esta calidad por desarrollar su actividad sin animus lucrandi como
pueden hacerlo el Estado o las entidades de la economía solidaria facultadas para
la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
El itinerario de esta investigación nos llevará a ocuparnos en primer lugar los
rasgos generales que en Colombia caracterizan la noción de servicio público en
general y la noción de servicio público en particular para luego examinar
jurisprudencia relevante en el tema del régimen Objetivo de las empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios y extraer de ella los principios que
permitan determinar en qué casos se aplica a los actos y contratos de estas
empresas el derecho administrativo y en qué casos se aplica el derecho privado.
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Posteriormente intentaré, a través de las más significativas providencias judiciales
sobre el tema, determinar cual es la jurisdicción competente para conocer las
controversias surgidas de los actos y contratos de estas empresas.
Por último me ocuparé del régimen subjetivo de las mismas mediante la
comparación de las obligaciones de estas empresas con las contempladas por el
Estatuto Profesional del Comerciante en el artículo 19 del Código de Comercio y
concordantes.
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I. LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN LA CONSTITUCIÓN
La idea de Estado Social de Derecho7 implica la garantía no solo de derechos
fundamentales – o de primera generación – sino la garantía y materialización de
derechos sociales8 y uno de los mecanismos que utiliza el Estado para garantizar
estos derechos es ampliar permanentemente la prestación de los servicios
públicos, mejorándolos y extendiendo su radio de acción9.
Es por eso que nuestra Constitución Política dedica el capitulo 5 del título XII
(Arts. 365 a 370) al tema De la finalidad social del Estado y de los servicios
públicos10.
7 De acuerdo con el Preámbulo de la Constitución colombiana de 1991, “Colombia es un Estado Social de Derecho” Subraya fuera de texto. 8 Sobre las características esenciales de un Estado Social de Derecho puede ser consultada la sentencia de la Corte Constitucional Número C-1064 del 10 de octubre de 2001, Magistrados Ponentes, Doctores Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Cordoba Treviño. 9 Libardo Rodríguez, Derecho Administrativo General y Colombiano, Duodécima edición, Editorial Temis, Bogotá, Pág.431 10 Ibidem: Los principios constitucionales generales que rigen el tema de los servicios públicos en Colombia contenidos en el capítulo 5 del título XII de la Constitución son: - Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado - Es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio
nacional. - Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, y podrán ser prestados por el Estado,
directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares - El Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de los servicios - Si por razones de soberanía o de interés social , el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de
una y otra cámara, por iniciativa del gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que, en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.
- El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado - Será objetivo fundamental de la actividad del Estado la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de
educación, de saneamiento ambiental y de agua potable, para lo cual en los planeas y presupuestos de la nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación
- La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta, además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.
- Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación.
- La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas - La nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios,
en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.
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De la lectura de los artículos contenidos en ese título surge una primera noción de
servicio público según la cual estos son “ciertas actividades encaminadas a
proporcionar bienes o servicios que interesan a todos los habitantes”. En ese
sentido, el doctrinante Hugo Palacios anota11:
“Desde una perspectiva instrumental, la Constitución entiende como
servicios públicos “ciertas actividades, encaminadas a proporcionar
bienes o servicios “públicos” y “privados”, que interesan a todas las
personas y tienen, por lo tanto, naturaleza homogénea; esas
actividades pueden estar a cargo de las autoridades o de los
particulares y pueden adelantarse, también, para obtener provecho
patrimonial, según disponga el legislador”.
Nuestra Corte Constitucional12, al interpretar el texto de las disposiciones
mencionadas, concluyó que los servicios públicos son “actividades mediante las
cuales se satisfacen necesidades a terceros, las cuales deben someterse a un
régimen jurídico especial, no sólo para garantizar la protección de los usuarios, sino
- La ley determinará los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación
en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio. igualmente definirá la participación de los municipios o de sus representantes, en las entidades y empresas que les presten servicios públicos domiciliarios
- Corresponde al presidente de la republica señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios, el control, la Inspección y vigilancia de las entidades que los presten.
11 Palacios Mejía Hugo, El Derecho de los servicios públicos, Editorial Derecho Vigente, Bogotá, 1999, Pág.160 12 En sentencia C-066 de 1997, magistrado ponente doctor Fabio Morón Díaz, la Corte Constitucional definió los servicios públicos como: “Actividades inconfundibles e inherentes a la finalidad del Estado Social de Derecho Colombiano (artículo 365 Superior), que busca servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (artículo 2° Ibidem), no cabe duda de que aquéllos que persiguen un completo acercamiento entre los individuos y el Estado, deben ser objeto de su más honda preocupación” Corte Constitucional, Colombia, Sentencia C-066 del 11 de Febrero de 1997.
14
además para garantizar que esos servicios sean prestados en condiciones de
eficiencia y calidad”13.
En Colombia, no existe un catalogo taxativo de servicios públicos por lo que
doctrinariamente se ha establecido que constituyen servicios públicos las siguientes
actividades14:
a) Las que el legislador califique como tales con el carácter de esenciales, en
las que está prohibida la huelga, como es el caso de la actividad de la banca
central (Ley 31 de 1992, art. 39, inc.2º); los servicios públicos domiciliarios
(Ley 142 de 1994); el servicio de seguridad social, en lo relacionado con el
sistema general de salud y con respecto al sistema general de pensiones,
“en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y
pago de las pensiones (ley 100 de 1993, art.4º); y la administración de
justicia (ley 270 de 1996, art.125).
b) Las demás actividades que la ley haya calificado simplemente como
servicios públicos, es decir, sin calificarlos de esenciales”.
c) Las actividades que la jurisprudencia califique como servicios públicos por
considerar que se dan las condiciones o elementos exigidos para esta
calificación.
13 Sobre este punto pueden ser consultadas, entre otras sentencias la T-578 de 1992, C-579 de 1999 y la C-389 de 2002. 14 Op. Cit Libardo Rodríguez, Pág.437
15
Teniendo en cuenta que el presente escrito se circunscribe al tema de los
servicios públicos domiciliarios y en específico al régimen aplicable y la jurisdicción
competente de las empresas que los prestan, a continuación definiremos este tipo
de servicios públicos y en lo que sigue nos referiremos solo a esta categoría.
LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
En Colombia, los servicios públicos domiciliarios, han sido inicialmente definidos
por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En ese sentido, la sentencia T-
578 de 1992, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero los definió como
“aquellos que se prestan a través de redes físicas o humanas con puntos
terminales en las viviendas y los sitios de trabajo de los usuarios, y cumplen la
finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas”15.
Por su parte la sentencia C-493 de 1997, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz16
los definió como “una especie del género servicios públicos y se caracterizan, en
líneas generales, por llegar al usuario mediante un sistema de redes físicas o
humanas con puntos terminales en las viviendas y sitios de trabajo, y por cumplir
la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas.
Bajo esta categoría, la ley 142 de 1994, que se ocupa de su régimen, ha agrupado
los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública
15 Corte Constitucional, Colombia, Sentencia T-578 del 3 de Noviembre de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero 16 Corte Constitucional, Colombia, Sentencia C-493 de Octubre 2 de 1997, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz.
16
básica conmutada, telefonía móvil rural y distribución de gas combustible (art.
14.21).”
De esta definición puede inferirse que los servicios públicos domiciliarios, por un
lado se caracterizan, por estar asociados al domicilio y no a las personas y por
otro porque se prestan a través de redes tanto físicas como humanas.
Como se mencionó anteriormente, la Corte Constitucional ha reconocido los
servicios públicos como medios indispensables para la persecución de los valores
constitucionales y la materialización de los principios que orientan, legitiman e
integran nuestro derecho. En ese sentido, la sentencia de la Corte Constitucional C-
066 de 1997, señala:
“Son los servicios públicos domiciliarios, entendidos como una
especie del género servicio público, que pretende satisfacer las
necesidades más básicas de los asociados, ocupando un alto nivel
de importancia dentro de las tareas y objetivos que componen la
gestión estatal, al punto de convertirse en una de sus razones
fundamentales.”17
Consecuencia de lo anterior, es que la obligación de procurar por la prestación
eficaz de tales servicios como forma de realizar el Estado Social de Derecho se
encuentre en cabeza del Estado, al respecto, el tribunal constitucional ha señalado:
“Los servicios públicos domiciliarios, cuyo objetivo es el interés
general, esenciales (para el bienestar y la existencia de las
17 Corte Constitucional, Colombia, Sentencia C-066 del once (11) de Febrero de mil novecientos noventa y siete (1997), Magistrado Ponente, Dr. Fabio Morón Díaz.
17
personas), son inherentes a la finalidad social del estado; y, por tal
razón, éste deberá asegurar su prestación eficiente en todo el
territorio nacional, mediante su regulación control y vigilancia.
Eficiencia que se entenderá cuando sean prestados de manera
regular, general, uniforme, continua y obligatoria.”
“Teniendo en cuenta el inescindible vínculo existente entre la
prestación de los mismos y la efectividad de ciertas garantías y
derechos constitucionales fundamentales de las personas, que
constituyen razón de la existencia de la parte orgánica de la Carta y
de la estructura y ejercicio del poder público. Indudablemente, una
ineficiente prestación de los servicios públicos puede acarrear
perjuicio para derechos de alta significación como la vida, la
integridad personal, la salud, etc.”18
La Carta Política de 1991 abrió la posibilidad de que estos servicios públicos
domiciliarios sean prestados no solo por el Estado, sino también por comunidades
organizadas o por particulares (art. 365 C.P.). Sin embargo, en el caso en que
sean los particulares quienes proporcionen el servicio, siempre estarán bajo la
regulación, vigilancia y control del Estado, pues la Constitución le atribuyó una
competencia general en dicha materia (art. 365 C.P.).
18 Ibidem.
18
Esta competencia general implica entre otras cosas que el legislador deba señalar
el marco normativo atinente a las cuestiones básicas que estructuran la naturaleza
propia de cada servicio, “sus atributos de regularidad, permanencia eficacia y
eficiencia, los sujetos que los prestan, las relaciones usuario-entidad prestataria, la
manera de establecer las tarifas que se pagan y los subsidios que demanda la
universalidad y solidaridad del servicio, el contenido y alcance del control,
inspección y vigilancia, atribuido a la Superintendencia de servicios públicos, y la
financiación de ésta, librando a las entidades territoriales ciertos aspectos de
naturaleza reglamentaria en relación con aquéllos asuntos no esenciales no
regulados por el legislador, particularmente en los órdenes técnicos y
operativos”19.
En uso de esta facultad, el Congreso expidió la Ley 142 del 11 de julio de 1994,
que con base en lo dispuesto en los artículos 334, 336 y 365 a 370 Superiores,
desarrolló los fines sociales de la intervención del Estado en la prestación de
estos servicios para alcanzar los siguientes objetivos20:
“Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su
disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida
de los usuarios; ampliación permanente de la cobertura mediante
sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de
19 Corte Constitucional sentencia del 05 de Junio de 1997, Expediente No. D-1486. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell 20 Corte Constitucional, Sentencia C-741 del 28 de agosto de 2003, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda.
19
los usuarios; atención prioritaria de las necesidades básicas
insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico;
prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo
cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden
técnico o económico que así lo exijan; prestación eficiente; libertad de
competencia y no utilización abusiva de la posición dominante;
obtención de economías de escala comprobables; mecanismos que
garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación
en la gestión y fiscalización de su prestación; establecer un régimen
tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo
con los preceptos de equidad y solidaridad”
Mediante la Ley 142 de 1994, el Legislador estableció el régimen general de los
servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía
eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la
telefonía local móvil en el sector rural y, determinó, entre otras cosas, quiénes los
prestarían y bajo qué condiciones.
20
3. RÉGIMEN DE LOS ACTOS Y CONTRATOS DE LAS EMPRESAS
PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
De acuerdo con lo establecido en los artículos 30, 32, 39 y parágrafo y 132 de la
Ley 142, el legislador quiso que la actividad de las entidades prestadoras de
servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza oficial, mixta o privada
estuviera gobernada en principio por el derecho privado y lo estipulado en dicha
ley. El derecho administrativo, en ese sentido, sería excepcional.
Este régimen de derecho privado implica que a la contratación de las empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios además de los principios
consagrados constitucionalmente, le sean aplicables disposiciones comerciales y
civiles incluso en tratándose de entidades de derecho público dedicadas a la
prestación de estos servicios. De acuerdo con la Superintendencia de servicios
públicos, la consagración de este régimen tuvo como objeto permitir que las
empresas prestadoras de servicios públicos de carácter oficial pudieran llevar a
cabo una labor competitiva frente a las empresas privadas dedicadas a la misma
actividad21.
21 Al respecto ha señalado la Superintendencia de servicios públicos: “Busca la norma anterior, que las entidades estatales de servicios públicos domiciliarios, puedan llevar a cabo una labor que compita con las empresas privadas dedicadas a la misma actividad, es por ello que permite que su contratación se rija por las disposiciones comerciales, civiles, etc., obviamente sin perder de vista que les son aplicables los principios que enmarcan la función pública establecidos en la Constitución Política”. (Concepto numero 002722 del 03 de diciembre de 1998 )
21
Sin embargo, esta decisión legislativa ha sido fuente de un prolongado debate que
a lo largo de los últimos diez años ha comprometido diversas opiniones
académicas y jurisprudenciales y en el caso del Consejo de Estado ha dado origen
a pronunciamientos opuestos en el seno de una misma corporación.
En opinión de este alto tribunal22 el origen de la controversia fue la falta de técnica
legislativa en la redacción del artículo 31 de la Ley 142 de 1994. Sin embargo, de
haber sido esto cierto el entendimiento del tema habría quedado zanjado con la
reforma que del mismo artículo hiciera la Ley 689 de 2001 y no fue así. En mi
opinión no solo se trató de deficiente redacción en la ley, sino que también ha
contribuido a la confusión el hecho de que el legislador haya soslayado analizar
algunas dificultades básicas que debieron ser tenidas en cuenta al momento de
determinar el régimen de derecho aplicable a los actos de las empresas
prestadoras de servicios públicos.
Estas dificultades, posteriormente se convirtieron en los interrogantes recurrentes
que la jurisprudencia ha intentado resolver al interior del debate sobre el régimen
aplicable a los actos de las empresas prestadoras de servicios públicos.
El primero de ellos tiene que ver con la aplicación del derecho privado a los actos
y contratos de personas de derecho público. En ese sentido, hay que recordar que
22 Al respecto puede ser consultada la decisión contenida en el auto S-701 del 23 de septiembre de 1997 del Consejo de Estado.
22
las empresas prestadoras de servicios públicos pueden ser de naturaleza privada,
mixta u oficial y la ley de servicios públicos propone la aplicación de normas de
derecho privado incluso a aquellas sociedades en las que las entidades públicas
sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del
capital social. Se trata, en otras palabras, de la pregunta sobre si debería ser la
naturaleza del agente prestador de servicios públicos la que debería determinar el
régimen aplicable y la jurisdicción competente para conocer de sus actos y
contratos. En consecuencia, el legislador debió no solo consagrar indistintamente
el derecho privado para empresas privadas, oficiales y mixtas sino de paso prever
la manera como se aplicaría el derecho privado a las entidades de derecho
público.
En similar sentido, se plantea un segundo interrogante que tiene que ver con que
al aplicar un régimen de derecho privado a estas empresas en el tema de la
contratación se origina otra excepción a la aplicación de la Ley General de
Contratación Estatal23, Ley 80 de 1993. En ese sentido se determina la aplicación
de normas de derecho privado a procesos de contratación en los que en principio
el régimen debería ser el de la Ley 80.
23 Respecto de estas excepciones a la Ley de Contratación Estatal puede consultarse Dávila Vinueza Luís Guillermo, Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, Editorial Legis, Bogotá, 2003. Al Respecto, el señalado doctrinante sostiene: “Muchas de las normas especiales no tienen ninguna explicación ni justificación en cuanto a la excepción (se refiere a la no aplicación del Estatuto General de la Contratación). Su nacimiento no se inspira en ningún hecho diferente al poder que con buen resultado ejerció al momento de la expedición de la ley, el funcionario que regentaba los destinos de la entidad beneficiaria de la huida del Estatuto. Podría decirse que en cuanto a cada momento se está buscando salirse de la Ley 80 de 1993, es un estatuto equivocado que provoca semejante reacción. Pero lo cierto es que una pretensión tal se inspira más bien en la comodidad y sin duda mayor libertad que proviene de la aplicación del derecho privado. Por supuesto, que si nuestros dirigentes se caracterizaran por la idoneidad y la defensa adecuada de los intereses estatales y de los ciudadanos, quizá el estatuto de contratación estatal debería ser más abierto y flexible. Pero nuestra realidad impone otra cosa. Incluso para algunos la Ley 80 de 1993 ya es demasiado aperturista y con tristeza extrañan el derogado Decreto Ley 222 de 1983”
23
El tercer interrogante se relaciona con la forma como debe ser entendido el
régimen de derecho privado previsto para las empresas de servicios públicos
domiciliarios, cuando se sabe que estas, en virtud de lo señalado la Corte
Constitucional24, tienen derechos y prerrogativas de autoridad pública, propias del
derecho público; tal como se infiere de las facultades especiales que la ley otorga
a dichas empresas en el artículo 33, en armonía con los artículos 56, 57, 116, 117
y 118 de la ley 142. En otras palabras, estas empresas no solamente expiden
actos de carácter privado sino que en ejercicio de su actividad, en ciertos eventos
pueden proferir actos administrativos. Esta situación conlleva a que en la
aplicación del principio según el cual el régimen aplicable a los actos y contratos
de las empresas de servicios públicos es el derecho privado deba considerarse no
solo la naturaleza de la empresa que lo expide sino la naturaleza y el objeto del
acto25. Esta conclusión con el paso del tiempo se convirtió en un principio de
carácter jurisprudencial. No obstante, aún hoy por hoy, no existe total claridad
sobre el particular pues por ejemplo subsisten debates sobre la capacidad de
estas empresas de expedir actos administrativos26.
24 Corte Constitucional, Sentencia C-263 de 1996 del 13 de Junio de 1996, Magistrado Ponente 25 El artículo 33 de la Ley 142 de 1994 pretende definir cuales actos, hechos u omisiones realizados por las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios corresponde conocer a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Allí se mencionan aquellos actos expedidos en ejercicio de los derechos y prerrogativas que la propia Ley 142 u otras anteriores confieren para los siguientes aspectos:
a) Uso del Espacio Público b) Ocupación temporal de inmuebles c) Promover la Constitución de servidumbres, o d) La enajenación forzosa de los bienes que se requieran para la prestación del servicio.
No obstante lo anterior, no es claro que estas empresas puedan proferir actos administrativos en todos estos casos como se verá más adelante. 26 Al respecto puede consultarse la Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del 18 de marzo de 1999, Expediente 15.685. En esta providencia el Consejo de Estado determina que únicamente en el evento de la enajenación forzosa o expropiación de los bienes que requieran las empresas para la prestación de los servicios públicos puede decirse que estas expiden actos administrativos. A este respecto, el Consejo de Estado recuerda
24
Por último, tenemos que el debate sobre la manera como debe aplicarse el
régimen de derecho privado a estas empresas ha repercutido en la modificación
del principio según el cual la jurisdicción ordinaria debe en sus decisiones aplicar
principalmente el derecho privado y la jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo debe aplicar el derecho público. En tal sentido, el Consejo de
Estado, se ha pronunciado a favor de que no sea el régimen aplicable el que
determine el juez competente y de esa manera la jurisdicción de lo Contencioso
administrativo pueda conocer controversias surgidas de contratos regidos por el
derecho privado27.
Estas dificultades, al no ser previstas por el legislador, han tenido que ser
enfrentadas desde la jurisprudencia, tanto del Consejo de Estado como de la
Corte Constitucional. A continuación, tomando como punto de partida el análisis
de la normativa de la Ley 142 de 1994, me ocuparé de la evolución de la
jurisprudencia respecto del particular. Al final, intentaré depurar los principios
jurisprudenciales que permiten determinar el régimen aplicable a los actos y
contratos de estas empresas.
lo establecido en el artículo 116 de la Ley 142 de 1994: “Entidad facultada para impulsar la expropiación. Corresponde a las entidades territoriales y a la Nación cuando tengan la competencia para la prestación del servicio, determinar de manera particular y concreta si la expropiación de un bien se ajusta a los motivos de utilidad pública e interés social que consagra la ley y producir los actos administrativos e impulsar los procesos judiciales a que haya lugar”. De acuerdo con lo anterior, este sería el único caso en el que algunas empresas de servicios públicos domiciliarios –no todas- podrían proferir actos administrativos que como tales están sujetos al control de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (CCA, Art.82). 27 De acuerdo con el auto del 8 de febrero de 2001, expediente 16.661, “La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo controla “otra clase de contratos propios del giro ordinario de las empresas prestadoras de servicios públicos” que tuvieran una finalidad vinculada directamente a la prestación del servicio “no obstante no contener cláusulas excepcionales al derecho común o exorbitantes como las calificó el Art.31 de la Ley 142 de 1994, ni referirse a la relación jurídica empresa – usuario (Art.128), ni ser el de concesión de recursos naturales o del medio ambiente (Art. 39.1) , así tales contratos se rigieran por el derecho privado, por cuanto no era “el tipo de régimen legal el que determina el juez del Contrato”. Citado entre otras por la Sentencia del Consejo de Estado del 30 de septiembre de 2004, Expediente No.25.453, Consejera Ponente: Dra. Nora Cecilia Gómez Molina.
25
3.1. Régimen jurídico consagrado en la ley 142 de 1994
Como se señaló anteriormente, el régimen jurídico de los actos y contratos de las
Empresas Prestadoras de Servicios públicos se estructura a partir de lo
consagrado en los artículos 30, 31, 32, 39 y 132 de la Ley 142 de 1994 que
contemplan un régimen de derecho privado para todos los actos y contratos de
estas empresas. Esta elección del legislador se enmarca dentro del deber que le
fue conferido por el constituyente28, que determinó que sería la ley y no la
constitución la que fijaría las competencias y responsabilidades relativas a la
prestación de tales servicios29. A continuación de manera sucinta reseñaremos lo
que establece la Ley 142 en cada uno de los citados artículos30 con el fin de
28 La Constitución Política de 1991 califica los servicios públicos (domiciliarios) como inherentes a la finalidad social del Estado, al que se atribuye como función pública el deber de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. El artículo 365 de la Carta Política, asignan al legislador la competencia normativa para determinar el régimen jurídico al que se somete la prestación de los servicios públicos; por tanto, este será el que determine la ley, pudiendo ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares (Arts.150.23 y 365); de modo que por una parte se reserva al legislador su regulación y, por otra, la constitución otorga la posibilidad de que agentes económicos privados presten los servicios, en ejercicio del derecho a la libertad económica y a la iniciativa privada, en condiciones de libre competencia con el objeto de permitir su prestación eficiente, continua y con calidad (Art.333 C.N.). En ejercicio de tales facultades el Congreso expidió las Leyes 142 y 143 de 1994, 226 de 1995 y 286 de 1996 que establecen, con alcance de legislación especial, el régimen aplicable a su prestación y las reglas sobre transformación de empresas, el régimen laboral y disciplinario y el ejercicio del derecho de petición. 29 Al respecto se pronunció la Corte Constitucional en los siguientes términos: “Pero independientemente de la anterior discusión doctrinal sobre qué debe ser objeto de normas del derecho público o del derecho privado, considera la Corte que esa sola apreciación no puede constituir base suficiente para declarar la inexequibilidad del régimen establecido por el legislador para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en vista de que la norma constitucional que los organiza no lo determina expresa y menos privativamente. Al respecto, simplemente el Constituyente dejó en manos de la ley, sin tener en cuenta su pertenencia a un régimen de derecho público o privado, la fijación de las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de tales servicios, su cobertura, calidad, financiación, tarifas, etc. Luego, el legislador, en uso de la facultad constitucional consagrada en los artículos 365 y 367 de la Carta, expidió en el año de 1994 la Ley 142 y entregó a las normas que regulan la conducta de los particulares la forma de actuar y contratar de las empresas prestadoras de los servicios tantas veces citados, sin transgredir con ello la normatividad Superior”. Corte Constitucional, Sentencia C-066 del 11 de febrero de 1997, Magistrado Ponente: 30 Respecto de los criterios de interpretación de esta Ley, a partir de su artículo 186, el Consejo de Estado ha señalado: a. Que es de carácter general; b. Que para el ejercicio de las actividades que regula (los servicios públicos domiciliarios), se prohíbe establecer requisitos adicionales a los allí exigidos; c. Que deja sin efectos (deroga) las normas que contradigan sus disposiciones; d. Que “prevalecerá”, expresión que debe entenderse en relación con las leyes anteriores sobre la materia, de carácter general, que no son derogadas expresamente;
26
obtener una más adecuada comprensión de los inconvenientes que plantea en la
práctica su aplicación.
3.1.1. Artículo 30 de la ley 142 de 1994: la libre iniciativa privada en la
prestación de servicios públicos domiciliarios.
El artículo 30 de la Ley de servicios públicos, establece los principios de
interpretación de la misma e introduce el capítulo sobre el régimen jurídico de los
actos y contratos de las empresas oficiales de servicios públicos, reivindicando
que “La interpretación de la ley se hará conforme con los principios que
favorezcan la libre competencia e impidan los abusos de la posición dominante”31
e invoca para ello el artículo 333 de la Constitución Política.
Este artículo es la concreción en el ámbito de los servicios públicos del principio
de la libertad económica y de los subsiguientes de libertad de empresa32 y de
e. Que sirve para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a que ella se aplica, o sea: acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; y f. Que si se expidieron leyes especiales sobre algunos de los servicios públicos domiciliarios que ella misma regula, solamente puede resultar contrariada “cuando éstas identifiquen de modo preciso” la norma que es objeto de excepción, modificación o derogatoria. (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, consulta del 9 de febrero de 1995, Consejero Ponente, Dr. Javier Henao Hadrón.) 31 En efecto, reza el artículo 30 de la Ley 142 de 1994: “Principios de interpretación. Las normas que esta Ley contiene sobre contratos se interpretarán de acuerdo con los principios que contiene el título preliminar; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como ordena el artículo 333 de la Constitución Política; y que mas favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios”. 32 la Ley 142 de 1994 reconoce la libertad de empresa, como el derecho a las personas a organizar y a operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, en los términos señalados constitucional y legalmente, para el efecto. Dentro de esa clasificación se ubican las empresas de servicios públicos “E.S.P.”, las cuales deberán ser sociedades por acciones, de participación privada, pública o mixta, salvo para las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que decidan transformarse en empresas industriales y comerciales del Estado (Art.17), las cuales se rigen por un régimen jurídico establecido en el Capítulo l de esa misma Ley (Art. 19 al 26). (Corte Constitucional, Sentencia C-242 de 1997, Expediente D-1501, 20 de Mayo de 1997. Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara.)
27
competencia, que subyacen al reconocimiento que el Estado Social y Democrático
de derecho hace de la empresa como motor del desarrollo33. Estas libertades han
sido ampliamente definidas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sin
embargo, escapa al objeto de este escrito el tema de la libertad de empresa34, por
lo que me enfocaré en la libertad de competencia35, en lo relacionado con el
régimen de derecho privado de las empresas de servicios públicos domiciliarios.
La consagración de la libre competencia como principio de interpretación de la Ley
142 obedece a la orientación que el legislador ha querido dar a la prestación de los
servicios públicos domiciliarios y da buena cuenta de ella. En consecuencia, la libre
competencia se erige como el instrumento mediante el cual el legislador pretende
atraer a los particulares a la actividad de prestar servicios públicos domiciliarios,
33 “En el Estado social de Derecho, el principio de la libertad económica -y de las subsiguientes de empresa y de competencia- se sigue considerando como base del desarrollo económico y social y como garantía de una sociedad democrática y pluralista. Coincidente con esta concepción, la Constitución Política en su artículo 333 expresamente reconoce a la empresa su carácter de promotor del desarrollo. (…)Desde una óptica subjetiva, la libertad económica, que involucra la de empresa y dentro de ella la libertad de competencia que es su principio básico de operación, es un derecho no fundamental de todas las personas a participar en la vida económica de la nación, que el poder público no sólo debe respetar, sino que, además, debe promover. Para ello debe remover los obstáculos que impiden el libre acceso a los mercados de bienes y servicios. En este sentido, la Carta explícitamente enuncia que “La libre competencia económica es un derecho de todos...” y añade que “El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica”. Corte Constitucional, Sentencia C-615, ocho de agosto de 2002, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 34 “Por libertad de empresa hay que entender aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia. El término empresa en este contexto parece por lo tanto cubrir dos aspectos, el inicial - la iniciativa o empresa como manifestación de la capacidad de emprender y acometer- y el instrumental -a través de una organización económica típica-, con abstracción de la forma jurídica (individual o societaria) y del estatuto jurídico patrimonial y laboral”. Corte Constitucional, Sentencia 0524 del 16 de noviembre de 1995, Magistrado Ponente: Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ 35 “La competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios (personas naturales o jurídicas), en un marco normativo, de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos en la conquista de un determinado mercado de bienes y servicios. La libertad de competencia supone la ausencia de obstáculos entre una pluralidad de empresarios en el ejercicio de una actividad económica lícita” Corte Constitucional, Sentencia C-616 del 13 de Junio de 2001, Magistrado Ponente, Dr. Rodrigo Escobar Gil.
28
pero además constituye la más clara manifestación del criterio comercial que la ley
ha querido imprimir a esta actividad36
Respecto del derecho a la libre competencia debe señalarse que la Constitución lo
protege37 y que no solo es titular del mismo el empresario en posibilidad de
competir, sino también los consumidores de bienes y servicios que resultan
beneficiados de la competencia entre los productores.
La ley de servicios públicos no solo consagra este principio como pauta de
interpretación, sino que además lo concreta de diversas formas. La primera es
garantizando que las personas que quieran prestar los servicios puedan hacerlo,
cumpliendo requisitos mínimos38 (libertad de entrada39). La segunda es
permitiendo que aquellos prestadores que no pueden atender en forma adecuada
su clientela, cierren sus empresas, sin que las autoridades tengan que darles
favores o privilegios para evitarlo (libertad de salida40). Adicionalmente, la citada
ley, prohíbe a los prestadores la competencia desleal; y, cuando la competencia
no es posible, la ley protege al usuario prohibiendo al prestador que abuse de su
posición dominante.
36 De acuerdo con lo expresado por la Superintendencia de servicios públicos: “El legislador quiso imprimir a lo largo del articulado de la Ley de servicios públicos un criterio eminentemente comercial para la prestación de esta clase de servicios, aunado a una política de desregularización, que necesariamente plantea esquemas de competencia, en los cuales se exige que los distintos agentes económicos estén situados en condiciones de igualdad”.Concepto 130 de 2002, Radicación 20011300000602 37 El mandato de la Constitución sobre la libre competencia señala que “El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”. 38 “Artículo 10. Libertad de empresa. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”. 39 Hugo Palacio Mejía, El Derecho de los servicios públicos, Editorial Derecho Vigente, Bogotá, 1999, Pág.169 40 Ibidem.
29
La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha referido en diversas
oportunidades a la libertad de la que disponen los particulares para prestar los
servicios públicos41, los limites que deben observar en desarrollo de esta actividad
y las obligaciones a los que se encuentran sujetos.
En ese sentido, debe recordarse la prescripción constitucional del artículo 365 que
indica que “los servicios públicos (debe entenderse domiciliarios) podrán ser
prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o
por particulares” aunque “en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el
control y la vigilancia de dichos servicios”42. De lo anterior, ha concluido el tribunal
constitucional se colige que en nuestro país, la prestación de servicios públicos
domiciliarios se enmarca en un régimen de libertad regulada, que implica una
amplia intervención del Estado. Esta intervención se manifiesta por ejemplo en la
fijación de las formulas con base en las cuales las empresas establecerán las
respectivas tarifas. En ese sentido, el legislador ha previsto que en los casos en
los que no haya condiciones eficientes de competencia económica, serán las
41 Sobre el tema pueden ser consultadas las siguientes sentencias: C-066 de 1997. Magistrado Ponente. Dr. Fabio Morón Díaz. C-252 de 1997, Magistrado Ponente, Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. C-284 de 1997, Magistrado Ponente, Dr. Antonio Barrera Carbonell. C-444 de 1998, Magistrado Ponente, Dr. Hernando Herrera Vergara. C-272 de 1998, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero. C-041 de 2003, Magistrado Ponente. Dr. Rodrigo Escobar Gil. 42 Señala el artículo 365 de la Constitución: Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita
30
comisiones de regulación quienes fijen las formulas tarifarias a las cuales se
sujetará la prestación de los servicios públicos43.
La libre competencia se concreta en diversas disposiciones de la Ley 142 de 1994.
Dentro de ellas cabe mencionar las siguientes:
i) El numeral 2.6 del artículo 2° indica que la libre competencia y la no
utilización abusiva de la posición dominante, son fines de la intervención
del Estado en los servicios públicos.
ii) El numeral 14.11 del artículo 14 define el régimen de libertad vigilada.
iii) El artículo 34 enuncia las conductas restrictivas de la libre competencia
iv) El artículo 86 describe los aspectos generales el régimen tarifario de los
servicios públicos.
v) El artículo 87 desarrolla los criterios con base en los cuales corresponde
a las comisiones de regulación respectivas definir el régimen tarifario
aplicable, a saber, eficiencia económica, neutralidad (el cual tendrá
aplicación sin perjuicio de la posibilidad de que las empresas de
servicios públicos puedan ofrecer diversas opciones tarifarias a los
usuarios), solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y
transparencia, y fija la primacía de los de eficiencia económica y
suficiencia financiera sobre los demás
43 Op. Cit. Corte Constitucional, Sentencia C-150 del 23 de febrero de 2003. Magistrado Ponente, Dr. Manuel José Cepeda.
31
vi) El numeral 3 del artículo 90 incluye dentro de las fórmulas tarifarias la
posibilidad de que se incluya dentro de la formula tarifaria el cobro de la
conexión, destinado a acelerar la recuperación de las inversiones en
infraestructura.
vii) El artículo 92 dispone que las fórmulas tarifarias deberán contener un
factor de eficiencia en el largo plazo el cual deberá conllevar a una
reducción de los costos de prestación del servicio, y que se fomentará la
mayor eficiencia de las empresas prestadoras, a quienes se les
garantiza la apropiación de los beneficios obtenidos por ello.
viii) El artículo 94 prohíbe las alzas destinadas a recuperar pérdidas
patrimoniales.
ix) El artículo 98 enuncia las prácticas tarifarias restrictivas de la
competencia.
x) Los artículos 124 a 127, que componen el Capítulo V ("Las fórmulas
tarifarias) del Título VII ("Organización y procedimientos administrativos)
de la Ley 142 de 1994, desarrollan el tema relativo al procedimiento que
deberá seguirse para fijar y modificar las fórmulas tarifarias, así como
los términos durante los cuales éstas estarán vigentes.
En ese sentido y de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional44,
tenemos que la libre competencia es uno de los fines de la intervención del Estado
en la actividad y que por tanto a este le corresponde impedir las prácticas que
44 Ibidem.
32
sean contrarias a este fin, tal como se encuentra consagrado en los artículos 2°
numeral 2.6, 14 numeral 14.11, artículo 34, 86 y 98 de la Ley 142 de 1994.
De los mencionados artículos, considero relevante para los fines de mi trabajo,
reseñar el 34. Mediante este artículo la ley de servicios públicos prohíbe las
“prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas” y obliga a las empresas de
servicios públicos, en todo sus actos y contratos a “evitar privilegios y
discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la
capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir
en forma indebida la competencia”. Adicionalmente, esta norma consagra ciertas
situaciones que se consideran restricciones indebidas a la competencia. Dentro de
estas restricciones se encuentran:
1. El cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación de un servicio
2. La prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo, de servicios
adicionales a los que contempla la tarifa
3. Los acuerdos con otras empresas para repartirse cuotas o clases de
servicios, o para establecer tarifas, creando restricciones de oferta o
elevando las tarifas por encima de lo que ocurriría en condiciones de
competencia.
4. Cualquier clase de acuerdo con eventuales opositores o competidores
durante el trámite de cualquier acto o contrato en el que deba haber
citaciones al público o a eventuales competidores, y que tenga como
33
propósito o como efecto modificar el resultado que se habría obtenido en
plena competencia.
5. Las que describe el Título V del Libro I del Decreto 410 de 1971 (Código de
Comercio) sobre competencia desleal. A este respecto debe recordarse que
el mencionado título, compuesto por los artículos 75 a 77 del Código de
Comercio fue derogado45 por la Ley 256 del 15 de enero de 1996 esta Ley
tiene por objeto garantizar la libre y leal competencia económica, mediante
la prohibición de actos y conductas de competencia desleal, en beneficio de
todos los que participen en el mercado46.
6. El abuso de la posición dominante al que se refiere el artículo 133 de esta
Ley, cualquiera que sea la otra parte contratante y en cualquier clase de
contratos.
La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de estas restricciones en la
providencia C-150 del 25 de febrero de 2003, Magistrado Ponente Doctor Manuel
José Cepeda Espinosa. Respecto de las mismas, la Corte Constitucional
determinó que estas obedecen al propósito del legislador de proscribir
comportamientos que vulneran el derecho a libre competencia económica,
reconocido en el artículo 333 de la Constitución47.
45 Menciona el artículo 33 de la ley 256 de 1996: “La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga el artículo 10 de la Ley 155 de 1959, los artículos 75 a 77 del Decreto 410 de 1971, los artículos 975 y 976 del Código de Comercio y las demás normas que le sean contrarias” 46 Señala esta Ley en su artículo primero: “Sin perjuicio de otras formas de protección, la presente ley tiene por objeto garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal, en beneficio de todos los que participen en el mercado y en concordancia con lo establecido en el numeral 1º del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994”. 47 Al respecto afirmó el tribunal constitucional: “En atención a la obligación que tiene el Estado de mantener la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos, la ley también ha previsto una serie de disposiciones orientadas a evitar que
34
Respecto del objeto perseguido por el legislador al consagrar la libre competencia,
en materia de servicios públicos domiciliarios, fue encontrar un instrumento
idóneo para la financiación del gasto estatal en el sector de los servicios públicos.
Cabe recordar que parte de la estrategia financiera implícita en la ley 142 es
conseguir que nuevas empresas, especialmente privadas, entren a prestar
servicios públicos.
En ese sentido, la atracción de capital privado, en el marco de la ley de servicios
públicos, se funda en la libertad de entrada, que permite a cualquier grupo de
personas organizar una empresa de servicios públicos (artículo 10). Sin embargo,
la libertad de entrada por sí sola no logra el objetivo de atraer al inversionista
privado a la actividad de prestar servicios públicos. Es por eso que la ley 142
prevé adicionalmente una serie de estímulos48 como la flexibilidad en torno a las
reglas que rigen los aumentos de capital en las empresa de servicios públicos
privadas o públicas, la posibilidad de que todas las personas jurídicas puedan
hacer inversiones en este tipo de empresas (artículo 18, parágrafo), la facilidad de
comportamientos contrarios al mercado conlleven a que la libre competencia no sea un derecho en beneficio de todos, que es la razón por la cual la Constitución lo protege, sino un derecho del cual abusarían quienes se encuentran en una situación de predominio para beneficio propio y en perjuicio de los demás, que son la gran mayoría de los usuarios. Así pues, la "prohibición de prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas" y la de "prácticas tarifarias restrictivas de la competencia", según lo prescrito por los artículos 34 y 98 de la Ley 142 de 1994, respectivamente, obedece al propósito del legislador de proscribir comportamientos que vulneran el derecho a libre competencia económica, reconocido en el artículo 333 de la Constitución. En este orden de ideas, la Corte concluye que el numeral 2.6. del artículo 2°, el artículo 34, el numeral 86.1. del artículo 86 y el artículo 98 de la Ley 142 de 1994, establecen un régimen ajustado a lo prescrito en los artículos 333, 334 y 365 de la Constitución. Por lo tanto, la Corte declarará su exequibilidad por el cargo.” Sentencia C-150 del 23 de febrero de 2003, Magistrado Ponente. Dr. Manuel José Cepeda. 48 Ibidem, Pág. 174-178
35
que los socios hagan aportes en especie (numeral 19.7), la posibilidad de que los
usuarios suscriban acciones para aumentar el capital de las empresas de servicios
públicos y las exenciones tributarias.
No obstante, ninguno de los anteriores estímulos sería suficiente si no se pudiera
generar en el inversionista privado la certidumbre legal que este requiere para
iniciar y sostener sus negocios. En ese sentido, la libertad de competencia, en
forma de libertad de entrada se ve acompañada en la Ley 142 de 1994 por un
marco jurídico que le permite al empresario obtener utilidades semejantes a las
que podría conseguir en otros sectores de igual riesgo, recibir igualdad de
tratamiento frente a otras empresas inclusive públicas y exigir respeto de sus
derechos. La manifestación más clara de estos objetivos es la consagración de un
régimen de derecho privado para los actos y contratos de las Empresas de
servicios públicos, basado en la Libre Competencia como bien lo señala el artículo
30 de la ley de servicios públicos49. En síntesis la conjunción entre libre
competencia y un régimen de derecho privado para los actos y contratos de las
empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios constituyen medios
utilizados por el legislador para atraer la inversión privada a la prestación de
servicios públicos, con lo que además se logra mayor cobertura y eficiencia en los
mismos.
49 Artículo 30. Principios de interpretación. Las normas que esta Ley contiene sobre contratos se interpretarán de acuerdo con los principios que contiene el título preliminar; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como ordena el artículo 333 de la Constitución Política; y que mas favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios.
36
3.1.2. De la concordancia con el estatuto general de contratación
estatal: el artículo 31 de la ley 142 de 1994
El artículo 31 de la Ley de servicios públicos domiciliarios determina el régimen de
derecho privado para los actos y contratos de las empresas de servicios públicos.
Sin embargo, la escasa claridad con que originalmente fue redactado ocasionó
grandes dudas sobre sus alcances.
Establecía el primer inciso del artículo 31 de la Ley de servicios públicos:
“Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los
servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por
objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1
del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo
que la presente Ley disponga otra cosa”. Subrayas y cursiva fuera de
texto.
Por su parte, el primer parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 establece
que:
“Artículo 32: PARÁGRAFO 1°. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta
ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los
establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás
37
entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro
ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán
sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las
disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas
actividades”. Subraya fuera de texto.
En consecuencia, el artículo 31 de la Ley 142 en su remisión a la ley de la
contratación estatal en lugar de hacer de la Ley 80 el régimen de contratación de
las entidades estatales que prestan los servicios públicos, de manera expresa
excluyó esta actividad del Estatuto General de la Contratación Estatal50. Esta
redacción anti técnica del artículo 31 motivó diversas interpretaciones sobre sus
alcances, en especial sobre los sujetos a los que se dirige y los contratos que
comprende51.
Estas diversas interpretaciones dieron lugar a que el Gobierno Nacional formulara
una consulta a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado52. En
respuesta a esta consulta (19 de julio de 1995, Rad.704), la corporación determinó
50 Al respecto menciona Dávila Vinueza, Op. Cit. régimen Jurídico de la Contratación Estatal: “El parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define el régimen de contratación de las entidades financieras de carácter estatal al establecer que los contratos que corresponden al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social no se rigen por la Ley 80 sino por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades. Trasladada esta regla a los servicios públicos domiciliarios, invocada por el citado artículo 31 de la Ley 142 de 1994, puede afirmarse que los contratos que tengan por objeto la prestación de estos servicios, celebrados pro las empresa a las que esta ley se aplica (Empresas de servicios públicos – ESP- que pueden ser oficiales, mixtas y privadas L.142 de 1994, Art.14) no se rigen por la Ley 80 de 1993”. 51 Al respecto se pronunció el Consejo de Estado en los siguientes términos: “La remisión que el artículo 31 de la ley 142 hace del parágrafo del artículo 32 de la ley 80, permite concluir, contra el querer de la Constitución plasmado en la ley 80, contra la intención del gobierno expuesta en el proyecto de ley y el mismo texto final de esta, que la actividad relacionada con los servicios públicos domiciliarios no estará regida por el estatuto general de contratación para el contrato estatal ni por el derecho público, sino por el derecho privado”. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Expediente S-701, 23 de Septiembre de 1997, Consejero Ponente Carlos Betancur Jaramillo. 52 SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, servicios públicos Domiciliarios-Actualidad Jurídica, tomo IV, Ed. Imprenta Nacional, Bogotá noviembre de 2001, Prólogo Pág.5 y SS
38
que el artículo debía ser entendido en el sentido de que el régimen de derecho de
los actos y contratos de las empresas de servicios públicos, sin importar su
naturaleza es el derecho privado:
“El régimen de contratación aplicable a las personas prestadoras de
servicios públicos, incluyendo a los municipios y a las entidades
descentralizadas cuyo objeto a contratar sea la prestación de uno de
dichos servicios, es el previsto por el derecho privado, con la
excepción de la misma Ley 142 y del contrato de concesión53.
Posteriormente, el mismo Consejo de Estado en un auto de sala plena (S-701 del
23 de septiembre de 1997) señaló como una excepción a dicho régimen de
derecho privado el contrato de servicios públicos regulado en los artículos 128 y
siguientes de la ley 142, al que debería regirse por el derecho público:
“Los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios,
distintos del de servicios públicos regulado en los Arts. 128 y SS de la
ley 142, están sometidos al derecho privado y sus controversias serán
dirimidas ante la jurisdicción ordinaria”54.
53 Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 19 de julio de 1995.Radicación No. 704, con ponencia del Consejero doctor Roberto Suárez Franco. 54 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Mª Carlos Betancur Jaramillo, Expediente S 701 de23 de septiembre de 1997.
39
A pesar de estas precisiones, el tema continúo siendo motivo de controversia por
parte de la doctrina y los entes encargados de ejercer el control fiscal sobre las
entidades estatales prestadoras de servicios públicos, así como el control
disciplinario sobre funcionarios de las mismas, ocasionando gran inseguridad
jurídica para quienes tenían a su cargo la administración de las entidades
estatales prestadoras de dichos servicios.
Fue solo hasta la modificación del artículo 31, incluida en la Ley 689 de 2001, que
se aclaró de alguna forma la confusión sobre la forma como este debía ser
entendido55. Dicha reforma, mejoró notablemente la redacción del artículo que
quedó en los siguientes términos:
“Artículo 31. Modificado por la Ley 689 de 2001, artículo 3o. Régimen
de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales
que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no
estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente
ley disponga otra cosa”.
55 La comisión de ponentes para el segundo debate en la Cámara de Representantes de esta ley expresó: “...a pesar de que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, prevé que el régimen de contratación de las ESP relativo al desarrollo de su objeto social se le aplican las normas del derecho privado, su redacción por vía de remisión indirecta a un parágrafo de la Ley 80, ha llevado a que se produzcan confusiones por parte del intérprete. En tal virtud, se recomienda un redacción más clara y directa que no lleve a ninguna suerte de equívocos” (GACETA DEL CONGRESO No. 538 del 10 de diciembre de 1999)
40
En síntesis, el régimen de la contratación de las empresas prestadoras de
servicios públicos domiciliarios no es la Ley 80 (Estatuto General de la
Contratación Estatal), sino el derecho privado, con las salvedades que el mismo
artículo 31 hace, dentro de las cuales se menciona la inclusión en ciertos tipos de
contratos de cláusulas exorbitantes. En ese sentido, señala el segundo inciso del
mencionado artículo:
“Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión,
en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios
públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta
expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios,
que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo
lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo
dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se
utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos
al control de la jurisdicción contencioso administrativa”.
En tal sentido, puede concluirse que cuando las Comisiones de Regulación
impongan o autoricen la inclusión de cláusulas exorbitantes en ciertos contratos, lo
relativo a dichas cláusulas se regirá por la ley 80, y los conflictos en los eventos
enunciados serán dirimibles ante la jurisdicción administrativa56. En consecuencia,
56 Ibidem.
41
esta es la primera de las excepciones al régimen de derecho privado previsto por la
Ley.
3.1.3. Régimen de derecho privado: artículo 32 de la Ley 142 de 1994
El artículo 32 consagra de manera directa el derecho privado como el apropiado
para la constitución57 y los actos de todas las empresas de servicios públicos
domiciliarios. Así mismo establece este régimen para la administración y ejercicio
de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas.
Este mandato obedece a la finalidad de la ley de servicios públicos consistente en
dotar a las entidades estatales que se dedican a la prestación de servicios
públicos domiciliarios, de herramientas que les permitan estar en igualdad de
condiciones con las empresas privadas que presten los mismo servicios, por lo
que se les autoriza para que sus contratos y todos los demás actos por medio de
los cuales ejercen su labor e inclusive el acto de constitución y las relaciones del
ente jurídico con sus socios, se sometan al derecho común.
57 Cuando la ley habla de actos de constitución y otros de las empresas de servicios públicos domiciliarios, se está refiriendo precisamente al procedimiento para la creación del ente abstracto y de todos los mecanismos que le permitan a la persona jurídica, o la persona natural desarrollar su gestión empresarial, pues no todo se adelanta mediante la contratación. (Superintendencia de servicios públicos Domiciliarios, Concepto 002722 del 03 de diciembre de 1998)
42
Dicho régimen, en criterio del Consejo de Estado58, entra en contradicción con
otros principios de la misma ley que muestran un régimen jurídico con predominio
del derecho público, aplicable a ciertas decisiones que afectan la prestación del
servicio o ejecución del contrato. Dentro de estos actos, se mencionan:
“Los actos administrativos de negativa del contrato, suspensión,
terminación, corte y facturación dictados por dichas empresas”.
3.1.4. Los contratos especiales: artículo 39 de la ley 142 de 1994
El artículo 39 de la ley 142 menciona una serie de contratos especiales para la
gestión de los servicios públicos. De acuerdo con su parágrafo (modificado por la
ley 689 de 2001), todos estos contratos especiales, salvo el contrato en virtud del
cual dos o mas entidades prestadoras de servicios públicos o éstas con grandes
proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexión de
bienes indispensables para la prestación de servicios públicos (39.4) y los
contratos para la extensión de la prestación de un servicio que, en principio, sólo
beneficia a una persona (39.5), se rigen por el derecho público.
58 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Expediente S-701, 23 de Septiembre de 1997, Consejero Ponente Carlos Betancur Jaramillo.
43
Lo anterior, resulta llamativo en la medida en que con anterioridad a la
modificación incluida por el artículo 4º de la Ley 689 de 2001, únicamente se
regían por derecho público el de concesión para el uso de recursos naturales o del
medio ambiente y el de acceso al espectro electromagnético, los demás contratos
especiales se regían por derecho privado. Con la modificación, la excepción pasó
a ser la regla, pues todos los contratos “especiales” consagrados en el artículo 39
de la ley de servicios públicos se rigen por derecho público con excepción de los
dos señalados. En consecuencia, esta es una segunda excepción a la aplicación
del régimen de derecho privado contemplada en la legislación.
3.1.5. El contrato de servicios públicos: artículo 132 de la ley 142 de 1994
Por último, el artículo 132 de la Ley 142 de 1994 determina que “el contrato de
Servicios públicos se rige por lo dispuesto en la ley de servicios públicos, por las
condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones
uniformes que señalen las empresas de servicios públicos, y por las normas del
Código de Comercio y del Código Civil”.
Este punto resulta de particular interés en la discusión sobre el régimen aplicable a
los actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos
domiciliarios, como se verá a continuación.
44
A manera de conclusión de esta parte del análisis, puede mencionarse que la
Corte Constitucional59 en sentencia C-066 del 11 de febrero de 1997 declaró la
constitucionalidad del régimen previsto en los artículos 30, 31, 32 y 35 de la Ley
142. En aquella oportunidad el alto tribunal señaló:
“La ley 142 de 1994 no es de la administración pública sino de los
servicios públicos domiciliarios que pueden ser prestados bien por
ella, bien por sociedades por acciones, personas naturales o jurídicas
privadas, organizaciones y entidades autorizadas, entidades
descentralizadas, etc. (ver artículo 15 de la ley). Entonces, la ley 80
de 1993 no podía cubrir a todas las personas en posibilidad de
prestar los servicios públicos domiciliarios, por ello fue necesario
dictar una reglamentación especial sobre la materia y ésta nada tiene
que ver con el inciso final del artículo 150 de la Carta, sino con los
artículos 365 y 367 de la misma, directos depositantes de tal facultad
en el legislador”.
3.2. Jurisprudencia sobre el régimen de los actos y contratos de las
empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios
59 Corte Constitucional, Sentencia C-066 del 11 de febrero de 1997, Magistrado Ponente: Dr. Fabio Morón Díaz.
45
Tal como se anticipó en la introducción a este aparte, los inconvenientes en la
aplicación de la normativa que determina el régimen aplicable a los actos y
contratos de las empresas de servicios públicos han sido desarrollados por la
jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional. A
continuación me referiré a las soluciones propuestas en esta jurisprudencia que
distan mucho de ser definitivas.
Como se señaló anteriormente, la determinación del régimen aplicable a los actos
y contratos de las empresas de servicios públicos no ha sido pacifica a lo largo de
los once años de aplicación de la ley 142. Sobre este debate, la providencia de la
Sala Plena del Consejo de Estado fechada 23 de septiembre de 1997, expediente
número S-701 constituye un referente ineludible, pues se trata del primer intento
del Consejo de Estado por determinar los criterios que zanjaran la controversia.
En relación con el régimen de los contratos, esta providencia judicial señala la
confusa remisión que hace el artículo 31 de la ley de servicios públicos al
Estatuto General de la Contratación Estatal –Ley 80 de 1993- a la que ya
tuvimos oportunidad de referirnos. A este respecto, menciona que esta forma de
concordancia da al traste con lo expuesto en el proyecto de ley presentado por el
gobierno y con lo mencionado en la exposición de motivos hecha por los
ministros de Hacienda, Minas y Energía, Comunicaciones, Transporte y
Desarrollo Económico. Esta contradicción se manifiesta en el hecho de que
mientras estos pretendían la concordancia entre el régimen de actos y contratos
46
de las Empresas prestadoras de servicios públicos Domiciliarios y la Ley 80, el
resultado final, plasmado en la ley 142 fue la consagración para los mismos de
un régimen de derecho privado60.
De acuerdo con lo expresado en la citada sentencia, a pesar de que la Ley 142
de 1994 consagró un régimen propio de derecho privado, aplicable a los actos y
contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios dicho principio no
es absoluto por lo menos por dos razones. La primera es que el régimen del
contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios no puede ser solo de
derecho privado, pues en él existen aspectos reglamentarios bien definidos, en
los que no tiene lugar el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada ni la
libre negociación entre las partes características de los contratos privados. Estos
aspectos deben ser regulados por el derecho público, por lo que el régimen de
60 El Proyecto de Ley, establecía en su artículo 30: “Artículo 30. Concordancia con el estatuto general de la contratación pública. Las normas que esta ley contiene sobre contratos se aplicarán sólo en la medida en que no contradigan ni hagan más restrictivo el “Estatuto general de la contratación de la administración pública”, previsto en el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política. Las dudas se interpretarán en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como ordena el artículo 333 de la Constitución Política; y que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios. “Se entiende que quienes presten servicios públicos obran frente a los particulares, según el caso, como entidades estatales, o en nombre del Estado, o en desarrollo de funciones pública que la ley o las entidades estatales les encomiendan, para efectos de aplicar el “Estatuto general de la contratación de la administración pública”. Por lo tanto, ejercerán los derechos que ese estatuto de a las entidades estatales; y los que éstas tengan, según otras leyes, para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la const0itución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que requiera la prestación del servicio”. (subrayas fuera de texto)
Por su parte, en la exposición de motivos, los ministros de Hacienda, Minas y Energía, Comunicaciones, Transporte y Desarrollo Económico, se expresó:
“4.14. Se buscó concordancia del proyecto con el estatuto general de contratación de la administración. Como no se conoce cual sea el texto final que el Congreso adopte para el “Estatuto general de contratación de la administrativa pública”, se establece que en caso de cualquier oposición entre la ley de servicios públicos, en temas de contratos y aquel estatuto, preferirá aquel. No se hacen distinciones entre “contratos administrativos” y “contratos comerciales”, de acuerdo con la orientación del proyecto que el gobierno presentó al Congreso”.
47
este contrato que además es el más típico de los contratos que estas empresas
celebran es de carácter mixto:
“…La ley 142 de 1994, aparentando someterse a los esquemas de la
ley 80 y aduciendo concordancia con ésta, se separó de la misma y
consagró un sedicente régimen propio de derecho privado, aplicable a
todos los actos y contratos de las empresas de servicios públicos
domiciliarios (Art. 32), cuando en realidad, como se explicará más
adelante, frente al contrato de servicios públicos (Arts. 128 y SS) el
régimen es mixto (de derecho privado y público), con aspectos
reglamentarios bastante bien definidos de obligatorio acatamiento”61.
La segunda razón por la que no puede pensarse como absoluto el principio según
el cual el régimen aplicable a los actos y contratos de estas empresas es el
derecho privado es que las empresas de servicios públicos además de proferir
actos privados, también pueden expedir actos administrativos así sean
particulares, como lo son los enunciados en el inciso 1º del Art. 154 de la misma
ley:
“Artículo 154: De los recursos. El recurso es un acto del suscriptor o
usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan
61 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Expediente S-701, 23 de Septiembre de 1997, Consejero Ponente Carlos Betancur Jaramillo.
48
la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de
negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que
realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación
en los casos en que expresamente lo consagre la ley”. (Subraya fuera de
Texto).
Estos actos –negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación-
en virtud del mismo artículo, son susceptibles de los recursos de reposición ante
la persona o entidad que los dicte (sea pública o privada) y de apelación ante la
Superintendencia de servicios públicos domiciliarios; la cual, para estos efectos,
tal como lo señaló también la Corte Constitucional, es superior jerárquico desde el
punto de vista funcional, que no orgánico, de todas las empresas, así sean éstas
privadas o particulares. Sobre el tema ha determinado el Consejo de Estado:
“En suma, los actos de las empresas de servicios públicos
domiciliarios que decidan la negativa a contratar, la suspensión,
terminación, corte y facturación, es decir, los actos que niegan o
afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato, son
administrativos, susceptibles tanto de los recursos previstos en el Art.
154 de la ley 142, con los requisitos y modalidades previstos en dicha
norma, como de las acciones contencioso administrativas
49
correspondientes, tal como se infiere de la normatividad analizada y
de las decisiones de la Corte Constitucional ante citadas62”.
Por otra parte, están los contratos que contengan cláusulas exorbitantes por
imposición o autorización de las comisiones de regulación (Art.31 de la Ley 142) y
los contratos especiales enunciados en el artículo 39.1 que estarían sometidos al
derecho público y a la jurisdicción administrativa63.
62 La sentencia, en particular se refiere a la providencia C-263 de 1996 del 13 de Junio de 1996, en la que se señala: “Es evidente que si las empresas de servicios públicos domiciliarios, como se vio antes, tienen derechos y ejercitan poderes y prerrogativas propias de las autoridades públicas, y desempeñan funciones públicas, sus decisiones unilaterales pueden ser pasibles de recursos parecidos a los que ordinariamente proceden contra los actos de la administración. Por lo tanto, el referido recurso de apelación ante la Superintendencia, que bien hubiera podido denominarse de otra manera (recurso de alzada, impugnación por vía jerárquica, o simple reclamación, etc.), que también encuentra respaldo constitucional en la norma transcrita, tiene como objetivo garantizar la protección de los derechos de los usuarios, en una instancia imparcial, diferente a la misma empresa”.
“5.4. Los Arts 154 y 159 de la ley 142 / 94, de los cuales hacen parte los segmentos acusados, regulan los recursos que pueden interponer el suscriptor o usuario “para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato”.
“Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realiza la empresa procede el recurso de reposición, del cual conoce el órgano que dictó la respectiva providencia. El recurso de apelación sólo tiene cabida en los casos en que expresamente aparezca consagrado y debe ser interpuesto como subsidiario del de reposición y “se presentará ante la Superintendencia”.
“b) Si bien dicha Superintendencia no ostenta el carácter indicado y bajo las circunstancias que se han descrito, sí tiene el carácter de superior jerárquico desde el punto de vista funcional, es decir, como el conjunto organizacional (empresas y entidades prestatarias del servicio y superintendencia) que tienen de acuerdo con la Constitución y la ley la responsabilidad de desarrollar las actividades y ejercer las competencias que les han sido otorgadas para efectos de la eficiente prestación de los servicios públicos domiciliarios. Se destaca así la unidad desde el punto de vista funcional entre las actividades operativas y ejecutoras que corresponden a las empresas y demás entidades que tienen a su cargo la prestación del servicio, con las funciones de control, inspección y vigilancia asignadas a la Superintendencia.
“c) No existe impedimento constitucional para que sea posible integrar como un todo funcional las actividades operativas y ejecutoras con las funciones de control, inspección y vigilancia. La Constitución no ha determinado el alcance de éstas; por lo tanto, puede el legislador determinar cual es el ámbito de competencia de la Superintendencia al ejercer dichas funciones, obviamente con fundamento en criterios de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad. Ello es así, si se considera que el inciso 2 del Art. 365, aun cuando admite la prestación del servicio por particulares, perentoriamente dispone que “en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”, y que el Art. 365 defiere a la ley el señalamiento del régimen de protección de los derechos de los usuarios.
“Referidas a las competencias asignadas a la Superintendencia, la función de control denota la idea de comprobación, fiscalización, inspección, intervención y vigilancia. Por lo tanto, dentro de ésta se comprende la función de inspección que da la idea de examen, revista o reconocimiento minucioso por quien ejerce la respectiva competencia, así como la función de vigilancia, que implica la actividad de cuidado, observación, atención, celo y diligencia que se debe desplegar en relación con las acciones que se desarrollan por las entidades encargadas de la prestación de servicios públicos domiciliarios”. 63 El consejero Daniel Suárez salvó su voto y consideró que la controversia contractual que allí se debatía tenía una estrecha relación con la prestación del servicio público domiciliario de telefonía y por consiguiente, la afectación final determinaba la Jurisdicción ante quien debían ventilarse las controversias que se suscitaran alrededor de aquél, en este caso, la jurisdicción administrativa, así dicho contrato no tuviera cláusulas exorbitantes. También señaló que no era saludable volver a la; dicotomía de que unos contratos estatales fueran controlados por la jurisdicción especializada y otros
50
3.2.1. Régimen de actos y contratos en general
A continuación, me referiré al régimen previsto por la ley y desarrollado por la
jurisprudencia para los actos de las empresas prestadoras de servicios públicos.
Posteriormente, me referiré en particular al régimen contractual, para examinar al
final el régimen aplicable al más típico de los contratos celebrados por estas
empresas: el contrato de servicios públicos domiciliarios.
Recuerda la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado fechada 23 de
septiembre de 1997, pero también providencias posteriores64, que en materia de
actos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, se dispone
que salvo cuando la Constitución o la Ley dispongan lo contrario, la constitución y
actos de todas las empresas de servicios públicos, así como todos los requeridos
para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que
sean socias de ellas, en lo no dispuesto por la ley 142 se regirán por el derecho
privado: inclusive las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin
atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni la
naturaleza del acto o del derecho que se ejerce (Artículo 32 de la Ley 142).
por la ordinaria, la que "en buena hora aborreció la Ley 80 de 1.993 para radicar ante el juez de lo contencioso cualquier clase de contrato estatal", ya que ello envolvía "inseguridad jurídica y en muchos casos caducidades en las acciones judiciales que dan al traste con los derechos materiales de los contratistas". 64 Como la proferida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 10 de Septiembre de 1998, Expediente 1141, Consejero Ponente, Augusto Trejos Jaramillo
51
Como obvia consecuencia de lo anterior debe entenderse que incluso los
municipios cuando presten directamente los servicios públicos, previo el
agotamiento del procedimiento previsto en los artículos 5 y 6 de la mencionada
ley65 debe regirse en desarrollo de ese objeto por las normas del derecho
65 El articulo quinto de la Ley 142 de 1994 se refiere a la competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos, mientras que el sexto prevé los eventos en los municipios deberán prestarlos: “Artículo 5°. Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos: 5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente. 5.2. Asegurar en los términos de esta Ley, la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades que prestan los servicios públicos en el municipio. 5.3. Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60/93 y la presente Ley. 5.4. Estratificar los inmuebles residenciales de acuerdo con las metodologías trazadas por el Gobierno Nacional. 5.5. Establecer en el municipio una nomenclatura alfa numérica precisa, que permita individualizar cada predio al que hayan de darse los servicios públicos. 5.6. Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta Ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia. 5.7. Las demás que les asigne la ley. Artículo 6°. Prestación directa de servicios por parte de los municipios. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos: 6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo; 6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada; 6.3. Cuando, aún habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos. iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios. 6.4. Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio; y si presta mas de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen corno autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos. En el evento previsto en el inciso anterior, los municipios y sus autoridades quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con La Constitución o con la ley misma, a todo lo que esta Ley dispone par a las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones y al control, inspección, vigilancia y contribuciones de la Superintendencia de servicios públicos y de las Comisiones. Pero los concejos determinarán si se requiere una junta para que el municipio preste directamente los servicios y, en caso afirmativo, ésta estará compuesta corno lo dispone el artículo 27 de ésta ley. Cuando un municipio preste en forma directa uno o mas servicios públicos e incumpla las normas de calidad que las Comisiones de Regulación exijan de modo general, o suspenda el pago de sus obligaciones, o carezca de contabilidad adecuada después de dos anos de entrar en vigencia esta Ley o, en fin, viole en forma grave las obligaciones que ella contiene, el Superintendente, en defensa de los usuarios y para proteger la salud y bienestar de la comunidad, además de sancionar los alcaldes y administradores, podrá invitar, previa consulta al comité respectivo, cuando ellos estén conformados, a una empresa de servicios públicos para que ésta asuma la prestación del servicio, e imponer una servidumbre sobre los bienes municipales necesarios, para que ésta pueda operar. Inciso reglamentado por el Decreto 398 de 2002. De acuerdo con el artículo 336 de la Constitución Política, la autorización para que un municipio preste los servicios públicos en forma directa no se utilizará, en caso alguno, para constituir un monopolio de derecho”.
52
privado66. En ese sentido, debe aclararse que el régimen contractual que obliga a
las empresas oficiales en general y a las empresas industriales y Comerciales del
Estado en particular, es un régimen mixto que en principio se rige por las normas
del Código Civil y Comercial67.
De manera preliminar, debe aclararse en todo caso que del hecho que el régimen
jurídico aplicable a la constitución, actos de administración, actos y contratos de
las empresas de servicios públicos no se deriva que quienes desempeñan esta
actividad puedan actuar soslayando principios típicos de la contratación estatal
como lo son la transparencia, la responsabilidad y la economía, por el contrario, la
actuación de estas empresas se supedita a los principios rectores de la Ley 142
(artículos 1 al 14) y además a los de eficiencia, eficacia, calidad, información, no
abuso de la posición dominante, acceso, participación y fiscalización de los
servicios, cobro solidario y equitativo, neutralidad, legalidad, esencialidad, garantía
a la libre competencia, como lo aclaró la Superintendencia de servicios públicos en
reciente concepto68.
66 Al respecto puede consultarse el concepto 009 de 2005 de la Superintendencia de servicios públicos que señala: “La Ley 142 de 1994 en materia de contratación prevé que las empresas de servicios públicos domiciliarios en desarrollo de su objeto se rigen por las normas del derecho privado, esta normatividad también la deben aplicar los municipios cuando presten directamente los servicios públicos domiciliarios previo el agotamiento del procedimiento previsto en los artículos 5 y 6 de la mencionada ley”. 67 Ibidem. 68 “Los principios que rigen la prestación de los servicios públicos domiciliarios no son solamente los arriba enunciados a.1-14 l.142, sino los de eficiencia, eficacia, calidad, información, no abuso de la posición dominante, acceso, participación y fiscalización de los servicios, cobro solidario y equitativo, neutralidad, legalidad, esencialidad, garantía a la libre competencia, etc., SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, CONCEPTO SSPD-OJ-2005-011 DE 2005
53
Ahora bien, a pesar de que la regla general es que el derecho privado rige para los
actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos, debe
aclararse que cuando la Nación, las entidades territoriales y las entidades
descentralizadas de cualquier nivel administrativo que participen a cualquier título
en el capital de las empresas de servicios públicos, están sometidas a las normas
especiales69 consagradas en el artículo 27 de la Ley 142. Entre estas normas se
destaca la que señala que los aportes efectuados por éstas se rigen por el
derecho privado70.
69 Consulta del 10 de Septiembre de 1996, expediente 1141, Consejero Ponente, Augusto Trejos Jaramillo 70 CAPITULO II PARTICIPACIÓN DE ENTIDADES PUBLICAS EN EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS Artículo 27. Reglas especiales sobre la participación de entidades públicas. La Nación, las entidades territoriales, y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo que participen a cualquier título en el capital de las empresas de servicios públicos, están sometidas a las siguientes reglas especiales: 27.1. No podrán otorgar ni recibir de las empresas privilegio o subsidio distinto de los que en esta Ley se precisan. 27.2. Podrán enajenar sus aportes, para lo cual se tendrán en cuenta sistemas que garanticen una adecuada publicidad y la democratización de la propiedad de conformidad con esta Ley y en desarrollo del precepto contenido en el artículo 60 de la Constitución Política. 27.3. Deberán exigir a las empresas de servicios públicos, una administración profesional, ajena a intereses partidistas, que tenga en cuenta las necesidades de desarrollo del servicio en el mediano y largo plazo. Al mismo tiempo es derecho suyo fijar los criterios de administración y de eficiencia específicos que deben buscar en tales empresas las personas que representen sus derechos en ellas, en concordancia con los criterios generales que fijen las comisiones de regulación. Para estos efectos, las entidades podrán celebrar contratos de fiducia o mandato para la administración profesional de sus acciones en las empresas de servicios públicos, con las personas que hagan las ofertas más convenientes, previa invitación pública. 27.4. En las empresas de servicios públicos con aportes oficiales son bienes de la Nación, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio, y los dividendos que puedan corresponderles. A tales bienes, y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría General de la República, y de las contralorías departamentales y municipales, mientras las empresas no hagan uso de la autorización que se concede en el inciso siguiente. (Nota: Las expresiones señaladas con negrilla en este numeral, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-374 del 24 de agosto de 1995, Providencia confirmada en la Sentencia C-375 de 1995.) El control podrá ser realizado por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos y contratadas previo concepto del Consejo de Estado o del Tribunal Administrativo competente, según se trate de acciones o aportes nacionales o de las entidades territoriales. (Nota: Este inciso fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-375 del 24 de agosto de 1995.) 27.5 Las autoridades de las entidades territoriales, sin perjuicio de las competencias asignadas por la Ley, garantizarán a las empresas oficiales de servicios públicos, el ejercicio de su autonomía administrativa y la continuidad en la gestión gerencial que demuestre eficacia y eficiencia. No podrán anteponer a tal continuidad gerencial, intereses ajenos a los de la buena prestación del servicio. 27.6. Los miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de los servicios públicos domiciliarios serán escogidos por el Presidente, el gobernador o el alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios públicos domiciliarios. En el caso de las Juntas Directivas de las Empresas oficiales de los servicios públicos Domiciliarios del orden municipal, estos serán designados así: dos terceras partes serán designados libremente por el alcalde y la otra tercera parte escogida entre los Vocales de Control registrados por los Comités de Desarrollo y Control Social de los servicios públicos domiciliarios. (Nota: Este numeral fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-585 del 7 de diciembre de 1995.) 27.7. Los aportes efectuados por la nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo a las empresas de servicios públicos, se regirán en un todo por las normas del derecho privado.
54
A continuación examinaremos varios ejemplos de actos de estas empresas y
determinaremos el régimen aplicable de acuerdo con la ley y la jurisprudencia
relevantes.
3.2.2. Actos de administración
Los actos de administración de las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen
por el derecho privado, salvo cuando la Constitución Política y la Ley dispongan lo
contrario, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994.
Una manifestación clara de lo anterior es la potestad que tienen las empresas de servicios
públicos domiciliarios para encomendar la tarea de recaudar el pago de las facturas a
otras empresas o entidades con capacidad para contratar y ejecutar esta actividad.
La Superintendencia de Servicios Públicos ha aclarado que la Ley 142 de 1994, sus
decretos reglamentarios y la regulación de los servicios públicos no contienen limitación al
respecto y que el tema está sujeto a las determinaciones que sobre el particular adopten
las empresas dentro de su libertad de gestión administrativa71, siempre con arreglo a lo
estipulado en el contrato de condiciones uniformes sobre la forma como los usuarios
pueden hacer el pago.
3.2.3. Decisiones de las asambleas de socios
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55
Sobre este particular el Consejo de Estado ha mencionado que “examinado el
contenido de la Ley 142 de 1.994, se advierte que en parte alguna de su articulado
se dice que las decisiones adoptadas por la Asamblea de accionistas serán del
conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, razón suficiente
para concluir que la determinación aquí acusada ante la justicia ordinaria, como en
efecto lo fue, precisamente, por uno de los aquí demandantes (…), quien otorgó
poder a un abogado para que llevara a cabo el proceso abreviado a que se refiere
el artículo 408, numeral 6, del C. de P. C., en concordancia con lo prescrito en los
artículos 191 a 194 del C. de Comercio”72.
3.2.4. Empresas de servicios públicos en liquidación
A este respecto, señala el artículo 121 de la Ley 142 de 1994 que cuando la
Superintendencia de servicios públicos domiciliarios, ordena la liquidación de una
empresa de servicios públicos se aplican las normas relativas a la liquidación de
instituciones financieras puntualizando que las referencias allí efectuadas respecto a la
Superintendencia Bancaria y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, se
entenderán hechas a la Superintendencia de servicios públicos.
72 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 18 de noviembre de 1999, Radicación: 5436.
56
En materia de contratación de una empresa de servicios públicos en liquidación, no existe
una norma que en forma especifica regule tal aspecto, por lo que se infiere que la misma
se efectúa atendiendo a las disposiciones aplicables en el derecho privado, lo que no
implica que no se observen en lo pertinente los principios de la contratación estatal,
establecidos en la Ley 80 de 199373.
3.2.5. Controversias entre socios
Dentro del régimen jurídico de las empresas prestadoras de servicios públicos, se
encuentra consagrada la posibilidad de que ante el evento de diferencias entre los
socios, estos podrán recurrir al arbitramento como mecanismo para resolverlas
(Art.19.14). A este respecto, cabe preguntarse, si la de recurrir a un tribunal
arbitral en el evento de diferencias entre los socios se trata de una posibilidad o de
una obligación.
El artículo 19.14 de la Ley 142 de 1994, establece el arbitramento como
mecanismo regulador de los conflictos entre asociados de las empresas de
servicios públicos o de estos con la sociedad, surgidos en virtud del contrato
social. Este mecanismo se encuentra supeditado al control judicial a través de los
73 La Contraloría General de la República, en su concepto 2453 del 12 de septiembre de 2000 estableció: Ahora bien en materia de contratación de una empresa de servicios públicos en liquidación, no existe una norma que en forma especifica regule tal aspecto, debemos entender de acuerdo a la remisión que hace la LSPD al estatuto Financiero, que la misma se efectúa atendiendo a las disposiciones aplicables en el derecho privado, lo que no implica que no se observen los principios de la contratación estatal, establecidos en la ley 80 de 1993. En este sentido, la normatividad pretende facilitar los procesos de transformación de las empresas citadas, lo que no es óbice para que cuando se realicen los procesos contractuales, el liquidador o quien tenga la facultad de contratar, lo haga de forma tal que asegure la selección de la opción más conveniente.
57
recursos de anulación del laudo arbitral o extraordinario de revisión, en los casos y
con los procedimientos previstos en las leyes.
La Corte Constitucional ha determinado que recurrir a este mecanismo es
potestad de los asociados, pero nunca una obligación. Más aún, esta posibilidad
es considerada como manifestación del ejercicio de la autonomía de la voluntad y
la libertad contractual características de las actuaciones de los particulares y de
quienes se encuentran sometidos al derecho privado:
“De lo anterior se colige, entonces, que en las empresas de servicios
públicos domiciliarios "E.S.P." las diferencias que surjan entre los
asociados o con la sociedad, con motivo del contrato social, pueden
libre, y no obligatoriamente, y en cada evento específico someterse a
la decisión de un tribunal de arbitramento, a fin de que éste dirima el
respectivo conflicto, en desarrollo del ejercicio espontáneo de la
autonomía de la voluntad y de la libertad contractual, para que los
particulares investidos transitoriamente de la función de administrar
justicia, en su calidad de árbitros "habilitados por las partes", profieran
sus fallos en derecho o en equidad, en los términos señalados por la
ley.”74
74 Ibidem
58
3.2.6. Régimen de la contratación de las empresas prestadoras de
servicios públicos
De acuerdo con lo expresado en párrafos anteriores, los contratos que celebren
las empresas prestadoras de de servicios públicos deberán atenerse a las normas
del derecho privado lo que las exime de seleccionar a sus contratistas a través de
licitación pública o concurso de méritos. El contrato, en ese sentido deberá
entenderse sujeto a las reglas que gobiernan las relaciones contractuales entre
particulares, en especial, a la exclusión de cláusulas exorbitantes. Empero, los
contratos que deban celebrar las empresas de servicios públicos como las
empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía
mixta que no tengan directa relación con la prestación de servicios públicos, deben
aplicar la Ley 80 de 1993, es decir aquellos contratos que impliquen funciones
exclusivamente administrativas, como por ejemplo la adquisición de bienes
muebles para dotación de las dependencias.
Este régimen se explica por la necesidad de las empresas del Estado de competir
en igualdad de condiciones con las del sector público en la prestación de servicios
públicos domiciliarios. De no ser así, las empresas públicas al tener que hacer
trámites de contratación de conformidad con las normas del Estatuto de la
59
Contratación pública (Ley 80 de 1993), se verían en desventaja respecto de las
entidades de derecho privado prestadoras de estos servicios75.
3.2.7. Excepciones al régimen contractual
Puede concluirse este acápite con el doctrinante Jaime Orlando Santofimio
Gamboa76, quien señala que en materia de servicios públicos domiciliarios debe
tenerse en cuenta la diferencia hecha por el legislador entre lo que son actos
sujetos al derecho privado y los actos típicamente administrativos en la prestación
del servicio, estando los actos de las empresas prestadoras de servicios públicos
domiciliarios por regla general sometidos al derecho privado.
De acuerdo con este doctrinante, las excepciones al principio general según el
cual los actos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se
encuentran sometidos al derecho privado son:
a) Los actos administrativos que surjan de los procedimientos a que se refiere
el artículo 33 de la Ley 142 de 199477.
75 Al respecto el Consejo de Estado, a través de su sala de Consulta y Servicio Civil se refirió en providencia del 19 de Julio de 1995, Expediente Número 704, Consejero Ponente Roberto Suárez Franco: “De otra parte es criterio generalizado que el legislador al regular el régimen de contratación de las entidades que prestan servicios públicos, quiso que se rigieran por las normas de derecho privado para esta manera garantizar la libre competencia, teniendo en cuenta que las empresas del Estado al tener que hacer trámites de contratación de conformidad con las normas del Estatuto de la Contratación Pública (Ley 80 de 1993), se verían en desventaja respecto de las entidades de derecho privado prestadoras de estos servicios, que contarían con una mayor agilidad y flexibilidad en sus procesos de contratación”. 76 Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III, Universidad Externado de Colombia, 2004, p.102 77 Estos procedimientos son los relacionados con el uso del espacio público, ocupación temporal de inmuebles, constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio
60
b) Los actos producidos en los trámites que se adelanten por los
procedimientos administrativos para la producción de actos unilaterales,
establecidos en los artículos 106 y siguientes de la misma ley.
c) Todos los actos derivados de los conflictos que se resuelvan en sede de la
empresa, relativos al contrato de condiciones uniformes teniendo en cuenta
que de alguna manera en estos se estaría en claro ejercicio de funciones
públicas administrativas.
El doctor Santofimio Gamboa, señala finalmente que la razón de ser de lo anterior
es que el legislador quiso conservar para el derecho administrativo trámites y
decisiones que típicamente tocan con el interés general y que no son típicos del
desarrollo del objeto de las empresas de servicios públicos:
“(estos actos) no constituyen materia ordinaria en el desarrollo del
objeto de las empresas de servicios públicos, aunque de todas
maneras coadyuvan eventualmente para la adecuada y eficiente
prestación de los mismos. Por esta razón, en la disposición en
comento se hace referencia al otorgamiento de facultades especiales,
es decir, a la atribución por parte del legislador de competencias o
funciones administrativas a las empresas que presten servicios
públicos para actuar en el trafico jurídico como autoridades, en cuanto
se refiere al uso del espacio publico, para la ocupación temporal de
inmuebles y para promover la constitución de servidumbres o la
61
enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación
del servicio. Tan cierto es esto, que para efectos del control
jurisdiccional estarán sujetas al control de la jurisdicción en lo
contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos y a
responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos”.
No obstante, considero que las excepciones al régimen de derecho privado
previsto para los actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios
públicos, de acuerdo con lo señalado anteriormente son los siguientes:
a) El Contrato de servicios públicos78 – que es el más típico contrato de las
empresas de servicios públicos-, no es puro, sino más bien de derecho mixto79:
“De un lado, la parte contractual propiamente dicha regida, en
principio, por las reglas de la contratación privada; y de otro, la parte
reglamentaria de derecho público, impuesta por la ley y los
reglamentos del servicio, de obligatorio acatamiento. Régimen
especial que muestra, como sucede con los contratos estatales, que
78 El contrato de servicios públicos, al crear entre las partes una relación de derecho público (contrato empresa - usuario) para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutados, telefonía móvil rural y distribución de gas, está sujeto reglamentariamente, en principio, a la ley 142 y a otras normas de derecho público, además de estar sometido al derecho privado, ya que presentan un doble régimen o, mejor un régimen mixto o especial 79 “Bajo las consideraciones expuestas atrás, podemos entonces concluir que la dicotomía tradicional entre el derecho público y el derecho privado ha declinado sus fuerzas en el régimen especial de contratación de los servicios públicos domiciliarios, no sólo para delimitar sus órbitas de acción sino para confluir ambos en un régimen que bien podría erigirse como especial” Gabriel Jaime Velásquez R., ensayo publicado en la Revista Jurídica de las Empresas Varias de Medellín, Citado por: Consejo de Estado Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Expediente S-701, 23 de Septiembre de 1997, Consejero Ponente Carlos Betancur Jaramillo.
62
los aludidos contratos tampoco pueden confundirse o asimilarse con
el contrato privado, en el cual rigen con todo su rigor los principios de
la autonomía de la voluntad, la igualdad de las partes y la libre
discusión de sus derechos y obligaciones, que aparecen seriamente
atenuados en aquéllos”80.
Estos contratos de servicios públicos no rigen en su integridad los principios de
autonomía de la voluntad, la libre discusión de derechos y obligaciones y la
igualdad de las partes, por demás característicos del derecho privado.
Adicionalmente, en el caso de las empresas oficiales, los actos que estas expiden
con apoyo en estos contratos usualmente son administrativos como sucede con
los que reconocen a las empresas oficiales deudas derivadas de la prestación de
dichos servicios, las cuales podrán hacerlas efectivas a través de la jurisdicción
coactiva (Art. 130). Estos actos que son susceptibles de los recursos de
reposición ante la misma empresa y de apelación ante la Superintendencia de
servicios públicos Domiciliarios (Art. 154).
b) Los contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o
autorización de las comisiones de regulación (Art.31 de la Ley 142)
80 Consejo de Estado Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Expediente S-701, 23 de Septiembre de 1997, Consejero Ponente Carlos Betancur Jaramillo.
63
c) Los contratos especiales enunciados en el artículo 39.1 es decir los contratos
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��� �������� ������������ ���������� ��������������� que estarían sometidos al
derecho público y a la jurisdicción administrativa
d) Los contratos celebrados por las empresas industriales y comerciales del
Estado y las sociedades de economía mixta que no tengan directa relación con la
prestación de servicios públicos, los cuales deben aplicar la Ley 80 puesto que
son contratos que involucran funciones exclusivamente administrativas.
e) Los actos expedidos en ejercicio de los derechos y prerrogativas que la Ley 142
de 1994 confiere a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en
relación con el uso del espacio público, la ocupación temporal de inmuebles, la
constitución de servidumbres y la enajenación forzosa de los bienes que se
requieran para la prestación del servicio (artículo 33)81.
Estos actos estarían regidos por el derecho público en tanto que serían actos
administrativos. Sin embargo, sobre este punto es necesaria una importante
precisión: de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado82, el único caso
en el que algunas empresas de servicios públicos domiciliarios – no todas –
81 Establece este artículo: Artículo 33. Facultades especiales por la prestación de servicios públicos. Quienes presten servicios públicos tienen los mismos derechos y prerrogativas que esta Ley u otras anteriores, confieren para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; pero estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos, y a responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos. 82 En particular en la Sentencia proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo el 18 de marzo de 1999, expediente 15685, Magistrado Ponente, Dr. Ricardo Hoyos Duque.
64
podrían proferir actos administrativos que como tales están sujetos al control de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo es el de la enajenación forzosa o
expropiación de los bienes que requieran las empresas para la prestación de los
servicios públicos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994
interpretado en armonía con el artículo 116 de dicha ley que señala:
“Entidad facultada para impulsar la expropiación. Corresponde a las
entidades territoriales y a la Nación, cuando tengan la competencia
para la prestación del servicio, determinar de manera particular y
concreta si la expropiación de un bien se ajusta a los motivos de
utilidad pública e interés social que consagra la ley, y producir los
actos administrativos e impulsar los procesos judiciales a que haya
lugar”.
Al respecto, señala la mencionada providencia:
“El vacío que dejó la Ley 142 de 1994 en cuanto no facultó a las
empresas de servicios públicos domiciliarios diferentes a la Nación y a
las entidades territoriales para impulsar el proceso de expropiación y
por consiguiente, producir el acto administrativo que determine de
manera particular y concreta el bien que se ajusta a los motivos de
utilidad pública e interés social que consagra la ley, debe ser llenado
con las leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997 que confieren esa facultad
65
además a las empresas industriales y comerciales del Estado y
sociedades de economía mixta asimiladas a las anteriores”
Se destaca en la misma providencia que tampoco aparece en el artículo 33 de la
Ley 142 en forma clara la competencia de la jurisdicción contencioso
administrativa para conocer de la responsabilidad de las empresas de servicios
públicos domiciliarios por la acción u omisión derivada del ejercicio de los
supuestos derechos y prerrogativas que contempla el artículo 33: uso del espacio
público, ocupación temporal de inmuebles, constitución de servidumbres y
enajenación forzada (expropiación) de los bienes que se requieran para la
prestación del servicio. Al respecto se señala:
“La misma redacción de la parte final del artículo 33 de la Ley 142 no
definió con toda certeza que sea esta la jurisdicción llamada a conocer
de los daños que pudieran derivarse de la actuación material de las
empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios al señalar:
- Estarán sujetos al control de legalidad de la jurisdicción en lo
contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos,
- Y a responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales
derechos
66
Esto último ante cuál jurisdicción, ante la jurisdicción ordinaria”83
3.3. Jurisdicción competente
La controversia sobre las excepciones al régimen jurídico de derecho privado
aplicable a las empresas de servicios públicos se extendió también hacia la
controversia sobre quién es el juez competente para conocer estas controversias.
Al respecto, surgieron los interrogantes sobre si el juez de lo Contencioso
Administrativo puede conocer de controversias suscitadas en contratos que se
rigen por el derecho privado o si debe ser el juez ordinario quien debe conocer las
controversias contractuales con independencia de la naturaleza jurídica de las
empresas que en ellas intervienen. En otras palabras ¿Cuándo el Juez de lo
Contencioso Administrativo es competente para conocer de las controversias
contractuales de las Empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y
cuando lo es el juez civil ordinario?
Los intentos de solución a este interrogante han sido presentados tanto desde la
jurisprudencia como desde la modificación misma de la Ley de servicios públicos
domiciliarios84. En todo caso, el punto de partida de esta controversia es el mismo
que el de la controversia sobre el régimen aplicable: el artículo 31 de la Ley 142
83 Ibidem 84 En la Sentencia del 30 de Septiembre de 2004 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Expediente 05001 23 31 000 2002 03635 01 (25.453), Consejera Ponente, Dra. Nora Cecilia Gómez Molina, se sintetiza de manera cuidadosa la evolución jurisprudencial en este tema. Dicha providencia será el punto de partida del presente acápite de mi trabajo.
67
de 1994 que en su inciso segundo establecía:
“Las comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión,
en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios
públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta
expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea
forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea
pertinente, por lo dispuesto en la Lev 80 de 1993, y los actos en los
que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la
jurisdicción contencioso administrativa", (se subraya).
Como puede observarse, esta norma conserva el criterio de las cláusulas
exorbitantes no solo para determinar la normatividad aplicable a la controversia,
sino también al juez del contrato que había establecido el decreto 222 de 1983 y
que quiso eliminar la Ley 80 de 1993 con la categoría única de contrato estatal =
juez administrativo (Arts.2, 32 y 75).
Mediante el auto del 23 de septiembre de 1997, expediente S-701, la Sala Plena
del Consejo de Estado determinó que tanto los actos como los contratos de las
empresas de servicios públicos domiciliarios estaban sometidos, por regla general,
al derecho privado y que sus conflictos debían ser dirimidos por la jurisdicción
ordinaria, con excepción de los contratos de prestación de servicios regulados en el
Art. 128 de la Ley 142 de 1994, los contratos que contengan cláusulas exorbitantes
68
por imposición o autorización de las comisiones de regulación (Art.31) y los
contratos especiales enunciados en el artículo 39.1 que estarían sometidos al
derecho público y a la jurisdicción administrativa85.
Previo a este pronunciamiento, el Consejo de Estado86, había aclarado que en el
evento en que un contrato involucrara de manera directa a un establecimiento
público, la competencia sería de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo
en virtud del denominado fuero de atracción. Al respecto mencionó la
providencia reseñada:
“Así las cosas, el conocimiento del proceso no pude darse sino en
sede administrativa como ha sido el pensamiento del Consejo de
Estado, pues la razón que siempre ha esgrimido la Corporación las
veces que ha definido a la jurisdicción contenciosa administrativa
como juez natural en casos similares se sitúa en el fuero especial que
cobija a los establecimientos públicos, poniendo en práctica lo que
jurisprudencialmente se conoce bajo el concepto de fuero de
85 Al respecto, destaca la sentencia del 30 de Septiembre de 2004 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Expediente 05001 23 31 000 2002 03635 01 (25.453), Consejera Ponente, Dra. Nora Cecilia Gómez Molina que “El consejero Daniel Suárez salvó su voto y consideró que la controversia contractual que allí se debatía tenía una estrecha relación con la prestación del servicio público domiciliario de telefonía y por consiguiente, la afectación final determinaba la Jurisdicción ante quien debían ventilarse las controversias que se suscitaran alrededor de aquél, en este caso, la jurisdicción administrativa, así dicho contrato no tuviera cláusulas exorbitantes. También señaló que no era saludable volver a la; dicotomía de que unos contratos estatales fueran controlados por la jurisdicción especializada y otros por la ordinaria, la que "en buena hora aborreció la Ley 80 de 1.993 para radicar ante el juez de lo contencioso cualquier clase de contrato estatal", ya que ello envolvía "inseguridad jurídica y en muchos casos caducidades en las acciones judiciales que dan al traste con los derechos materiales de los contratistas". 86 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, 30 de abril de 1997, radicación 12957, Consejero Ponente, Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros.
69
atracción, todo lo cual conduce al juzgamiento global de la
responsabilidad endilgada”87.
Posteriormente, el artículo 40 de la Ley 446 de 1998 le asignó competencia a la
jurisdicción contencioso administrativa para conocer de los “Contratos de las
entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por
entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté
vinculada directamente a la prestación del servicio”88.
Sin embargo, la ley 489 de 1998, en su artículo 84, en relación con los actos y
contratos de las empresas de servicios públicos se remitió a lo establecido en la
Ley 142 de 1994. El mencionado artículo consagra:
Artículo 84 Empresas oficiales de servicios públicos. Las empresas
oficiales de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas
que tienen por objeto la prestación de los mismos se sujetarán a la
Ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente ley en los aspectos no
regulados por aquélla y a las normas que las complementen,
87 Ibidem 88 El artículo 40 de la Ley 446 de 1998 modifica el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo de la siguiente manera: Artículo 40. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. El artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: "Artículo 132. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: 5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.
70
sustituyan o adicionen.
Por esta razón, el Consejo de Estado, Sala plena de lo Contencioso Administrativo,
sección tercera, mediante auto del 21 de enero de 1999, expediente 15.620 reiteró
que los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios
controlables por esta jurisdicción no eran otros que los ya definidos por la sala
plena del Consejo de Estado en el Auto del 23 de septiembre de 1997, Expediente
S-701 previamente citado.
3.3.1. Un giro jurisprudencial
El Consejo de Estado apoyado en que de acuerdo con la Ley 489 de 1998 las
empresas prestadoras de servicios públicos oficiales son entidades
descentralizadas que forman parte del sector descentralizado por servicios
correspondiente al orden nacional de la rama ejecutiva del poder público89
89 De acuerdo con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, numeral 2, ordinal d, las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios forman parte del sector descentralizado por servicios correspondiente al orden nacional de la rama ejecutiva del poder público. Señala el mencionado artículo: Artículo 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: 1. Del Sector Central: a) La Presidencia de la República; b) La Vicepresidencia de la República; (Nota: Este literal fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-727 del 21 de junio de 2000.) c) Los Consejos Superiores de la administración; d) Los ministerios y departamentos administrativos; e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica. 2. Del Sector descentralizado por servicios: a) Los establecimientos públicos; b) Las empresas industriales y comerciales del Estado; c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; e) Los institutos científicos y tecnológicos; f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;
71
mediante auto del 8 de febrero de 2001, expediente 16.661, señaló que la
Jurisdicción Contencioso Administrativa era competente para controlar “Otra clase
de contratos propios del giro ordinario de las empresas prestadoras de servicios
públicos” que tuvieran una finalidad vinculada directamente a la prestación del
servicio “no obstante no contener cláusulas excepcionales al derecho común o
exorbitantes como las calificó el Art.31 de 1994, ni referirse a la relación jurídica
empresa-usuario (Art.128), ni ser el de concesión de recursos naturales o del
medio ambiente (Art. 39.1)”.
Señaló la mencionada providencia:
g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Parágrafo 1°. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. Parágrafo 2°. Además de lo previsto en el literal c) del numeral 1° del presente artículo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de ella, funcionarán con carácter permanente o temporal y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la ley determine. En el acto de constitución se indicará el Ministerio o Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos. (Nota: Las expresiones señaladas con negrilla en este parágrafo fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-702 de 1999.) Por su parte, el artículo 39 de la misma Ley, determinó que la Administración pública se integra por los organismos que conforman la rama ejecutiva del poder Público y por las entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo la prestación de los servicios públicos, dicha disposición señala en su primer inciso: Artículo 39. Integración de la Administración Pública. La Administración Pública se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano. Por último, el artículo 68 de la Ley 489 de 1998 determina que las Empresas prestadoras de servicios públicos oficiales son entidades descentralizadas: Artículo 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.
72
“En el presente caso, por tratarse de un contrato celebrado por una
empresa de servicios públicos oficial a pesar de que su régimen
jurídico es el derecho privado, debe ser controlado por la jurisdicción
de lo contencioso administrativo como jurisdicción especializada para
dirimir las controversias en que sea parte o tenga un interés directo la
administración (Art. 82 C.C.A.), en la medida en que las exigencias
del interés público así lo demanden”90.
De acuerdo con la misma sentencia, la jurisdicción de lo contencioso
administrativo es la competente para conocer de estos contratos, no obstante ser
el derecho Privado el régimen aplicable, porque no es “el tipo de régimen legal el
que determina el juez del contrato”:
“Es necesario aclarar que si bien es cierto los contratos de las
empresas prestadoras de servicios públicos se rigen por el derecho
privado (Art. 31 ley 142 y Arts. 8 y 76 ley 143 de 1994), no es el tipo
de régimen legal el que determina el juez del contrato” 91.
En mi consideración esta sentencia supone un giro jurisprudencial pues el
criterio del Consejo de Estado para determinar los casos en los que la
jurisdicción de los contencioso administrativo sería la competente para
90 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Expediente 16661 del 8 de febrero de 2001. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque 91 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Expediente 16661 del 8 de febrero de 2001. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque
73
conocer sobre los actos y contratos de las empresas prestadoras de
servicios públicos había sido el tipo de acto con esta última providencia se
propone como criterio el tipo de entidad que lo profiere. En síntesis: deja de
ser la naturaleza del acto la que determine la jurisdicción competente para
conocer las controversias que sobre el mismo surjan y pasa a ser el tipo de
empresa prestadora de servicio público lo que determine la jurisdicción
competente.
Este giro jurisprudencial que en mi opinión devuelve a la incertidumbre el tema de
la definición de la jurisdicción aplicable a las controversias surgidas en los
contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos se edifica sobre la
llamada tesis de los contratos estatales especiales92 consistente a grandes rasgos
92 Al respecto, el Auto del 20 de agosto de 1998, Exp. 14.202 señala:
A través de la función administrativa, el Estado desarrolla una vasta y compleja actividad destinada a la protección de los intereses públicos, la satisfacción directa e inmediata de las necesidades colectivas y de los individuos en particular, por actos concretos, dentro del orden jurídico y de acuerdo con los fines de la Constitución y la ley.
Es muy importante en el proceso de estructuración, consolidación y autonomía del derecho administrativo contemporáneo, que los conflictos de orden jurídico que surjan en el ejercicio de la función administrativa, ya sea entre el Estado y los administrados o al interior del mismo, sean resueltos por un juez especializado. En Colombia, esta opción histórica que se consolidó con la reforma constitucional de 1910, ha venido siendo ratificada y fortalecida por los diversos ordenamientos posteriores, como sucede con la actual Carta Política de 1991.
En concordancia con lo anterior, el Art. 82 del C.C.A. modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, prescribe que corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa el juzgamiento “de las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.”
En consecuencia, solamente por vía de excepción la justicia administrativa puede ser relevada del conocimiento de controversias originadas en actuaciones de las entidades públicas, que por disposición legal estén sujetas a regímenes especiales y atribuidas a otra jurisdicción, como por ejemplo, a la ordinaria o a la justicia arbitral.”
(...)
74
en que aquellos contratos celebrados por las entidades públicas, no obstante
estar sometidos al derecho privado o a un régimen especial, diferente al previsto
por la Ley 80 de 1993, son controlados por el Juez Administrativo, como en el
caso de las empresas oficiales del sector de los servicios públicos domiciliarios.
No obstante, con este giro, no es incertidumbre legal lo único que se genera sino
que adicionalmente considero que se propone una diferencia entre los tipos de
empresas prestadoras de servicios públicos no prevista en la Ley 142 de 1994,
cual es que los actos proferidos por las empresas de origen oficial, sin importar su
naturaleza deberán ser conocidos por la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
3.3.2. La modificación del artículo 31 de la Ley 142
Finalmente, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, fue modificado por medio del
artículo 3 de la Ley 689 de 2001. El texto del artículo, a partir de la expedición de
la mencionada ley quedaría siendo el siguiente:
“Artículo 3°... "Régimen de contratación. Los contratos que celebren
las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se
refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que
la presente ley disponga otra cosa.
75
Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión,
en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios
públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta
expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios,
que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo
lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo
dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se
utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán
sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.
Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para
responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios
públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas
excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término
operará el silencio administrativo positivo. Parágrafo. Los contratos
que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios
públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de
uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan
en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación,
se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección
siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad
76
con la Ley 80 de 1993." (Se subraya).”
Esta modificación vino a solucionar por lo menos dos inconvenientes ocasionados
por la deficiente redacción que caracterizaba el texto original del artículo 31.
El primero de ellos es que con el nuevo texto del artículo, se aclaró la confusión
relacionada con la remisión que el original artículo 31 hacía al parágrafo 1º del
artículo 32 de la ley 80 de 1993, en cuanto señaló expresamente que los
contratos celebrados por las entidades estatales que prestan servicios públicos,
no están sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación.
El segundo, es el señalado en el auto del Consejo de Estado93 del 26 de marzo
de 1998, expediente 14.000, en el sentido de que cuando se incluían cláusulas
exorbitantes “todo lo relativo a tales cláusulas” se regía, en cuanto fuera
pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y “los actos” en los que se
ejercitaran esas facultades estaban sujetos al control de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. De acuerdo con el Consejo de Estado, lo anterior
significaba que solo se regía por la Ley 80 de 1993 y se sometía a la jurisdicción
administrativa lo relativo a las cláusulas y los actos en los que se ejercitaran los
93 Al respecto el Consejo de Estado consideró: “a pesar de que tanto el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 como el artículo 8º de la Ley 143 del mismo año parecieran limitar la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa a las controversias relativas a los actos en los que se ejercitan los poderes derivados de las cláusulas exorbitantes del derecho privado, esa interpretación no se compadece con el principio de unidad procesal en virtud del cual debe ser el mismo juez el que conozca todas las controversias derivadas del contrato, con lo cual se evita la decisión división de la continencia de la causa y que se produzcan sentencias contradictorias”.
77
poderes exorbitantes94.
Por último, en el sentido señalado por el auto del 9 de octubre de 1997,
expediente 12.682 de la sala plena del Consejo de Estado, la Ley 689 de 2001
(Art.18), al modificar el Art. 130 de la Ley 142 de 1994, asignó la competencia a la
Jurisdicción ordinaria para conocer de los procesos ejecutivos derivados de los
contratos de prestación de servicios públicos.
En conclusión, luego de la modificación de la Ley 142 de 1994, la jurisdicción
administrativa en principio es competente solo para conocer los asuntos relativos
a las cláusulas y a los actos en los que las empresas prestadoras de servicios
públicos ejerciten poderes exorbitantes. Sin embargo, la aplicación de este
principio no es absoluta, pues hay que recordar que de acuerdo con la
jurisprudencia del Consejo de Estado, en el caso de las empresas prestadoras de
servicios públicos de carácter oficial la jurisdicción competente es la contencioso
administrativa aún en tratándose de contratos y actos de naturaleza privada caso
en el cual la jurisdicción administrativa, deberá resolver aplicando el derecho
privado.
94 sentencia del 30 de Septiembre de 2004 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Expediente 05001 23 31 000 2002 03635 01 (25.453), Consejera Ponente, Dra. Nora Cecilia Gómez Molina.
78
4. RÉGIMEN SUBJETIVO DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS
DOMICILIARIOS
4.1. Agentes prestadores de servicios públicos en Colombia
Antes de abordar el tema del Empresario de servicios públicos domiciliarios y la
determinación de los rasgos más representativos del régimen jurídico que lo
regula, considero necesario diferenciar expresiones que suelen ser utilizadas de
manera indistinta con graves consecuencias para el entendimiento de quiénes son
los agentes prestatarios de servicios públicos en Colombia.
En ese sentido, es necesario diferenciar entre entidades prestadoras de servicios
públicos, empresas de servicios públicos, entidades oficiales que prestan servicios
públicos, empresas de servicios públicos oficiales y empresas oficiales de
servicios públicos.
En primer lugar, entidades prestadoras de servicios públicos es un término de
carácter genérico que envuelve a todas las entidades autorizadas por el régimen
jurídico para la prestación de los servicios públicos domiciliarios:
“Cuando se utiliza la expresión entidades prestadoras de servicios
públicos, se hace referencia a un término genérico el cual
involucra a la totalidad de los entes autorizados por el régimen
79
jurídico para la prestación de los servicios, esto es todas las
entidades mencionadas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 y
las comunidades organizadas, sin atender a la condición de
pública o privada que ostente cada una de las diferentes
modalidades de prestadores”95.
Por su parte, las empresas de servicios públicos son las formas de organización
asociativa enunciadas en el numeral 15.1 y en los artículos 17 y 19 de la Ley 142.
Esta ley en efecto reserva la expresión empresas de servicios públicos, como se
verá más adelante, para las sociedades por acciones96 que participen en la
prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo, energía
eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la
telefonía local móvil en el sector rural; o la relación de una o varias de las
actividades complementarias97
Las entidades oficiales que prestan servicios públicos involucran a los prestadores
de servicios públicos de naturaleza oficial:
“El concepto entidades oficiales que prestan servicios públicos es el
concepto genérico “relativo” que involucra a los prestadores de
95 Cárdenas Uribe, Julio Cesar, Contratos en el sector de los servicios públicos domiciliarios, Universidad Externado de Colombia, 2003, Pág.45 96 Ley 142 de 1994, Artículos 17 y 18. 97 Estas empresas podrán dedicarse a uno o varios de los servicios a que se refiere la Ley 142 de 1994, pero las comisiones de regulación pueden exigir que la dedicación sea exclusivamente a un servicio, cuando “la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario”. (Artículo 18, inciso 2, Ley 142 de 1994).
80
servicios públicos de naturaleza oficial; ellos son: los municipios, en
los casos especiales en que pueden prestar los servicios, las
empresas industriales y comerciales del estado de todos los niveles,
nacional o territorial, y las empresas de servicios públicos oficiales”98
Por su parte la expresión empresas de servicios públicos oficiales, hace referencia
a aquellas sociedades dedicadas a la prestación de uno o más servicios públicos
domiciliarios y, conjunta o separadamente, una o más actividades
complementarias de los mismos en las cuales el Estado, a través de las entidades
y organismos del sector central o descentralizado, es propietario del 100% del
Capital.
Por último, la expresión empresas oficiales de servicios públicos involucra tanto a
las empresas industriales y comerciales del Estado como a las empresas de
servicios públicos Oficiales.
La Ley de servicios públicos domiciliarios – Ley 142 de 1994- abre la posibilidad
de que entidades de diversa índole participen en la prestación de los servicios
públicos domiciliarios. En efecto, el artículo 15 de la precitada ley clasificó los
agentes prestadores de servicios públicos domiciliarios en las siguientes 6
categorías:
98 Ibidem.
81
1. Las empresas de servicios públicos ya sea que se trate de empresas
oficiales, mixtas o privadas;
2. Los “productores marginales, independientes o para uso particular;
3. Los municipios, cuando asuman en forma directa, a través de su
administración central, la prestación de los servicios públicos;
4. Las “organizaciones autorizadas” para prestar servicios públicos en
municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas
específicas –asunto cuestionado en el presente proceso;
5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los
períodos de transición previstos en la Ley 142 de 1994; y
6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que
al momento de expedirse la Ley 142 de 1994 estaban prestando cualquiera
de los servicios públicos a los que ella se refiere.
A continuación analizaremos en general las características de las empresas de
servicios públicos, para luego estudiar en particular las de cada una de estas
empresas según su naturaleza privada, mixta u oficial.
La naturaleza de las empresas de servicios públicos es la consagrada en el
artículo 17 de la Ley 142 de 1994:
82
“Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son
sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios
públicos de que trata esta Ley.”
Adicionalmente, debe aclararse que el tipo societario de estas empresas es el de
las sociedades anónimas, por consagración expresa del artículo 19.15 de la
misma ley:
“19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las
reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.”99
Por su parte, el objeto social de estas empresas lo consagra el artículo 18 de la
señalada ley:
“Artículo 18. Objeto. La Empresa de servicios públicos tiene como
objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que
se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades
complementarias, o una y otra cosa.”
99 Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-741 del 28 de agosto de 2003, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda ha señalado: se aprecia que la exigencia de que las empresas de servicios públicos sean sociedades por acciones es idóneo para alcanzar tales fines. En efecto, estos tipos societarios son los que más se adecuan a la inversión de capital, a la organización de una estructura administrativa y a la incorporación de equipos y tecnologías suficientes para prestar servicios públicos domiciliarios donde la demanda es elevada y las condiciones de prestación del servicio deben obedecer a exigencias propias de esta demanda. Además, el carácter abierto y transparente de las sociedades anónimas, facilita el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia sobre ellas. No obstante, la constatación de que el medio empleado por el legislador es adecuado para alcanzar estos fines, no significa que éste también es una garantía de que tales objetivos siempre se lograrán en la práctica.
83
Respecto de la naturaleza y objeto de estas empresas, ha señalado la Corte
Constitucional que “Las empresas de servicios públicos tienen la naturaleza
jurídica de sociedades por acciones, cuyo objeto es la prestación de los servicios
públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica,
distribución de gas, combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la
telefonía local móvil en el sector rural”100.
Este modelo de empresas prestadoras de servicios públicos como sociedades por
acciones admite que estas puedan ser de naturaleza privada, oficial o mixta. A
este respecto, la ley de servicios públicos en Colombia establece las distintas
clases de empresas de servicios públicos de la siguiente manera (art. 14.5., 14. 6,
14.7 y 17-parágrafo 1):
Empresa de servicios públicos oficial. En su capital social la Nación, las entidades
territoriales, o las entidades descentralizadas de aquéllas o éstas tienen el 100%
de los aportes.
Empresa de servicios públicos mixta. En su capital social la Nación, las entidades
territoriales, o las entidades descentralizadas de aquéllas o éstas, tienen aportes
iguales o superiores al 50%.
100 Corte Constitucional, Colombia, Sentencia C – 483 del 26 de septiembre de 1996, Magistrado Ponente, Dr. Antonio Barrera Carbonell.
84
Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece
mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios
internacionales, que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las
reglas previstas para los particulares.
Empresa industrial y comercial del Estado. Se trata de la forma adoptada por
entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos
propietarios no optaron porque su capital estuviera representado en acciones.
La jurisprudencia constitucional, ha determinado como rasgos comunes a las
empresas de servicios públicos los siguientes101:
1. El nombre de la empresa deberá estar seguido por las palabras "empresa de
servicios públicos" o de las letras "ESP”102 y su duración podrá ser indefinida
(Artículo 19.2., Ley 142 de 1994). En ellas pueden participar como socias otras
empresas de servicios públicos, empresas que tengan como objeto principal la
prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir
su objeto, dependiendo de la oferta del bien o servicio en el mercado.103
101 En la sentencia C-741 del 28 de agosto de 2003, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. 102 Ley 142 de 1994, Artículo 19.1. Citado por la sentencia de la Corte Constitucional C-741 del 28 de agosto de 2003, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa 103 Ley 142 de 1994, Artículo 18, inciso 3. Ibidem
85
2. En cuanto al capital de la empresa, éste puede pertenecer a inversionistas
nacionales o extranjeros.104 El capital de la empresa se dividirá en acciones de
igual valor que se representarán en títulos negociables.105 En las asambleas,
los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero
todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de
socios.106 En todo caso, la empresa no podrá constituirse ni funcionar con
menos de cinco accionistas.107
3. La Ley no establece un monto de capital específico para la constitución de este
tipo de empresas.108 Permite, además, que los socios definan libremente el
capital que se suscribe,109 el monto que debe pagarse al momento de la
suscripción y el plazo para el pago de la parte que queda pendiente.110 Para
que el pago de los aportes se entienda cumplido, la suscripción del título
deberá inscribirse en la oficina de registro de instrumentos públicos. No
104 Ley 142 de 1994Artículo 19.3. Ibidem 105 Ley 142 de 1994, Artículo 19.15 y Código del Comercio, Artículo 375. Cada acción conferirá a su propietario los derechos de participación en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas, a recibir parte proporcional de los beneficios sociales establecidos en la ley o en los estatutos, negociar libremente las acciones, inspeccionar libremente los libros y papeles sociales dentro de los 15 días hábiles siguientes a las reuniones de asamblea, a recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación, una vez pagado el pasivo social. (Artículo 379, Código del Comercio). Ibidem 106 Ley 142 de 1994, Artículo 19.9. Ibidem 107 Ley 142 de 1994, Artículo 19.15 y Código del Comercio, Artículo 374. Ibidem 108 La Ley 142 de 1994 señala además que los aportes en especie son posibles (Artículo 19.7.), y para su aceptación, no se requiere aprobación de autoridad administrativa, sino que puede hacerse por la asamblea preliminar de accionistas fundadores con el voto de las dos terceras partes de los socios o por la Junta Directiva. Los avalúos estarán sujetos a control posterior de la autoridad competente. Ibidem 109 Ley 142 de 1994, Artículo 19.5. Según el Artículo 19.4., los aumentos del capital autorizado podrán disponerse por decisión de la Junta Directiva, cuando se trate de hacer nuevas inversiones en la infraestructura de los servicios públicos de su objeto, y hasta por el valor que aquellas tengan. “La empresa podrá ofrecer, sin sujeción a las reglas de oferta pública de valores ni a las previstas en los artículos 851, 853, 855, 856 y 858 del Código de Comercio, las nuevas acciones a los usuarios que vayan a ser beneficiarios de las inversiones, quienes en caso de que las adquieran, las pagarán en los plazos que la empresa establezca, simultáneamente con las facturas del servicio.” Ibidem 110 Ley 142 de 1994, Artículo 19.6. En todo caso, la empresa deberá informar en sus estados financieros qué parte de su capital ha sido pagado y cuál no. Ibidem
86
obstante lo anterior, las empresas podrán funcionar aunque no se haya hecho
este registro.111
4. En materia de emisión y colocación de acciones, la Ley 142 de 1994 no exige
autorización administrativa previa de ninguna autoridad. Sin embargo, si se va
a hacer oferta pública de tales acciones a personas distintas de los usuarios
que hayan de beneficiarse con inversiones en infraestructura, se requiere
inscripción en el Registro Nacional de Valores.112
5. En cuanto al ámbito territorial de operación, las empresas de servicios públicos
“pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier parte del país, con
sujeción a las reglas que rijan en el territorio del correspondiente departamento
o municipio.” También pueden “desarrollar su objeto en el exterior sin
necesidad de permiso adicional de las autoridades colombianas.”113
6. Con el fin de facilitar el control, inspección y vigilancia de las empresas de
servicios públicos, las actas de sus asambleas se deben conservar y se
enviará copia de ellas y de los balances y estados de pérdidas y ganancias a la
Superintendencia de servicios públicos domiciliarios. También será necesario
remitir dichos documentos a la entidad pública que tenga la competencia por la
111 Ley 142 de 1994, Artículo 19.8. Quienes se aprovechen de la ausencia de registro para realizar acto alguno de disposición o gravamen respecto de los bienes o derechos que sobre bienes que tenga la empresa, en perjuicio de ella, cometen delito de estafa, y el acto respectivo será absolutamente nulo. Ibidem 112 Ley 142 de 1994, Artículo 19.10. Ibidem 113 Ley 142 de 1994, Artículo 23. Ibidem
87
prestación del servicio o a la comisión de regulación cuando alguna de ellas o
un socio lo soliciten.114
7. En cuanto a la disolución de estas empresas, la Ley 142 de 1994 restringe las
causales a las previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de
Comercio, y al evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer
a un accionista.115 Si se verifica una de las causales de disolución, los
administradores están obligados a realizar aquellos actos y contratos que sean
indispensables para no interrumpir la prestación de los servicios a cargo de la
empresa, pero darán aviso inmediato a la autoridad competente para la
prestación del servicio y a la Superintendencia de Servicios Públicos, y
convocarán inmediatamente a la asamblea general para informar de modo
completo y documentado dicha situación.116
A continuación presentaré de manera sucinta las particularidades de cada forma
de empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios.
4.1.1.1. Empresa de servicios público oficial
114 Ley 142 de 1994, Artículo 19.11. Ibidem 115 Ley 142 de 1994, Artículo 19.12. Ibidem 116 Ley 142 de 1994, Artículo 19.13. Ibidem
88
El artículo 14 de la Ley de servicios públicos amplió el listado de entidades
descentralizadas117 que existían en la estructura de la Administración por lo que
en forma tácita, modificó los decretos 1050 y 3130 de 1968. La inclusión de las
empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios dentro del listado de
entidades descentralizadas ocurrió tras la expedición de la ley 489 de 1998 que en
su artículo 38, numeral 2, ordinal b las menciona como entidades del sector
descentralizado por servicios de la rama ejecutiva118. En todo caso, es necesario
resaltar que el régimen jurídico de estas empresas no es el de la ley 489 sino el de
la ley 142 de 1994.
En ese sentido, señala el doctrinante Molina Torres, el régimen tradicional de las
entidades descentralizadas ha derivado en una nueva especie de sociedad:
“Teniendo en cuenta de que en las empresas de servicios públicos
oficiales pueden participar no solo la Nación y las entidades
territoriales, sino además los entes descentralizados de aquélla o de
éstas, dentro de los cuales emergen las sociedades de economía
117 “La descentralización, desde un punto de vista jurídico muy general, es la facultad que se otorga a las entidades públicas diferentes del Estado para gobernarse por si mismas, mediante la radicación de funciones en sus manos para que las ejerzan autónomamente” (…)En lo relativo a las empresas prestadoras de Servicios públicos domiciliarios, se trata de descentralización especializada o por servicios, como quiera que esta significa “el otorgamiento de competencias o funciones de la administración a entidades que se crean para ejercer una actividad especializada. En Colombia, se traduce en la existencia de establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades públicas y sociedades de economía mixta, superintendencias y unidades administrativas especiales con personería jurídica, empresas sociales del estado, empresas oficiales de servicios públicos y demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, a los cuales, precisamente, el artículo 68 de la ley 489 de 1998 califica de entidades descentralizadas” Tomado de Libardo Rodríguez R., Estructura del Poder Público en Colombia Editorial Temis S.A., Bogotá, 2004, Pág.23. 118 Sobre el Estatuto de la Administración Pública, en relación con la Creación, Fusión, supresión y reestructuración de organismos y entidades puede consultarse el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del 26 de octubre de 2000, Consejero Ponente: Dr. Augusto Trejos Jaramillo.
89
mixta, que a su vez incorporan aportes privados. De lo cual se sigue
que el régimen tradicional de las entidades descentralizadas le ha
dado paso a una nueva especie de sociedad: la de las empresas de
servicios públicos por acciones de estirpe oficial.”119
A este tipo de sociedades les son aplicables las disposiciones contenidas en la ley
142 y en lo no contenido en ella les son aplicables las disposiciones que la ley
establece para las sociedades entre entidades públicas, que como regla general
se asimilan a empresas industriales y comerciales del Estado.
De acuerdo con la doctrina de la Corte Constitucional, bajo el término oficial deben
tenerse tanto las entidades que presten servicios públicos domiciliarios como
empresas de servicios públicos oficiales o como empresas industriales y
comerciales del Estado:
“Al decir oficial deben entenderse incorporadas las entidades que
presten servicios públicos domiciliarios como empresa de servicios
públicos oficial o como empresa industrial y comercial del Estado,
sin que para nada importe el que aquélla sea por acciones y ésta
no, pues la expresión oficial en su amplio contenido puede acoger
validamente a estos dos tipos empresariales (Arts. 14.5 y 17
parágrafo 1º, ley 142/94)”120
119 Molina Torres José Antonio, Régimen de los servicios públicos Domiciliarios, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2.001, Pág.14 120 Corte Constitucional, Sentencia C-558 de 2.001, Magistrado Ponente, Jaime Araujo Rentaría.
90
La principal diferencia entre estas entidades oficiales y las empresas industriales y
comerciales del Estado radica en que, primero estas se encuentran vinculadas
planamente a la rama ejecutiva del poder y por tanto existe un control de tutela
sobre sus actos121, no así las empresas de servicios públicos domiciliarios, que no
se encuentran vinculadas a la Administración.
4.1.1.2. Empresa de servicios públicos mixta.
Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades
descentralizadas122 de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
La definición de las sociedades de economía mixta viene dada por el artículo 97
de la ley 489 de 1998 que establece que estas son “son organismos autorizados
por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes
estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial
o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que
consagra la ley”.
A este respecto, es necesario referirse a la sentencia de la Corte Constitucional C-
953 de 1999, Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra, en tanto que en esta
121 LIbardo Rodríguez. Derecho Administrativo General y Colombiano, Bogotá, Editorial Temis, 2000, p.103 122 En los términos de la ley 489 de 1998, son entidades descentralizadas: los territorios indígenas, departamentos, distritos, municipios, Empresas Industriales y Comerciales del Estado, Establecimientos Públicos, Empresas de servicios públicos Oficiales, Sociedades de economía mixta, Empresas de servicios mixtas, Empresas sociales del Estado, Institutos Científicos y Tecnológicos, Sociedades públicas, Superintendencias y UAE con personería Jurídica.
91
providencia, el segundo inciso del artículo 97 de la ley 489 de 1998 fue declarado
inexequible.
Dicho artículo sostenía, en la línea del artículo 14.6 de la ley 142 que solo serían
sociedades de economía mixta las empresas cuyo capital sea conformado por
aportes de la nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas
en cantidad equivalente o superior al 50%. La Corte Constitucional determinó que
semejante porcentaje no es exigido por el precepto constitucional:
“La existencia de una sociedad de economía mixta, tan sólo
requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del
legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así
disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si
se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo
que le da esa categoría de "mixta" es, justamente, que su capital
social se forme por aportes del Estado y de los particulares,
característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le
permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o
por sus entidades territoriales, con la especulación económica que,
en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares.”123
123 Corte Constitucional, Sentencia C-953 de 1999, Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra
92
En ese sentido, señala la sentencia reseñada que a pesar de que el artículo 210
de la Constitución Nacional establece que las entidades descentralizadas por
servicios del orden nacional deben ser creadas por la ley o con su autorización, lo
que permite que el Congreso de la Republica en ejercicio de su atribución de
"hacer las leyes" dicte el régimen jurídico con sujeción al cual habrán de funcionar
los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado
y las empresas de economía mixta, ello no significa que en aquellos casos en los
que el capital de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus
entidades territoriales en proporción inferior al cincuenta por ciento (50%) del
mismo no puedan ser tenidas por sociedades de economía mixta ni por
sociedades comerciales:
“Ello no significa que so pretexto de establecer ese régimen para
estas últimas se pueda establecer desconocer que cuando el capital
de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus
entidades territoriales en proporción inferior al cincuenta por ciento
(50%) del mismo, no alcanzan la naturaleza jurídica de sociedades
comerciales o empresas de "economía mixta", pues, se insiste, esta
naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea
en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o
acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no
permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea "del
Estado" o de propiedad de "particulares" sino, justamente de los
93
dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una
característica especial, denominada "mixta", por el artículo 150,
numeral 7º de la Constitución.”124
Concluye la providencia aclarando que de no aceptarse que aquellas empresas en
las que le aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera
inferior al cincuenta por ciento (50%) fueran sociedades de economía mixta, la
conclusión necesaria sería que estas empresas configuraran una naturaleza
diferente, no contemplada en la Constitución:
“De no ser ello así, resultaría entonces que aquellas empresas en
las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades
territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento (50%) no sería ni
estatal, ni de particulares, ni "mixta", sino de una naturaleza
diferente, no contemplada por la Constitución.”125
De acuerdo con lo anterior, puede afirmarse que la Ley 142 de 1994 estableció
una nueva clase de entidad descentralizada por servicios: la empresa de servicios
públicos oficial o mixta, caracterizada por ser una sociedad por acciones destinada
124 Ibidem 125 Ibidem.
94
a la prestación de servicios públicos domiciliarios con un régimen jurídico especial
que tiene como punto de partida al artículo 19 de la Ley de servicios públicos126.
De acuerdo con esta misma Ley, las empresas prestadoras de servicios públicos
oficiales son aquellas en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las
entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes127.
Por su parte, la mixta es aquella sociedad en la cual la Nación o las mencionadas
entidades tienen aportes iguales o superiores al 50%128.
Esta norma, debe ser interpretada en armonía con lo prescrito en el artículo 18 de
la misma Ley que dispone que “independientemente de su objeto social, todas las
personas jurídicas están facultadas para hacer inversiones en Empresas de
servicios públicos. …”
Se advierte cómo la Ley 142 de 1994 adopta un criterio legal distinto129 al utilizado
en el régimen de contratación de las entidades estatales en el que se tipifica como
sociedades de economía mixta aquellas en las que el Estado tenga una
126 Sobre este tema se ha referido el Consejo de Estado por ejemplo en la consulta 1066 atendida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 18 de diciembre de 1997. 127 Artículo 14.5 de la Ley 142 de 1994 128 Artículo 14.6 de la Ley 142 de 1994 129 Al respecto, el Consejo de Estado ha establecido: “En virtud de esta disposición (la contemplada en la Ley 142 de 1994) varió sustancialmente la noción clásica de sociedad de economía mixta, toda vez que al focalizarse el aporte de la Nación, el de las entidades territoriales o el de las entidades descentralizadas en un monto igual o superior al 50%, en armonía con otras reglas de la ley se introdujeron importantes modificaciones al régimen tradicional de las sociedades de economía mixta. En este sentido por virtud del artículo 19 de la ley 142 quedó establecido como régimen jurídico de las empresas de servicios públicos el allí previsto, autorizándose en lo pertinente el reenvío a las normas correspondientes del Código de Comercio. Sentido teleológico que cobra mayor énfasis para el caso del sector eléctrico, según voces de la ley 143 de 1994. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 28 de mayo de 1998).
95
participación superior al 50%130. También se trata de un criterio legal distinto al
contenido en la ley comercial, según la cual son sociedades de economía mixta
todas las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de
capital privado131, sin perjuicio de que la proporción del aporte estatal al capital de
la persona jurídica tenga consecuencias frente al régimen jurídico aplicable.
El régimen legal aplicable a estas empresas, en todo lo que no dispone
directamente la Constitución, es el previsto en la ley de servicios públicos: Ley 142
de 1994, artículo 17 y la ley 286 de 1996 artículo 2º, pues como se anticipó, no les
es aplicable la Ley 489 de 1999 sobre sociedades de economía mixta. Cabe
aclarar que estas empresas no hacen parte ni de la Administración, ni del Estado.
En ese sentido, debe anotarse que por ejemplo, su objeto viene definido por el
artículo 18 de la ley de servicios públicos: “La prestación de uno o más de los
servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las
actividades complementarias, o una y otra cosa”. Su denominación, duración,
régimen de aportes (objeto, avalúo, pago); emisión y colocación de acciones, entre
otras materias se encuentran reguladas por lo dispuesto en el artículo 19 de esta
ley, que además, en su numeral 15º, hace una remisión genérica a las reglas del
Código de Comercio sobre sociedades anónimas:
130 Artículo 2º , numeral 1º, letra a, de la Ley 80 de 1993 131 Código de Comercio, artículo 461
96
“19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por
las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas”.
Respecto de los actos tanto de constitución, como aquellos requeridos para la
administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean
socias de estas empresas, en lo no dispuesto por la ley 142, se rigen
exclusivamente por las reglas de derecho privado, inclusive las sociedades en las
que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes
representen dentro del capital social, ni la naturaleza del acto o del derecho que
se ejerce, como se aclaró en el capítulo de esta monografía dedicado al régimen
aplicable a los actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios
públicos.
Ahora bien, en virtud del artículo 27 de la Ley de servicios públicos, cuando la
Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de cualquier
nivel administrativo participan a cualquier título en el capital de las empresas de
servicios públicos, están sometidas a normas especiales.
Entre ellas, se encuentra que estas entidades no podrán otorgar ni recibir de las
empresas privilegios ni subsidios distintos a los contemplados en la Ley 142
(Artículo 27.1). Además, para la enajenación de sus aportes, deberán desarrollar
sistemas que garanticen una adecuada publicidad y la democratización de la
propiedad (27.2). Deberán exigir a las empresas de servicios públicos, una
97
administración profesional, ajena a intereses partidistas, que tenga en cuenta el
desarrollo del servicio en el mediano y largo plazo.
En relación con los aportes estatales, la Corte Constitucional ha determinado que
cuando estos consistan en el usufructo de los bienes vinculados a la prestación
del servicio público, su suscripción, avalúo y pago, se regirán íntegramente por el
derecho privado, aporte que de acuerdo con lo dispuesto en el Código de
Comercio, incluirá la regulación de las obligaciones del usufructuario, en especial
en lo que se refiere a las expensas ordinarias de conservación y a las causales de
la restitución de los bienes aportados132
El artículo 27.4 establece que sobre los bienes de la Nación, de las entidades
territoriales, o de las entidades descentralizadas y a los actos o contratos que
versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia
de la Contraloría General de la República, y de las contralorías departamentales y
municipales. Aclara además en su inciso primero que son considerados como
estos bienes los aportes hechos por estas entidades al capital, los derechos que
ellos confieren sobre el resto del patrimonio, y los dividendos que puedan
corresponderles133.
132 Ley 142 de 1994, Artículo 19.17. 133 Establece el texto del Artículo: “27.4. En las empresas de servicios públicos con aportes oficiales son bienes de la Nación, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio, y los dividendos que puedan corresponderles. A tales bienes, y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría General de la República, y de las contralorías departamentales y municipales”
98
A este respecto, luego de varias decisiones134 en uno u otro sentido, el Consejo
de Estado135 determinó que con fundamento en la Ley 489 de 1998, las empresas
de servicios públicos mixtas y particulares la intervención de las contralorías se
concreta a verificar que el aporte estatal se ajusta a las disposiciones legales y
que aquel, convertido en acciones, produzca los objetivos buscados con la
inversión. Por esta razón, por ejemplo, las empresas prestadoras de servicios
públicos no están obligadas a cancelar la cuota de auditaje de que trata la Ley
330 de 1996.
La Ley 142 de 1994, señala dentro de los controles que operan sobre las
empresas de servicios públicos, los siguientes: Control empresarial, control
interno, control fiscal, auditoria externa. Por su parte, el Consejo de Estado señala
como controles adicionales el control, inspección y vigilancia que ejerce la
Superintendencia de servicios públicos Domiciliarios, el control de los comités de
desarrollo y control social136. En el tema especifico de los servidores públicos de
las empresas industriales y comerciales del Estado, la Procuraduría General de la
Nación y las Personerías Municipales también ejercen control disciplinario.
134 Al respecto pueden ser consultadas los siguientes conceptos: Conceptos 619 de 22 de junio de 1994, 714 de 29 de agosto de 1995, 1141 de 10 de septiembre de 1998, 1171 de 28 de enero de 1999, Expediente ACU-615 Sección segunda 135 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, sentencia del 28 de enero de 1999, Expediente 1171, Consejero Ponente: Javier Henao Hadrón. 136 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 28 de mayo de 1998. Demandado: Sociedades Centrales Eléctricas de Norte de Santander S.A. Empresa Prestadora de servicios públicos Domiciliarios.
99
En el tema especifico del control fiscal, el Consejo de Estado ha concluido que el
mayor o menor aporte del Estado o de sus entes descentralizados en las
empresas mixtas, “para nada incide en el insoslayable control que le compete a la
Contraloría General de la República y a las contralorías territoriales”137.
En ese sentido, el alto tribunal además ha determinado que a pesar de que por
regla general las empresas de servicios públicos domiciliarios en cuyo capital la
Nación o sus entidades descentralizadas posean el 90% o más, no se gobiernan
por el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, de esa
circunstancia no puede concluirse que estas empresas se encuentran sometidas
únicamente al derecho privado, pues debe tenerse en cuenta que el artículo 5 del
decreto 111 de 1996, conforme al cual para efectos presupuestales las empresas
prestadoras de servicios públicos con capital mixto, se asimilan a las empresas
industriales y comerciales del Estado. En consecuencia, a tales empresas debe
aplicárseles el estatuto presupuestal nacional. De tal manera que, en opinión del
Consejo de Estado “el actual régimen de los servicios públicos domiciliarios sienta
sus reales en una preceptiva mixta, o si se quiere especial, que por ende inhabilita
cualquier pretensión hermenéutica de corte unidimensional”138.
137 Ibidem 138 Ibidem
100
En lo relacionado con el régimen de derecho laboral aplicable a las personas que
presten sus servicios a las empresas de servicios públicos mixtas139, el Consejo
de Estado140 ha determinado que estas tendrán el carácter de trabajadores
particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo,
sin que para nada importe el porcentaje del aporte a capital hecho por la Nación,
las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquélla o éstas141.
De acuerdo con el Consejo de Estado, el contenido de las disposiciones de la Ley
142 de 1994 en relación con las Sociedades de Economía Mixta que tienen por
objeto la prestación de servicios públicos domiciliarios reitera el querer del
constituyente142 de 1991 en el sentido de que “los servicios públicos puedan ser
prestados directamente por el Estado, o indirectamente a través de sociedades de
economía mixta -para el caso empresas de servicios públicos mixta- o empresas
139 El texto del primer inciso del artículo 41 de la Ley 142 establece: Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley. 140 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 28 de mayo de 1998. Demandado: Sociedades Centrales Eléctricas de Norte de Santander S.A. Empresa Prestadora de servicios públicos Domiciliarios 141 Sobre el particular, también puede ser consultada la sentencia C-253 de 1996 de la Corte Constitucional, por la cual se declaró inexequible la expresión “inciso primero del” contenida en el artículo 41 de la ley 142 de 1994. 142 A este mismo respecto la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente forma: ”El legislador dentro de la libertad que tiene para configurar la norma jurídica optó por establecer que las empresas de servicios públicos domiciliarios fueran organizadas, en principio, como sociedades por acciones, pero ello no era obstáculo para que en ejercicio de dicha libertad pudiera igualmente determinar que algunas empresas de servicios públicos domiciliarios, como lo prevé el parágrafo acusado, se constituyeran como empresas industriales y comerciales del Estado, por considerar que con este modo de gestión de la actividad estatal se cumplía el objetivo del Constituyente de asegurar la adecuada cobertura, la calidad y la eficiente prestación de dichos servicios. En tal virtud, esta opción del legislador encuentra sustento no sólo en los Arts. 365, 366, 367 y 369 de la Constitución que no contienen ninguna limitación en lo relativo a la determinación de la naturaleza jurídica y a la organización de las empresas de servicios públicos domiciliarios, sino específicamente en las facultades que se le confieren a aquél para crear o autorizar la constitución de empresas industriales o comerciales del Estado o sociedades de economía mixta y para expedir las normas que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos (Art. 150-7-23). Además, es obvio que si corresponde a la ley determinar el régimen jurídico a que está sometida la prestación de los servicios públicos, también es de su resorte determinar las formas o modalidades de organización empresarial a que deben sujetarse quienes tengan la responsabilidad de su prestación, cuando ésta no la asuma directamente el Estado.” Corte Constitucional, Sentencia C-483de 1996, Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell
101
privadas. Si un municipio no va a prestar directamente los servicios públicos
domiciliarios debe, en principio, formular una invitación pública, bien sea para que
una empresa de servicios públicos lo haga o bien para constituir una nueva
empresa”143.
4.1.1.3. Empresa de servicios públicos privada.
Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades
surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para
estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.
4.1.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas
mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad
principal, los bienes y servicios propios del objeto de las
empresas de servicios públicos.
Se trata de operadores marginales, es el caso de las empresas que producen par
sí bienes y servicios propios de la Ley de servicios públicos domiciliarios, sea
porque le resulta más económico producirlos que comprarlos, sea porque no
existe alguien que preste el servicio público, entonces la ley les permite que sus
143 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 27 de mayo de 1999, Expediente 1.185, Consejero Ponente: Dr. Augusto Trejos Jaramillo.
102
excedentes sean ofrecidos al público como si se tratara de una empresa de
servicios públicos144.
El artículo 16 de la Ley de servicios públicos domiciliarios establece que “Las
personas jurídicas a las que se refiere este artículo (es decir los productores
marginales), no estarán obligadas a organizarse como empresas de servicios
públicos, salvo por orden de una comisión de regulación”, aunque en todo caso
quedan bajo la regulación de las comisiones y están sujetos a la vigilancia de la
Superintendencia de servicios públicos domiciliarios.
4.1.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su
administración central, la prestación de los servicios públicos,
conforme a lo dispuesto en esta ley.
Los artículos 365 y 366 de la constitución asignan al Estado, representado por el
Municipio como entidad fundamental de la división político administrativa, el deber
de garantizar a todos los habitantes del territorio nacional la prestación eficiente de
los servicios públicos, para lo cual mantiene en todo caso la regulación, el control
y la vigilancia de dichos servicios145. En ese sentido, el artículo 5º1 de la Ley 142
de 1994 les asigna el deber de asegurar que se presten a sus habitantes, de
144 Op. Cit. Cárdenas Uribe, Pág.38 145 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, 9 de diciembre de 2004, expediente núm. 54001-23-31-000-2002-01475-01. CONSEJERO PONENTE: DOCTOR GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.
103
manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo,
entre otros, así como el deber de apoyar con inversiones y demás instrumentos
descritos en esa ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los
departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia146.
Sin embargo, el interés tanto del texto constitucional como de la ley de servicios
públicos domiciliarios fue que el municipio operara los servicios públicos
únicamente de manera excepcional, en el caso que ni operadores públicos ni
privados quieran prestar el servicio147.
4.1.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar
servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en
áreas o zonas urbanas específicas.
146 El texto del artículo establece: Articulo 5º. Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos: 5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el articulo siguiente...” 147 En ese sentido va lo consagrado por el artículo 6º de la ley 142: “Artículo 6°: Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos: 6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo; 6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada; 6.3. Cuando, aún habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos. Iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios.
104
De acuerdo con la Corte Constitucional148, la referencia a “organizaciones
autorizadas” que hace el artículo 15.4 de la Ley 142 de 1994, se relaciona
estrechamente con la permisión de prestar servicios públicos a las comunidades
organizadas que consagra el artículo 365 de la Constitución Política.
En ese sentido, a pesar de que este artículo de la Constitución, no estableció una
forma jurídica especifica bajo la cual estas “comunidades organizadas” participen
en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, si distinguió su actividad de
aquella que pudieran prestar los particulares, como lo evidencia que el artículo
hable tanto de “comunidades organizadas” como de “particulares”. El legislador,
en la Ley de servicios públicos, también separó las “organizaciones autorizadas”
del régimen aplicable a las empresas prestadoras de servicios públicos y de otras
formas de organización, inspiradas principalmente por un interés empresarial.
Sin embargo, la Ley 142 de 1994 no define ni la naturaleza, ni las condiciones que
deben cumplir para la prestación de los servicios públicos domiciliarios estas
“organizaciones autorizadas” que tienen por ámbito territorial los “municipios
menores, en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas”. De hecho,
tan solo el artículo 15.4 de la mencionada Ley se refiere a estas organizaciones.
148 Corte Constitucional, Sentencia C-741 del 28 de agosto de 2003, expediente D-4405, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
105
De acuerdo con la Corte Constitucional, “la actividad de las “organizaciones
autorizadas” que participen en la prestación de los servicios públicos se orienta al
mejoramiento de la calidad de vida de sus asociados y de la comunidad en
general, así como al logro de fines altruistas a favor de grupos marginados, o
discriminados, sin que ello signifique que su objeto no pueda comprender que la
prestación de los servicios públicos se lleve a cabo con eficiencia y calidad en
beneficio también de los usuarios mismos”149
La Ley estableció que podrán prestar los servicios públicos domiciliarios en
municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas las comunidades
organizadas como personas jurídicas sin ánimo de lucro. Se trata de un agente
prestador de servicios públicos domiciliarios directamente habilitado por la
Constitución en su artículo 365. Según el doctrinante Cárdenas Uribe, “Las
comunidades organizadas a las que se refiere la Constitución son aquellas
organizaciones asociativas que buscan prestar el servicio a su comunidad, pero no
en la forma de empresas de servicios públicos”150.
El Decreto 421 de 2000, regula lo relativo a este tipo de agentes prestadores de
servicios públicos domiciliarios como quiera que determina cuáles son los
municipios menores, pero además establece los requisitos para la constitución de
149 Ibidem: “Ver el Salvamento parcial de Voto de Alfredo Beltrán Sierra y Álvaro Tafur Galvis a la Sentencia C-948 de 2001, MP: Clara Inés Vargas donde se declaró la constitucionalidad de una disposición que exigía a las cooperativas financieras obtener autorización de la Superintendencia Bancaria para convertirse por decisión de sus asociados en sociedades anónimas”. 150 Op. Cit. Cárdenas, Pág.43
106
este tipo de organizaciones: puede ser mediante documento privado, de acuerdo a
las estipulaciones del artículo 110 del Código de Comercio. Estas empresas deben
además registrarse en la Cámara de Comercio con jurisdicción en el respectivo
municipio, e inscribirse ante la Superintendencia de servicios públicos
domiciliarios.
Por su parte, la Ley 142 de 1994 establece un régimen especial, menos riguroso,
para las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios que cumplen su
objeto exclusivamente en municipios menores y en zonas rurales151. De acuerdo
con la Corte Constitucional152, las características más relevantes de ese régimen
son las siguientes:
i. Estas organizaciones pueden constituirse por medio de documento
privado que debe cumplir con las estipulaciones del artículo 110 del
Código de Comercio en lo pertinente153 (Artículo 20.1, Ley 142 de 1994).
151 A este respecto, señala el artículo segundo del Decreto 421 de 2000: Se consideran municipios menores los correspondientes a las categorías quinta (5ª) y sexta (6ª ), definidas por los artículos 6° de la Ley 136 de 1994 y 93 de la Ley 388 de 1997. Son áreas rurales las localizadas por fuera del perímetro urbano de la respectiva cabecera municipal. Son áreas urbanas específicas, según el artículo 93 de la Ley 388 de 1997, los núcleos poblacionales localizados en suelo urbano que se encuentren clasificados en los estratos 1 y 2 de la metodología de estratificación socioeconómica vigente. 152 Corte Constitucional, Sentencia C-741 del 28 de agosto de 2003, expediente D-4405, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. 153 Código de Comercio, Artículo 110.- La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará: 1. El nombre y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes. Con el nombre de las personas naturales deberá indicarse su nacionalidad y documentos de identificación legal; con el nombre de las personas jurídicas, la ley, decreto o escritura de que se deriva su existencia; 2. La clase o tipo de sociedad que se constituye y el nombre de la misma, formado como se dispone en relación con cada uno de los tipos de sociedad que regula este Código; 3. El domicilio de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en el mismo acto de constitución; 4. El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales. Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquél; 5. El capital social, la parte del mismo que suscribe y la que se paga por cada asociado en el acto de la constitución. En las sociedades por acciones deberá expresarse, además, el capital suscrito y el pagado, la clase y valor nominal de las acciones representativas del capital, la forma y términos en que deberán
107
ii. Estas organizaciones pueden funcionar con dos o más socios (art.20.1
de la Ley 142 de 1994).
iii. Los títulos representativos de capital que expidan podrán ser objeto de
endoso en administración para celebrar respecto de ellos el contrato de
depósito de valores, prescindiendo de si están o no inscritos en el
Registro Nacional de Valores. (artículo 20.2, inciso primero, Ley 142 de
1994).
iv. Los alcaldes, personeros e inspectores de policía, por petición de los
tenedores, deberán custodiar temporalmente los títulos representativos
de capital y atender las instrucciones de los tenedores, para facilitar su
depósito, en una sociedad administradora de depósitos centrales de
valores. (Artículo 20.2, inciso segundo, Ley 142 de 1994);
v. Los alcaldes, personeros e inspectores de policía tomarán las medidas
que les permitan verificar la legitimidad, integridad y autenticidad de los
valores que se les encomienden, y expedirán el correspondiente recibo
de constancia, con copia para los tenedores y su archivo. (Artículo 20.2,
inciso tercero, Ley 142 de 1994)
cancelarse las cuotas debidas, cuyo plazo no podrá exceder de un año; 6. La forma de administrar los negocios sociales, con indicación de las atribuciones y facultades de los administradores, y de las que se reserven los asociados, las asambleas y las juntas de socios, conforme a la regulación legal de cada tipo de sociedad; 7. La época y la forma de convocar y constituir la asamblea o la junta de socios en sesiones ordinarias o extraordinarias, y la manera de deliberar y tomar los acuerdos en los asuntos de su competencia; 8. Las fechas en que deben hacerse inventarios y balances generales, y la forma en que han de distribuirse los beneficios o utilidades de cada ejercicio social, con indicación de las reservas que deban hacerse; 9. La duración precisa de la sociedad y las causales de disolución anticipada de la misma; 10. La forma de hacer la liquidación, una vez disuelta la sociedad, con indicación de los bienes que hayan de ser restituidos o distribuidos en especie, o de las condiciones en que, a falta de dicha indicación, puedan hacerse distribuciones en especie; 11. Si las diferencias que ocurran a los asociados entre sí o con la sociedad, con motivo del contrato social, han de someterse a decisión arbitral o de amigables componedores y, en caso afirmativo, la forma de hacer la designación de los árbitros o amigables componedores; 12. El nombre y domicilio de la persona o personas que han de representar legalmente a la sociedad, precisando sus facultades y obligaciones, cuando esta función no corresponda, por la ley o por el contrato, a todos o a algunos de los asociados; 13. Las facultades y obligaciones del revisor fiscal, cuando el cargo esté previsto en la ley o en los estatutos, y 14. Los demás pactos que, siendo compatibles con la índole de cada tipo de sociedad, estipulen los asociados para regular las relaciones a que dan origen el contrato.
108
En consecuencia y de acuerdo con la Corte Constitucional154, estas “comunidades
organizadas” pueden prestar servicios públicos en condiciones menos exigentes
cuando lo hagan en los municipios, áreas o zonas señaladas en el artículo 15.4.
De tal manera que la norma puede ser leída como favorable en ese aspecto a
tales organizaciones.
Cabe anotar que de esta forma de prestación del servicio la ley no se ocupa por
cuanto ella se refiere a la prestación del servicio que se realiza de una manera
empresarial. En caso de que se les aplicara la ley de servicios públicos
domiciliarios estarían sometidos a la regulación de las comisiones, celebración de
contratos de condiciones uniformes, control y vigilancia de la Superintendencia de
servicios públicos , el pago de cuotas de regulación y control, planes de gestión
etc.155
Es necesario aclarar con la Corte Constitucional que a pesar de que la Ley de
servicios públicos domiciliarios permite que estos sean prestados por diferentes
agentes, es el Estado quien debe regular, controlar y vigilar la prestación de estos
servicios y en todo caso, sea quien sea el agente que los preste, la titularidad de
estos servicios públicos domiciliarios permanecerá siempre en cabeza del Estado:
154 Corte Constitucional, Sentencia C-741 del 28 de agosto de 2003, expediente D-4405, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. 155 Ibidem.
109
“Sea cual fuere el régimen que los gobierne o la persona pública o
privada que los preste, la titularidad de los servicios públicos
domiciliarios permanecerá siempre en cabeza del estado, debido a
que es función inherente a su propia naturaleza; y no se pierde esa
titularidad porque una ley le entregue su ejercicio o gestión a
entidades o personas privadas.”156
La Corte Constitucional, en sentencia C-741 del 28 de agosto de 2003, magistrado
ponente Dr. Manuel José Cepeda157 declaró la Constitucionalidad de la expresión
“en municipios menores, en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas especificas”
contenida en el artículo 15.4 y la expresión “Son sociedades por acciones”
contenida en el inciso primero del artículo 17 de la Ley 142 de 1994, ambas en
referencia con la posibilidad de que comunidades organizadas presten servicios
públicos domiciliarios. Con respecto a la primera, la Corte Constitucional, abrió la
posibilidad de que estas comunidades organizadas como personas sin animo de
lucro no se limiten a prestar servicios públicos domiciliarios en municipios
menores, en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas sino que
además en ejercicio del derecho a la igualdad puedan competir en otras zonas y
áreas siempre que cumplan las condiciones establecidas en la Ley.
156 Corte Constitucional, Colombia, Sentencia C-066 del once (11) de Febrero de mil novecientos noventa y siete (1997), Magistrado Ponente, Dr. Fabio Morón Díaz. 157 Corte Constitucional, Sentencia C-741 del 28 de agosto de 2003, expediente D-4405, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. El problema jurídico abordado por esta sentencia de constitucionalidad era el siguiente: ¿Viola el derecho a la igualdad de las “organizaciones autorizadas” que el Legislador, al regular la prestación de los servicios domiciliarios, haya establecido un tratamiento diferenciado con base en (1) el tipo societario exigible a las organizaciones prestatarias de tales servicios y (2) el ámbito territorial de su participación restringido a los municipios menores en áreas o zonas rurales y en zonas urbanas específicas?
110
Con esta decisión la Corte intentó otorgar mayor participación en la actividad de
los servicios públicos domiciliarios a estas organizaciones autorizadas, puesto que
de acuerdo con el artículo 15.4 las organizaciones solidarias solo podrían competir
con las empresas prestadoras de servicios públicos (las cuales no tiene limitación
territorial) en municipios menores, en zonas rurales o en zonas urbanas
específicas. Mientras que en los demás municipios y zonas urbanas, solo entran a
competir las empresas que estén constituidas como sociedades por acciones, de
conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994. Esta
limitación territorial es confirmada por estudios de la Superintendencia de servicios
públicos158 que señalan que la participación de “organizaciones autorizadas” se da
principalmente en zonas rurales (891 “organizaciones autorizadas”) y en
municipios menores (258 “organizaciones autorizadas” prestan servicios en estos
municipios), mientras que su participación en zonas urbanas específicas se reduce
a 37 zonas con estas características peculiares y su actividad está circunscrita a 4
departamentos de todo el país, quedando excluidas de las zonas de mayor
concentración poblacional y con niveles de desarrollo y prosperidad superiores a
los de las zonas donde actualmente operan estas organizaciones159.
158 Me refiero a las estadísticas presentadas por la Superintendencia de servicios públicos en el proceso de Constitucionalidad resuelto por la Sentencia de la Corte Constitucional C-741 de 2003, expediente D-4405, Magistrado Ponente, Dr. Manuel José Cepeda. 159 Ibidem: “Las cifras también muestran que la participación de estas organizaciones se presenta principalmente en los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo (1201 “organizaciones autorizadas” participan en la prestación de estos servicios), con alguna participación para los servicios de energía y gas natural donde participan 83 organizaciones, mientras que en los servicios domiciliarios del área de telecomunicaciones no hay “organizaciones autorizadas” participando”.
111
4.1.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos
durante los períodos de transición previstos en esta ley.
Las entidades descentralizadas, tanto territorialmente como por servicios, que
venían prestando sus servicios al momento de entrar en vigencia las leyes 142 de
1994 y 286 de 1996 pudieron prestar válidamente servicios hasta el 5 de enero de
1998, fecha a partir de la cual debieron transformarse de conformidad con la
ley160.
En ese sentido, hay que aclarar que si bien la ley 142 permitió a todos los que
venían prestando servicios públicos que lo siguieran haciendo, la idea es que
dentro de unos términos perentorios estos se transformaran en empresas de
servicios públicos.
4.1.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o
nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando
cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido
en el parágrafo del artículo 17.
Esta norma determina que si las entidades descentralizadas que venían prestando
servicios públicos no deciden transformarse en empresas de servicios públicos
160 Ibidem, Pág.42
112
(sociedades por acciones), los propietarios deben transformarla en empresas
industriales y comerciales.
Debe tenerse en cuenta que a pesar de que esta norma consagró como una
excepción que aquellas entidades descentralizadas cuyo capital estuviera
representado en acciones y que no decidieran transformarse en empresas de
servicios públicos se transformaran en empresas industriales y comerciales del
Estado, siempre y cuando lo hicieran dentro del plazo de dos años contados a
partir de la vigencia de la Ley 142 de 1994. Este plazo se vencía el día 11 de julio
de 1996.
Sin embargo el 5 de julio del mismo año, la ley 286 abrió un nuevo plazo de 18
meses. De acuerdo con el Consejo de Estado, este nuevo plazo limitaba, como
única posibilidad que se transformaran en empresas prestadoras de servicios, es
decir, se eliminó la alternativa de convertirse en empresas industriales y
comerciales del Estado161.
En lo relativo al régimen jurídico de esta transformación, el Consejo de Estado ha
establecido que se aplica lo establecido en los artículos 19.15 y 32 de la Ley 142
de 1994. Debe recordarse que estos artículos establecen que la constitución y los
actos de las empresas prestadoras de servicios públicos, así como los requeridos
161 De esta forma lo establece el Consejo de Estado en el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 10 de septiembre de 1997, expediente 1003, Consejero Ponente Dr. César Hoyos Salazar.
113
para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que
sean socias de ellas, en lo que no regule de manera especial la ley de servicios
públicos, se rigen por las reglas del derecho privad. De tal manera que en opinión
de este alto tribunal “el régimen aplicable a la transformación de las entidades
descentralizadas en sociedades por acciones es el derecho privado, y
específicamente el previsto en el Código de Comercio para las sociedades
anónimas”. No sobra recordar que la aplicación de este régimen de derecho
privado a las empresas en las que las entidades públicas sean parte, en los
términos del segundo inciso del artículo 32 de la Ley 142, se produce sin atender
al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la
naturaleza del acto o actividad que realicen. En ese sentido, conforme al Código
de Comercio, la constitución, adición o reforma estatutaria de las sociedades tiene
lugar mediante escritura pública, según lo dispuesto en su artículo 110.
4.2. Régimen del derecho de petición en las empresas prestadoras de
servicios públicos domiciliarios
De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, las empresas de
servicios públicos domiciliarios están obligadas a atender las normas sobre
derecho de petición sin que pueda alegarse que se trata de empresas particulares
pues la circunstancia de tratarse de servicios públicos otorga al usuario o al
suscriptor garantías para asegurar su prestación en forma continua, de buena
114
calidad y con aplicación de tarifas definidas con fundamento en la estratificación
asignada162.
Esta conclusión se explica a partir de la lectura del capítulo VII de la Ley 142 de
1994, artículos 152 y siguientes, para cuyo cumplimiento el legislador previó, en
cada una de las empresas que prestan servicios públicos la creación de una
oficina de “peticiones, quejas y recursos”, la cual tiene la obligación de recibir,
atender, tramitar y responder las peticiones o reclamos y recursos que presenten
los usuarios, los suscriptores o los potenciales suscriptores en relación con el
servicio o los servicios a cargo de las empresas (artículo 153).
De acuerdo con el Consejo de Estado163, la mencionada disposición “prevé
los instrumentos administrativos destinados a proteger el derecho de los usuarios
de los servicios públicos para solicitar y obtener información completa, precisa y
oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas o indirectas que se
realicen para la prestación de estos servicios siempre y cuando no se trate de
información calificada como secreta o reservada por la ley y se cumplan los
requisitos y condiciones de previsión legal señaladas por la Superintendencia de
servicios públicos domiciliarios (art. 9.4, ley 142/94)”.
162 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Fecha: 10 de Septiembre de 1998, Consejero Ponente: Augusto Trejos Jaramillo 163 Ibidem
115
Estas peticiones y recursos se tramitan de conformidad con las normas
vigentes sobre el derecho de petición (art.153) y deben ser respondidas dentro del
término de 15 días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación;
“pasado este término, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario
auspició la demora, o que se requirió la práctica de pruebas, se entenderá que el
recurso ha sido resuelto en forma favorable a él (art.158)”. Esta norma que
contiene un silencio positivo en beneficio del usuario, fue ampliada por el decreto
2150 de 1995 (art. 123) y adicionada por el artículo 76 del decreto ley 1122 del
26 de junio de 1999, expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las
facultades conferidas por la ley 489 de 1998, donde se prevé que dicho silencio
positivo opera de pleno derecho “sin que se requiera la protocolización de la
constancia o copia, de la petición”164.
4.3. Aplicación del estatuto profesional del comerciante
Como lo determinamos en su momento, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley de
servicios públicos domiciliarios existen en Colombia 6 tipos de agentes
prestadores de servicios públicos:
1. Las empresas de servicios públicos ya sea que se trate de empresas oficiales,
mixtas o privadas.
2. Los “productores marginales, independientes o para uso particular.
164 Ibidem
116
3. Los municipios, cuando asuman en forma directa, a través de su
administración central, la prestación de los servicios públicos
4. Las “organizaciones autorizadas” para prestar servicios públicos en municipios
menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas –asunto
cuestionado en el presente proceso
5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos
de transición previstos en la Ley 142 de 1994
6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al
momento de expedirse la Ley 142 de 1994 estaban prestando cualquiera de
los servicios públicos a los que ella se refiere.
A continuación intentaremos determinar en qué medida estos agentes prestadores
de servicios públicos domiciliarios se rigen por las reglas del derecho privado y
hasta qué punto se encuentran obligados a cumplir con los deberes profesionales
del comerciante.
Estas empresas que deberán ser sociedades anónimas, de acuerdo con la Ley de
servicios públicos domiciliarios pueden ser Privadas, Mixtas o Públicas y su
régimen jurídico en lo no establecido por la Ley 142 de 1994, es el derecho
privado como lo determinamos en su momento.
Adicionalmente, el artículo 19 de la misma Ley establece en su numeral 15 que
estas empresas deberán regirse por las reglas del Código de Comercio sobre
117
sociedades anónimas. Consecuencia de lo anterior es que aquellos puntos no
regulados dentro del mencionado artículo 19, deberán entenderse regidos por el
Código de Comercio y sus disposiciones sobre Sociedades Anónimas.
Sobre el régimen subjetivo del empresario de servicios públicos, la Ley 142 de
1994 señala las siguientes reglas:
1. El nombre de la empresa deberá estar seguido por las palabras "empresa de
servicios públicos" o de las letras "ESP”165 y su duración podrá ser indefinida
(Artículo 19.1 y 19.2.).
2. Los aportes de Capital pueden pertenecer a inversionistas nacionales o
extranjeros. (19.3)
3. En ellas pueden participar como socias otras empresas de servicios públicos,
empresas que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la
provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, dependiendo de la
oferta del bien o servicio en el mercado.166
4. En cuanto al capital de la empresa, éste puede pertenecer a inversionistas
nacionales o extranjeros.167 El capital de la empresa se dividirá en acciones de
igual valor que se representarán en títulos negociables.168 En las asambleas,
165 Ley 142 de 1994, Artículo 19.1. 166 Ley 142 de 1994, Artículo 18, inciso 3. 167 Ley 142 de 1994Artículo 19.3. 168 Ley 142 de 1994, Artículo 19.15 y Código del Comercio, Artículo 375. Cada acción conferirá a su propietario los derechos de participación en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas, a recibir parte proporcional de los beneficios sociales establecidos en la ley o en los estatutos, negociar libremente las acciones, inspeccionar libremente los libros y papeles sociales dentro de los 15 días hábiles siguientes a las reuniones de asamblea, a recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación, una vez pagado el pasivo social. (Artículo 379, Código del Comercio).
118
los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero
todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de
socios.169 En todo caso, la empresa no podrá constituirse ni funcionar con
menos de cinco accionistas.170
5. La Ley no establece un monto de capital específico para la constitución de este
tipo de empresas.171 Permite, además, que los socios definan libremente el
capital que se suscribe,172 el monto que debe pagarse al momento de la
suscripción y el plazo para el pago de la parte que queda pendiente.173 Para
que el pago de los aportes se entienda cumplido, la suscripción del título
deberá inscribirse en la oficina de registro de instrumentos públicos. No
obstante lo anterior, las empresas podrán funcionar aunque no se haya hecho
este registro.174
6. En materia de emisión y colocación de acciones, la Ley 142 de 1994 no exige
autorización administrativa previa de ninguna autoridad. Sin embargo, si se va
a hacer oferta pública de tales acciones a personas distintas de los usuarios
169 Ley 142 de 1994, Artículo 19.9. 170 Ley 142 de 1994, Artículo 19.15 y Código del Comercio, Artículo 374. 171 La Ley 142 de 1994 señala además que los aportes en especie son posibles (Artículo 19.7.), y para su aceptación, no se requiere aprobación de autoridad administrativa, sino que puede hacerse por la asamblea preliminar de accionistas fundadores con el voto de las dos terceras partes de los socios o por la Junta Directiva. Los avalúos estarán sujetos a control posterior de la autoridad competente. 172 Ley 142 de 1994, Artículo 19.5. Según el Artículo 19.4., los aumentos del capital autorizado podrán disponerse por decisión de la Junta Directiva, cuando se trate de hacer nuevas inversiones en la infraestructura de los servicios públicos de su objeto, y hasta por el valor que aquellas tengan. “La empresa podrá ofrecer, sin sujeción a las reglas de oferta pública de valores ni a las previstas en los artículos 851, 853, 855, 856 y 858 del Código de Comercio, las nuevas acciones a los usuarios que vayan a ser beneficiarios de las inversiones, quienes en caso de que las adquieran, las pagarán en los plazos que la empresa establezca, simultáneamente con las facturas del servicio.” 173 Ley 142 de 1994, Artículo 19.6. En todo caso, la empresa deberá informar en sus estados financieros qué parte de su capital ha sido pagado y cuál no. 174 Ley 142 de 1994, Artículo 19.8. Quienes se aprovechen de la ausencia de registro para realizar acto alguno de disposición o gravamen respecto de los bienes o derechos que sobre bienes que tenga la empresa, en perjuicio de ella, cometen delito de estafa, y el acto respectivo será absolutamente nulo.
119
que hayan de beneficiarse con inversiones en infraestructura, se requiere
inscripción en el Registro Nacional de Valores.175
7. En cuanto al ámbito territorial de operación, las empresas de servicios públicos
“pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier parte del país, con
sujeción a las reglas que rijan en el territorio del correspondiente departamento
o municipio.” También pueden “desarrollar su objeto en el exterior sin
necesidad de permiso adicional de las autoridades colombianas.”176
8. Con el fin de facilitar el control, inspección y vigilancia de las empresas de
servicios públicos, las actas de sus asambleas se deben conservar y se
enviará copia de ellas y de los balances y estados de pérdidas y ganancias a la
Superintendencia de servicios públicos domiciliarios. También será necesario
remitir dichos documentos a la entidad pública que tenga la competencia por la
prestación del servicio o a la comisión de regulación cuando alguna de ellas o
un socio lo soliciten.177
9. En cuanto a la disolución de estas empresas, la Ley 142 de 1994 restringe las
causales a las previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de
Comercio, y al evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer
175 Ley 142 de 1994, Artículo 19.10. 176 Ley 142 de 1994, Artículo 23. 177 Ley 142 de 1994, Artículo 19.11.
120
a un accionista.178 Si se verifica una de las causales de disolución, los
administradores están obligados a realizar aquellos actos y contratos que sean
indispensables para no interrumpir la prestación de los servicios a cargo de la
empresa, pero darán aviso inmediato a la autoridad competente para la
prestación del servicio y a la Superintendencia de Servicios Públicos, y
convocarán inmediatamente a la asamblea general para informar de modo
completo y documentado dicha situación.179
Por otra parte, cuando La Nación, las entidades territoriales y las entidades
descentralizadas de cualquier nivel administrativo participan a cualquier título en el
capital de las empresas de servicios públicos, se ven sometidas a normas
especiales determinadas por el artículo 27 de la Ley 142 de 1994. El numeral 7º
de este artículo remite al derecho privado de la siguiente manera: “Los aportes
efectuados por la Nación, las entidades territoriales y las entidades
descentralizadas de cualquier nivel administrativo a las empresas de servicios
públicos, se regirán en un todo por las normas de derecho privado”.
Esta aplicación del derecho privado implica tener en cuenta las reglas
contempladas en el Código de Comercio desde el acto mismo de creación de las
empresas prestadoras de servicios públicos. En ese sentido, por ejemplo, para la
creación de una sociedad de economía mixta que se dedique a la prestación de
178 Ley 142 de 1994, Artículo 19.12. 179 Ley 142 de 1994, Artículo 19.13.
121
los servicios públicos domiciliarios, se requiere en primer lugar una ley, ordenanza
o acuerdo que la cree o autorice y en segundo lugar el contrato de sociedad
propiamente dicho. Este contrato se rige por las normas del Código de Comercio y
requiere, por consiguiente, la solemnidad de escritura pública y el registro de ésta
en la Cámara de Comercio del domicilio de la sede social (Arts. 110 y 111 del
Código de Comercio).
Debe tenerse presente además que las sociedades de economía mixta se
constituyen bajo la forma de sociedades comerciales y se sujetan a las reglas del
derecho privado (art.97, ley 489/98; art.461 C. de Co.), lo cual guarda armonía con
lo preceptuado en el artículo 32 de la ley 142 de 1994 que prevé que la
constitución de las empresas de servicios públicos se rige exclusivamente por las
normas de derecho privado, salvo que la Carta o la misma ley dispongan
expresamente lo contrario180.
En el caso de los municipios interesados en constituir una empresa para la
prestación de servicios públicos que pretendan hacerlo junto con un socio privado,
la selección de este socio, independientemente de la participación del municipio
en la sociedad, deberá hacerse mediante el procedimiento preceptuado en la Ley
180 Recalca el Consejo de Estado sobre el tema que En esa medida, para que el contrato de sociedad sea válido se exigen como requisitos de fondo; a) respecto de cada uno de los asociados, capacidad legal y consentimiento, b) en cuanto a las obligaciones que se contraen, objeto y causa lícita. (art. 101 C. de Co.). Debe tenerse presente además que las condiciones esenciales para la existencia de toda sociedad son: a) el acuerdo de voluntades en torno de la realización de una actividad económica, b) el objeto de dicha actividad será la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o la prestación de servicios a través de uno o más establecimientos, c) la obligación de cada asociado de aportar dinero, trabajo u otros bienes apreciables en dinero y d) el reparto de utilidades a los asociados. (art. 98 C. de Co.).
122
142 de 1994, es decir, mediante la modalidad de invitación pública y la
constitución de la sociedad se sujetará íntegramente a las normas del Código de
Comercio y a las que en la ley de servicios públicos, regulan la materia.
En consecuencia tenemos que a este tipo de empresas por regla general le son
aplicables las normas del derecho privado. No obstante, cabe preguntarse si por
ello puede predicarse del empresario de servicios públicos la calidad de
comerciante o si no ostentando esta calidad, se encuentra de todas maneras
obligado a cumplir con los deberes del comerciante consagrados en el artículo 19
del Código de Comercio en virtud de la remisión que a este artículo hace el
numeral 19.15 de la Ley de servicios públicos.
La Calidad de comerciante se puede predicar tanto de una persona natural como
de una jurídica y en el caso de las sociedades, viene dada según el artículo 100
del Código de Comercio por el objeto social. De acuerdo con este artículo serán
comerciantes las sociedades que se formen para la ejecución de actos o
empresas mercantiles, de igual manera lo son aquellas con objeto mixto, es decir
aquellas que se proponen la explotación tanto de actividades civiles como de
empresas mercantiles181.
181 Reza el artículo 100 del Código de Comercio: “Se tendrán como comerciales para todos los efectos legales las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esta calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, serán civiles. Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas para todos los efectos, a la legislación mercantil”.
123
De acuerdo con lo anterior, la calidad de comerciante en el derecho mercantil se
adquiere en la medida en que se ejercita la actividad económica o se tiene
capacidad para ello, siempre persiguiendo una finalidad egoísta – lucro
individual182: “por la cual invierten dinero, asumen riesgos y esperan una
retribución económica para acrecentar su propio patrimonio”183.
Teniendo en cuenta lo anterior y en la misma línea argumentativa de la doctora
Castro, puede decirse que cuando el Estado se dedica a actividades económicas
en las que realiza actos de comercio se somete al régimen objetivo de las
obligaciones y los contratos en el derecho privado, civil y comercial. No obstante,
no le es aplicable el estatuto subjetivo teniendo en cuenta que sus fines y objetivos
usualmente pueden carecer de animo de lucro y se aproximan más a la
satisfacción de las necesidades de los ciudadanos:
“De acuerdo con Marcela Castro, es elemento esencial de la
calidad de comerciante el ánimo de lucro, es decir, la intención
expresa de obtener un provecho económico y apropiarse de él en
forma privada; los entes que realizan actividades industriales,
comerciales o de servicios sin tener dicha intención, sea que se
182 Baquero Andrea y otra. La Empresa y El Empresario en la Nueva Constitución Política y sus implicaciones en el estatuto subjetivo del Código de Comercio. Investigación Dirigida. Universidad de los Andes. Facultad de Derecho. Santa Fe de Bogotá, agosto de 1995, pág. 28-29: “Esta idea lleva implícitos varios elementos: 1. inversión o aporte; 2. La actividad propuesta debe ser capaz de cubrir los costos de operación, para lograr un mínimo equilibrio entre los ingresos y los gastos; 3. la situación optima se ve reflejada después de comparar los ingresos y los egresos y encontrar que queda un excedente (utilidad) que es apropiable privadamente por él o los inversionistas entrando a engrosar su patrimonio; 4. si los ingresos son menores a los egresos, la pérdida es igualmente absorbida por el patrimonio, representada en una disminución del mismo; 5. tratándose de sociedades, la actividad propuesta sólo es posible en virtud de los aportes de los socios. Si hay excedente (ingresos mayores que gastos)” 183 Ibidem, Pág. 154
124
originen en recursos e iniciativa pública o privada, no son
empresarios para el derecho comercial y no les es aplicable el
conjunto de deberes profesionales constitutivos de la disciplina
subjetiva del Código de Comercio”184.
En el caso de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios,
incluso aquellas que carecen de ánimo de lucro, se ven obligadas a cumplir con el
estatuto del comerciante luego cabe preguntarse si se trata de un paso más hacía
la desprofesionalización del mismo.
4.4. Estatuto subjetivo del comerciante: deberes profesionales
El Estatuto del Comerciante está compuesto por el conjunto de deberes
profesionales enumerados en el artículo 19 del Código de Comercio185 y
desarrollados en otras normas, dentro y fuera del Código, que se resumen en los
siguientes:
184 Ibidem. Pág.155. ������������ ������������� ����� ����� ����������
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��!��������������������� ���������� � ��� ���� �"����� ��#�� ����� �����$�� ����� ��������������#��%�&������
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125
1. Obligaciones ante el Registro Mercantil:
a. Matricula
b. Inscripción de Actos, Libros y Documentos
2. Llevanza y conservación de libros de comercio
3. Deber de denunciar la cesación de pagos
4. Abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal
Respecto del primero (Matricularse en el registro mercantil) puede decirse que
tiene por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos
de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos
respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad186. Este registro es público, al
punto que cualquier persona puede examinar los libros y archivos en que fuere
llevado, tomar anotaciones de sus asientos o actos y obtener copias de los
mismos187.
El registro mercantil, es llevado por las cámaras de comercio y en el se deben
inscribir las personas que ejerzan profesionalmente el comercio y sus auxiliares,
así como todos los actos y documentos determinados en el artículo 28 del Código
de Comercio. Las reglas del Registro mercantil se encuentran consagradas de
manera principal en el artículo 29 del mismo Código188.
186 Artículo 26 del Código de Comercio. 187 Ibidem. 188 Art. 29.-El registro mercantil se llevará con sujeción a las siguientes reglas, sin perjuicio de las especiales que establezcan la ley o decretos reglamentarios:
126
Este deber es uno de los más típicamente profesionales en el sentido de que solo
deben cumplir este requisito quienes detenten la calidad de comerciantes, la
matricula en el registro, hace pública la condición de comerciante189.
De acuerdo con la doctrinante Marcela Castro, dentro de los principales efectos
jurídicos de la matricula mercantil son:
“Además de la consecuencia de la publicidad dada la naturaleza del
registro, son la presunción legal de la calidad de comerciante, la
protección preventiva del nombre y la enseña comerciales, (art.35 C.
de Co.), el acceso al concordato preventivo (art.96 num.3 de la Ley
222 de 1995) y, por último, integrar la Cámara de Comercio en la
cual el empresario se encuentra matriculado (art.79 del C. de Co.)”.
En relación con las empresas prestadoras de servicios públicos debe recordarse
que el artículo 54 de la Ley 142 de 1994 dispone que “Las Cámaras de comercio
tendrán, además de las que les señala el artículo 86 del Código de Comercio, la
1. Los actos, contratos y documentos serán inscritos en la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde fueren celebrados u otorgados; si hubieren de realizarse fuera de dicha jurisdicción, se inscribirán también en la cámara correspondiente al lugar de su ejecución o cumplimiento; 2. La matrícula de los comerciantes y las inscripciones no previstas en el ordinal anterior, se harán en la cámara de comercio con jurisdicción en el domicilio de la persona interesada o afectada con ellos; 3. La inscripción se hará en libros separados, según la materia, en forma de extracto que dé razón de lo sustancial del acto, documento o hecho que se inscriba, salvo que la ley o los interesados exijan la inserción del texto completo, y 4. La inscripción podrá solicitarse en cualquier tiempo, si la ley no fija un término especial para ello; pero los actos y documentos sujetos a registro no producirán efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha de su inscripción. 189 Op. Cit. Las Reformas al Código de Comercio: además de la consecuencia de la publicidad dada la naturaleza del registro, están la presunción legal de la calidad de comerciante, la protección preventiva del nombre y la enseña comerciales 189, el acceso al concordato preventivo
127
función de realizar todos los actos similares a los que ya les han sido
encomendados y que resulten necesarios para que las empresas de servicios
públicos y las demás personas que presten servicios públicos cumplan con los
deberes y ejerciten los derechos de los comerciantes que surgen para ellos de
esta ley”.
El mencionado artículo 86 del C. de Co. en su numeral tercero establece como
obligación de las cámaras de comercio “Llevar el registro mercantil y certificar
sobre los actos y documentos en él inscritos, como se prevé en este Código”190.
En ese sentido, en virtud de la obligación consagrada en el artículo 54 de la Ley
142 de 1994, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios están
obligadas a llevar el registro mercantil, pero más aún, dicho artículo sugiere que
en virtud de la ley de servicios públicos, para estas empresas surgen los “deberes
y derechos propios de los comerciantes”.
190 El texto completo del artículo es: ������������������������������������������� �������������������������
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128
Respecto de la Inscripción de Actos, Libros y Documentos como deber profesional
del comerciante puede decirse que su efecto jurídico fundamental es la
oponibilidad de los respectivos actos frente a terceros. Este deber no obstante,
con el paso del tiempo ha dejado de ser exclusivo de los comerciantes, más aún
de acuerdo con la doctrina más autorizada, no es novedoso que los no
comerciantes estén obligados a surtir algunas inscripciones en el registro
mercantil191.
El deber de llevar contabilidad regular de los negocios (art.19.3) y la conservación
de los documentos relacionados con los negocios o actividades (art.19.4) implica
por una parte que todo comerciante deberá conformar su contabilidad, libros,
registros contables, inventarios y estados financieros en general, a las
disposiciones de este Código y demás normas sobre la materia y por otra que
estos libros y papeles sean conservados por lo menos durante diez años contados
desde el cierre de aquellos o la fecha del último asiento, documento o
comprobante (Art.60).
A pesar de que en principio son los empresarios mercantiles los llamados a llevar
los libros de contabilidad y demás libros de comercio, existen áreas del derecho,
como el tributario, en las que cada vez con mayor intensidad se exige a todos los
191 Por ejemplo los artículos 40, 43, 143 y 144 del decreto 2150 de 1995ordenan a ciertas personas de derecho privado sin ánimo de lucro, inscribir en el registro público de comercio los documentos de constitución, estatutos, reformas, nombramientos de administradores, libros, disolución y liquidación, a semejanza de lo exigido para las sociedades.
129
entes económicos, incluso a no comerciantes, como son las entidades sin ánimo
de lucro, llevar libros de contabilidad para efectos de la fiscalización de sus
operaciones aunque no sean contribuyentes192.
Respecto de la obligación de denunciar la cesación de pagos, debe mencionarse
que antes de la expedición de la Ley 222 de 1995, el quinto numeral del artículo
19 del Código de Comercio exigía “denunciar ante el juez competente la cesación
en el pago corriente de sus obligaciones mercantiles”; Esta obligación encontraba
su razón de ser en la necesidad de proteger los intereses de terceros acreedores y
en general el interés de la comunidad. No obstante, luego de la expedición de la
mencionada Ley no solo el artículo fue subrogado, sino que adicionalmente esta
reforma constituyó una verdadera desprofesionalización del estatuto “puesto que
se eliminó la diferencia que existía entre la liquidación del patrimonio de un
comerciante a través de la quiebra y la de los no comerciantes mediante el
concurso de acreedores193. De tal manera que el sujeto concursado dejó de ser
apreciado en virtud de su status de comerciante para ser visto meramente en su
calidad de deudor, en los términos del derecho común194.
En el caso específico de las empresas de servicios públicos, en todo caso debe aclararse
que los procesos de toma de posesión y liquidación se encuentran regulados por el
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero por remisión del artículo 121 de la Ley 142 de
192 Ibidem, Pág.185 193 Ibidem. Pág.186 194 A este respecto, los artículos 89 y siguientes de la Ley 222 establecen los nuevos supuestos para proceder en los casos en que la empresa se halla en crisis financiera.
130
1994. Esta ley, contempla además disposiciones especiales que buscan garantizar la
continuidad en la prestación del servicio, razón por la cual a estas empresas no les son
aplicables los procedimientos ordinarios de liquidación obligatoria ni los de concordato o
reestructuración empresarial.
Por último, el numeral 6º del artículo 19 impone al comerciante el deber de actuar
en forma honrada y ajustándose a las prácticas sanas del comercio, cuando el
empresario se encamina a conseguir o ampliar su clientela, prohibiendo las
prácticas que atenten contra los competidores o vayan en desmedro de la
colectividad, asumiendo responsabilidad jurídica el empresario mercantil que
incurra en las conductas consideradas desleales por la ley.195
Respecto del deber de abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal,
resulta evidente que es una obligación ineludible de las empresas prestadoras de
servicios públicos que además aparece de manera transversal en toda la
legislación de la materia. Teniendo en cuenta que el tema fue desarrollado In
Extenso en el aparte dedicado al artículo 30 de la Ley 142 de 1994 en relación con
régimen jurídico de estas empresas me limitaré a señalar las siguientes
conclusiones sobre el tema:
1. En virtud de lo consagrado por el artículo 30 de la Ley 142 de 1994, la
interpretación de esta ley debe hacerse “conforme con los principios que
195 Ibidem. Pág.172
131
favorezcan la libre competencia e impidan los abusos de la posición
dominante”196 e invoca para ello el artículo 333 de la Constitución Política.
2. La libre competencia es el mecanismo mediante el cual el legislador pretende
atraer a los particulares a la actividad de prestar servicios públicos domiciliarios
y es la más clara manifestación del criterio comercial que la ley ha querido
imprimir a esta actividad197.
3. Además de consagrarlo como principio de interpretación, la Ley de servicios
públicos concreta la libre competencia de diversas maneras dentro de las
cuales se encuentra la libertad de entrada, la libertad de salida y sobre todo
prohibiendo la competencia desleal.
4. La Ley 142 de 1994 proscribe la competencia desleal en varias disposiciones
dentro de las cuales se encuentran:
i. El numeral 2.6 del artículo 2° indica que la libre competencia y
la no utilización abusiva de la posición dominante, son fines
de la intervención del Estado en los servicios públicos.
ii. El numeral 14.11 del artículo 14 define el régimen de libertad
vigilada.
iii. El artículo 34 enuncia las conductas restrictivas de la libre
competencia
196 En efecto, reza el artículo 30 de la Ley 142 de 1994: “Principios de interpretación. Las normas que esta Ley contiene sobre contratos se interpretarán de acuerdo con los principios que contiene el título preliminar; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como ordena el artículo 333 de la Constitución Política; y que mas favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios”. 197 De acuerdo con lo expresado por la Superintendencia de servicios públicos: “El legislador quiso imprimir a lo largo del articulado de la Ley de servicios públicos un criterio eminentemente comercial para la prestación de esta clase de servicios, aunado a una política de desregularización, que necesariamente plantea esquemas de competencia, en los cuales se exige que los distintos agentes económicos estén situados en condiciones de igualdad”.Concepto 130 de 2002, Radicación 20011300000602
132
iv. El artículo 86 describe los aspectos generales el régimen
tarifario de los servicios públicos.
v. El artículo 87 desarrolla los criterios con base en los cuales
corresponde a las comisiones de regulación respectivas
definir el régimen tarifario aplicable, a saber, eficiencia
económica, neutralidad (el cual tendrá aplicación sin perjuicio
de la posibilidad de que las empresas de servicios públicos
puedan ofrecer diversas opciones tarifarias a los usuarios),
solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y
transparencia, y fija la primacía de los de eficiencia económica
y suficiencia financiera sobre los demás.
vi. El numeral 3 del artículo 90 incluye dentro de las fórmulas
tarifarias la posibilidad de que se incluya dentro de la formula
tarifaria el cobro de la conexión, destinado a acelerar la
recuperación de las inversiones en infraestructura.
vii. El artículo 92 dispone que las fórmulas tarifarias deberán
contener un factor de eficiencia en el largo plazo el cual
deberá conllevar a una reducción de los costos de prestación
del servicio, y que se fomentará la mayor eficiencia de las
empresas prestadoras, a quienes se les garantiza la
apropiación de los beneficios obtenidos por ello.
viii. El artículo 94 prohíbe las alzas destinadas a recuperar
pérdidas patrimoniales.
133
ix. El artículo 98 enuncia las prácticas tarifarias restrictivas de la
competencia.
x. Los artículos 124 a 127, que componen el Capítulo V ("Las
fórmulas tarifarias) del Título VII ("Organización y
procedimientos administrativos) de la Ley 142 de 1994,
desarrollan el tema relativo al procedimiento que deberá
seguirse para fijar y modificar las fórmulas tarifarias, así como
los términos durante los cuales éstas estarán vigentes.
5. Como se ha mencionado, el artículo 34 de la ley de servicios públicos prohíbe
las “prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas” y obliga a las empresas
de servicios públicos, en todo sus actos y contratos a “evitar privilegios y
discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la
capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de
restringir en forma indebida la competencia”. Adicionalmente, esta norma
consagra ciertas situaciones que se consideran restricciones indebidas a la
competencia. Dentro de estas restricciones se encuentran:
a. El cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación de un
servicio
b. La prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo, de
servicios adicionales a los que contempla la tarifa
c. Los acuerdos con otras empresas para repartirse cuotas o clases de
servicios, o para establecer tarifas, creando restricciones de oferta o
134
elevando las tarifas por encima de lo que ocurriría en condiciones de
competencia.
d. Cualquier clase de acuerdo con eventuales opositores o
competidores durante el trámite de cualquier acto o contrato en el
que deba haber citaciones al público o a eventuales competidores, y
que tenga como propósito o como efecto modificar el resultado que
se habría obtenido en plena competencia.
e. Las que describe el Título V del Libro I del Decreto 410 de 1971
(Código de Comercio) sobre competencia desleal. A este respecto
debe recordarse que el mencionado título, compuesto por los
artículos 75 a 77 del Código de Comercio fue derogado198 por la Ley
256 del 15 de enero de 1996 esta Ley tiene por objeto garantizar la
libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de actos
y conductas de competencia desleal, en beneficio de todos los que
participen en el mercado199.
f. El abuso de la posición dominante al que se refiere el artículo 133 de
esta Ley, cualquiera que sea la otra parte contratante y en cualquier
clase de contratos.
198 Menciona el artículo 33 de la ley 256 de 1996: “La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga el artículo 10 de la Ley 155 de 1959, los artículos 75 a 77 del Decreto 410 de 1971, los artículos 975 y 976 del Código de Comercio y las demás normas que le sean contrarias” 199 Señala esta Ley en su artículo primero: “Sin perjuicio de otras formas de protección, la presente ley tiene por objeto garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal, en beneficio de todos los que participen en el mercado y en concordancia con lo establecido en el numeral 1º del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994”.
135
A pesar de que lo hasta ahora dicho solo aplica a las empresas prestadoras de
servicios públicos, el régimen de derecho privado también es el aplicable a otros
agentes prestadores de servicios públicos domiciliarios, entre los que se
encuentran Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar
servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas
urbanas específicas.
En ese sentido, pese a que estas organizaciones usualmente carecen de ánimo
de lucro, el Decreto 421 de 2000 que reglamenta su constitución, determina que
estas pueden ser creadas mediante documento privado, de acuerdo a las
estipulaciones del artículo 110 del Código de Comercio. Adicionalmente, deben
ser registradas en la Cámara de Comercio con jurisdicción en el respectivo
municipio, e inscribirse ante la Superintendencia de servicios públicos
domiciliarios. No obstante lo anterior, la Ley 142 establece un régimen especial,
menos riguroso, para estas empresas como se estudió en su momento.
Otro tanto ocurre con las entidades descentralizadas de cualquier orden
territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando
cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo
del Artículo 17 pues se vieron obligadas por la Ley 286 a transformarse en
empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, siendo el régimen de
esta transformación el establecido en los artículos 19.15 y 32 de la Ley 142 de
1994. Estos artículos establecen que la constitución y los actos de las empresas
136
prestadoras de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y
el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo
que no regule de manera especial la ley de servicios públicos, se rigen por las
reglas del derecho privado. De tal manera que en opinión de este alto tribunal “el
régimen aplicable a la transformación de las entidades descentralizadas en
sociedades por acciones es el derecho privado, y específicamente el previsto en el
Código de Comercio para las sociedades anónimas”. No sobra recordar que la
aplicación de este régimen de derecho privado a las empresas en las que las
entidades públicas sean parte, en los términos del segundo inciso del artículo 32
de la Ley 142, se produce sin atender al porcentaje que sus aportes representen
dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o actividad que realicen. En
ese sentido, conforme al Código de Comercio, la constitución, adición o reforma
estatutaria de las sociedades tiene lugar mediante escritura pública, según lo
dispuesto en su artículo 110.
137
REFLEXIÓN FINAL
El análisis aquí presentado tiene como punto de partida la conciencia del carácter
mixto del Código de Comercio colombiano que define su ámbito de aplicación
teniendo en cuenta un criterio Objetivo: Los Actos de comercio y un Criterio
Subjetivo: El comerciante y dentro de los dos criterios le da prevalencia al Objetivo
sobre el Subjetivo, que además tiende a desdibujarse.
Esta prevalencia ha determinado que en primer lugar intentemos un análisis del
régimen aplicable y la jurisdicción competente para conocer de los actos y
contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos, para luego si abordar
el régimen del sujeto “Empresa” Prestadora de servicios públicos que para ser
exactos debía ser llamado “Empresario” de servicios públicos en atención a que el
término empresa se refiere a la actividad, mientras empresario se refiere al sujeto,
al agente que la ejerce.
Respecto del Régimen Objetivo del Empresario de servicios públicos hemos
encontrado que la Ley, identifica seis tipos diferentes de agentes prestadores de
servicios públicos, siendo el más importante la llamada Empresa Prestadora de
servicios públicos, sociedad por acciones que puede ser conformada por capital
privado, mixto u oficial y que indistintamente de su naturaleza se rige en todos sus
138
actos y Contratos por el derecho privado. No obstante, en su elección del régimen
aplicable a estas empresas, el legislador no previó por lo menos cuatro problemas:
1. El primero de ellos es que a partir de lo consagrado en la Ley 142 de 1994 no
es posible entender la forma como en la práctica se aplicarán las normas de
derecho privado a los actos y contratos de las empresas prestadoras de
servicios públicos de naturaleza oficial o mixta, por lo que los criterios de
aplicación de este régimen han sido los desarrollados por la jurisprudencia.
2. El segundo es que la Ley 142 de 1994 consagró un regimen excepcional a la
Ley de Contratación Estatal, generando conflictos de aplicación cuando existen
argumentos para defender que la Empresa Prestadora de servicios públicos de
naturaleza oficial debería contratar bajo los parámetros de la Ley 80.
3. En tercer lugar, está el hecho de que la mera lectura de la Ley no permite
determinar cómo se aplica el régimen de derecho privado propuesto por ella
cuando las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios actúan en
ejercicio de una Función Pública.
4. La Ley no previó que el debate sobre el régimen aplicable a los actos y
contratos de estas empresas tendría eco en al debate sobre cuál debería ser la
jurisdicción aplicable y si debería romperse el principio según el cuál la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo solo aplica derecho
Administrativo mientras la Justicia Ordinaria aplica preferentemente derecho
privado.
139
El desarrollo de estos interrogantes ha sido desde la Jurisprudencia por lo que
existe un cúmulo considerable de decisiones en uno u otro sentido, que a pesar de
que han establecido algunos principios de interpretación de la Ley de servicios
públicos ofrecen aún dudas sobre el alcance de la misma en lo referente al
régimen aplicable a sus actos y contratos.
El principio según el cual el régimen de estas empresas es el derecho privado
tiene origen en el interés del legislador de contar con los recursos provenientes del
sector privado para financiar la expansión de las redes de distribución de servicios
públicos domiciliarios y por orientar la prestación de estos servicios hacia la
eficiencia a la que se obliga quien persigue un lucro en un negocio determinado.
Sin embargo, este régimen no podría ser de aplicación absoluta al menos por dos
razones. La primera es que el contrato más típico de las empresas prestadoras de
servicios públicos, es decir el Contrato de servicios públicos, mediante el que se
obliga con el usuario final no puede ser solo de derecho privado, pues en él
existen aspectos reglamentarios en los que no tiene lugar el ejercicio de la
autonomía de la voluntad privada ni la libre negociación entre las partes. La
segunda razón que se deriva de lo anterior, es que estas empresas por virtud de la
misma Ley 142 de 1994 fueron facultadas para proferir actos administrativos
dentro de los cuales se encuentran por ejemplo los actos de negativa del contrato,
suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa contra los
cuales procede el recurso de reposición.
140
Adicionalmente, en virtud de lo contemplado en el artículo 33 de la Ley 142 de
1994, los actos expedidos en ejercicio de los derechos y prerrogativas que la
propia Ley 142 u otras anteriores confieren por ejemplo para la enajenación
forzosa o expropiación de los bienes que requieran las empresas para la
prestación de los servicios públicos.
Y los contratos que contienen cláusulas exorbitantes por imposición o autorización
de las comisiones de regulación (Art.31 de la Ley 142), además de los contratos
especiales enunciados en el artículo 39.1 que estarían sometidos al derecho
público y a la jurisdicción administrativa.
De tal manera que si bien los actos de constitución, administración, liquidación y
los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen por el
derecho privado, existen varias excepciones en las cuales el derecho aplicable es
el Administrativo que han venido siendo desarrolladas por la copiosa
jurisprudencia sobre el particular.
A manera de Conclusión pueden ser señaladas como excepciones al régimen de
derecho privado previsto para los actos y contratos de las empresas prestadoras
de Servicios públicos las siguientes:
141
a) El Contrato de servicios públicos200 – que es el más típico contrato de las
empresas de servicios públicos-, no es puro, sino más bien de derecho mixto201:
b) Los contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o
autorización de las comisiones de regulación (Art.31 de la Ley 142)
c) Los contratos especiales enunciados en el artículo 39.1 que estarían sometidos
al derecho público y a la jurisdicción administrativa
d) Los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos como las
empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía
mixta que no tengan directa relación con la prestación de servicios públicos, los
cuales deben aplicar la Ley 80 puesto que son contratos que involucran funciones
exclusivamente administrativas.
e) En virtud de lo contemplado en el artículo 33 de la Ley 142 de 1998, los actos
expedidos en ejercicio de los derechos y prerrogativas que la propia Ley 142 u
otras anteriores, confieren en los siguientes aspectos:
200 El contrato de servicios públicos, al crear entre las partes una relación de derecho público (contrato empresa - usuario) para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutados, telefonía móvil rural y distribución de gas, está sujeto reglamentariamente, en principio, a la ley 142 y a otras normas de derecho público, además de estar sometido al derecho privado, ya que presentan un doble régimen o, mejor un régimen mixto o especial 201 “Bajo las consideraciones expuestas atrás, podemos entonces concluir que la dicotomía tradicional entre el derecho público y el derecho privado ha declinado sus fuerzas en el régimen especial de contratación de los servicios públicos domiciliarios, no sólo para delimitar sus órbitas de acción sino para confluir ambos en un régimen que bien podría erigirse como especial” Gabriel Jaime Velásquez R., ensayo publicado en la Revista Jurídica de las Empresas Varias de Medellín, Citado por: Consejo de Estado Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Expediente S-701, 23 de Septiembre de 1997, Consejero Ponente Carlos Betancur Jaramillo.
142
i. Uso del espacio público
ii. Ocupación temporal de inmuebles
iii. Promover la constitución de servidumbres, o
iv. La enajenación forzosa
No obstante, estas reglas jurisprudenciales no son definitivas, pues por ejemplo, la
contemplada en el literal e) fue desvirtuada por el mismo Consejo de Estado que
la depuró. En ese sentido, de acuerdo con la sentencia proferida por la sección
tercera de la sala de lo contencioso administrativo el 18 de marzo de 1999,
expediente 15685, Magistrado Ponente, Dr. Ricardo Hoyos Duque, el único caso en el
que algunas empresas de servicios públicos domiciliarios – no todas – podrían
proferir actos administrativos que como tales están sujetos al control de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo es el de la enajenación forzosa o
expropiación de los bienes que requieran las empresas para la prestación de los
servicios públicos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994
interpretado en armonía con el artículo 116 de dicha ley.
Este debate sobre el régimen objetivo de las Empresas de servicios públicos
suscitó un debate acerca de la jurisdicción competente, siendo dos las principales
posiciones esgrimidas por el Consejo de Estado en decisiones diametralmente
opuestas.
143
La primera de ellas es la del criterio de las cláusulas exorbitantes según la cual,
cuando un contrato incluye estas cláusulas debe ser examinado a la luz del
derecho administrativo, por lo que el juez competente sería el del Contencioso
administrativo. La segunda posición ha logrado desestabilizar las reglas que
habían sido fijadas por la jurisprudencia para determinar la jurisdicción competente
pues afirma que en cualquier caso –aunque el contrato no contenga cláusulas
exorbitantes-, cuando la administración sea parte o tenga un interés directo en el
conflicto, deberá ser la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la competente
para conocer del mismo, sin importar que sobre el contrato el régimen aplicable
sea el derecho privado: pues el régimen de derecho no es lo que define el juez
competente.
De este debate se deriva como conclusión la ruptura del principio según el cual los
jueces de lo contencioso administrativo preferentemente aplican derecho
administrativo.
Respecto del Régimen Subjetivo de las empresas prestadoras de servicios
públicos tenemos que si bien el artículo 15 de la Ley de servicios públicos
establece seis tipos diferentes de agentes prestadores de estos servicios202 ,
solamente se ha determinado con meridiana claridad el régimen subjetivo de uno
202 1) Las empresas de servicios públicos ya sea que se trate de empresas oficiales, mixtas o privadas; 2) Los “productores marginales, independientes o para uso particular; 3) Los municipios, cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos; 4) Las “organizaciones autorizadas” para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas –asunto cuestionado en el presente proceso; 5) Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en la Ley 142 de 1994; y 6) Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse la Ley 142 de 1994 estaban prestando cualquiera de los servicios públicos a los que ella se refiere.
144
de ellos: Las empresas prestadoras de servicios públicos que se someten en lo no
dispuesto por la ley al derecho comercial, en particular al régimen de las
sociedades anónimas. Mas aún, por momentos son tratadas como reales
comerciantes por ejemplo en lo que tiene que ver con las obligaciones para con la
Cámara de Comercio del domicilio, las obligaciones de liquidación, la
conservación de libros y documentos y la prevención de la competencia desleal.
Esto anterior tiene una incidencia menor, pero notable en agentes prestadores de
servicios públicos como las organizaciones autorizadas, que careciendo de animo
de lucro, pueden ser creadas mediante documento privado, de acuerdo a las
estipulaciones del artículo 110 del Código de Comercio. Adicionalmente, deben
ser registradas en la Cámara de Comercio con jurisdicción en el respectivo
municipio, e inscribirse ante la Superintendencia de servicios públicos
domiciliarios.
Lo anterior propone sendos interrogantes en materia de derecho comercial por
cuanto en principio cuando el Estado realiza actos de comercio se somete
únicamente al régimen objetivo de las obligaciones y los contratos en el derecho
privado, civil y comercial, debido a que la inexistencia de ánimo de lucro le impide
obtener la calidad de comerciante y por ende verse obligado por el estatuto
profesional del artículo 19. No obstante, en virtud del régimen de derecho privado
de las empresas prestadoras de servicios públicos es dado exigir a exigir a
entidades oficiales y mixtas e incluso a entidades sin ánimo de lucro como las de
145
la economía solidaria que prestan estos servicios deberes en principio exigibles
solo a los comerciantes.
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JURISPRUDENCIA
� CONSEJO DE ESTADO
� Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación No,665 del 9 de Febrero de 1995. Consejero Ponente, Javier Henao Hidrón
� Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación No.704 del 19 de julio de 1995. Consejero Ponente: Roberto Suárez Franco.
� Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación 798 del 29 de abril de 1996, Consejero Ponente Dr. Cesar Hoyos Salazar.
� Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente 12967 del 30 de Abril de 1997. Consejero Ponente, Jesús María Carrillo
� Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación 959 del 8 de Abril de 1997. Consejero Ponente Javier Henao Hidrón.
� Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación 1003 del 10 de Septiembre de 1997. Consejero Ponente Cesar Hoyos Salazar.
� Sala Plena de lo Contencisos Administrativo. Expediente S-701 del 23 de septiembre de 1997. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo.
� Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 1ª. Expediente 4002 del 25 de septiembre de 1997. Consejero Ponente: Juan Alberto Polo
� Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, Expediente 14196 del 19 de Marzo de 1998. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque
� Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, Expediente 14000 del 26 de Marzo de 1998. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque.
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� Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª, Subsección B, expediente ACU -278 del 28 de mayo de 1998. Consejero ponente: Carolos A. Orjuela Góngora
� Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Expediente ACU 840 del 19 de agosto de 1999, Consejero Ponente Gabriel Eduardo Mendoza
� Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Expediente 5436 del 18 de Noviembre de 1999, Consejero Ponente Gabriel Eduardo Mendoza
� Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Expediente 1284 del 04 de Agosto de 2000. Consejero Ponente Roberto Medina Lopez
� Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera. Expediente 19214 del 12 de Julio de 2001.
� Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección cuarta, Expediente 12129 del 17 de agosto de 2001. Consejero Ponente German Ayala Mantilla
� Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Expediente 25148 del 2 de febrero de 2005. Consejero Ponente Alier E. Hernandez.
� CORTE CONSTITUCIONAL
� Sentencia T-578 del 3 de Noviembre de 1992, M.P. Alejandro
Martinez Caballero
� Sentencia T-240 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
� Sentencia No. C-265, dos de junio de 1994, Magistrado
Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
� Sentencia T-291 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes.
� Sentencia C-398 de 1995. M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
� Sentencia 0524 del 16 de noviembre de 1995, Magistrado
Ponente: Dr. Carlos Gaviria Diaz
� Sentencia C – 483 del 26 de septiembre de 1996, Magistrado
Ponente, Dr. Antonio Barrera Carbonell.
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� Sentencia C-066 del once (11) de Febrero de mil novecientos
noventa y siete (1997), Magistrado Ponente, Dr. Fabio Morón
Diaz.
� Sentencia C-242 del 20 de Mayo de 1997, Magistrado
Ponente Hernando Herrera.
� Sentencia C-493 de Octubre 2 de 1997, Magistrado Ponente
Fabio Morón Diaz.
� Sentencia SU-157 del 10 de Marzo de 1999, Magistrado
Ponente, Alejandro Martínez Caballero.
� Sentencia C-953 del primero (1) de Diciembre de mil
novecientos noventa y nueve (1999) Magistrado Ponente: Dr.
Jaime Araujo Renteria
� Sentencia C-616 del 13 de Junio de 2001, Magistrado
Ponente, Dr. Rodrigo Escobar Gil.
� Sentencia C-558 de 2.001, Magistrado Ponente, Jaime Araujo
Rentaría.
� Sentencia C-779 del 25 de Julio de 2001,
� Sentencia C-615, ocho de agosto de 2002, Magistrado
Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
� Sentencia C-035 del 30 de Enero de 2003, Magistrado
Ponente Doctor Jaime Araujo Rentería
� Sentencia C-150 de 2003. Magistrado Ponente. Dr. Manuel
José Cepeda.
LEGISLACIÓN
� CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA 1991
149
� DECRETO 410 DE 1971 (Marzo 27) Por el cual se expide el
Código de Comercio
� LEY 142 DE 1994 (julio 11): por la cual se establece el
régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan
otras disposiciones.
� DECRETO 1641 DE 1994 (agosto 1°): por el cual se
reglamenta parcialmente la Ley 142 de 1994.
� DECRETO 2785 DE 1994 (diciembre 22): por el cual se
reglamenta la Ley 142 de 1994 se establecen disposiciones
para la transformación y adecuación estatutaria de las
entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios
de acueducto y Saneamiento básico, para la creación de
nuevas empresas de servicios públicos domiciliarios de
Acueducto y Saneamiento Básico, y se dictan otras
disposiciones.
� DECRETO 1324 DE 1995 (agosto 10): por el cual se
reglamenta parcialmente la Ley 56 de 1981, en armonía con la
Ley 142 de 1994.
� DECRETO 605 DE 1996 (MARZO 27): Por el cual se
reglamenta la Ley 142 de 1994 en relación con la prestación
del servicio público domiciliario de aseo.
� LEY 286 DE 1996 (julio 3): por la cual se modifican
parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994
� DECRETO 3087 DE 1997 (diciembre 23): por el cual se
reglamentan las Leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995 y 286
de 1996, en relación con la liquidación, cobro, recaudo y
manejo de las contribuciones de solidaridad y de los subsidios
en materia de servicios públicos de energía eléctrica y gas
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combustible por red física,Nota: Derogado expresamente por
el Decreto 847 de 2001
� LEY 489 DE 1998 (diciembre 29): por la cual se dictan normas
sobre la organización y funcionamiento de las entidades del
orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y
reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas
en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución
Política y se dictan otras disposiciones. Nota: Reglamentada
parcialmente por los Decretos 910 y 1714 de 2000 y por el
Decreto 259 de 1999.
� DECRETO 302 DE 2000 (febrero 25): por el cual se
reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación
de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y
alcantarillado.
� LEY 632 DE 2000 (diciembre 29): DO 44275; 29-DEC-2000
por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142, 143 de
1994, 223 de 1995 y 286 de 1996.
� DECRETO 302 DE 2001 (25 de Febrero): por el cual se
reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de
los servicios públicos domiciliarios de acueducto y
alcantarillado.
� LEY 689 DE 2001 (agosto 28) D.O. 44.537; por la cual se
modifica parcialmente la Ley 142 de 1994. Nota:
Reglamentada por el Decreto 1713 de 2002.
� DECRETO 847 DE 2001: por el cual se reglamentan las
Leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995, 286 de 1996 y 632 de
2000, en relación con la liquidación, cobro, recaudo y manejo
de las contribuciones de solidaridad y de los subsidios en
materia de servicios públicos de energía eléctrica y gas
combustible distribuido por red física.
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� DECRETO 1713 DE 2002 (agosto 6): por el cual se
reglamenta la Ley 142 de 1994, la Ley 632 de 2000 y la Ley
689 de 2001, en relación con la prestación del servicio público
de aseo, y el Decreto Ley 2811 de 1974 y la Ley 99 de 1993
en relación con la Gestión Integral de Residuos Sólidos.
� DECRETO 3243 DE 2004 (octubre 6): por el cual se
reglamenta el artículo 110 de la Ley 142 de 1994.
� GACETA DELCONGRESO No. 538 del 10 de diciembre de
1999
CONCEPTOS
� Conceptos de la Superintendencia de servicios públicos Domiciliarios
� Superintendencia de servicios públicos Domiciliarios. Concepto No. 002722 del 03 de Diciembre de 1998
� Superintendencia de servicios públicos Domiciliarios. Concepto No.20011300000602, concepto 130 de 2002.
� Superintendencia de servicios públicos Domiciliarios, Concepto 009 de 2005
� Superintendencia de servicios públicos Domiciliarios, Concepto 011 de 2005
� Superintendencia de servicios públicos Domiciliarios, Concepto 086 de 2004
� Superintendencia de servicios públicos Domiciliarios, Concepto 021 de 2005
� Superintendencia de servicios públicos Domiciliarios, Concepto 072 de 2004
� Superintendencia de servicios públicos Domiciliarios, Concepto 023 de 2005
� Conceptos de la Contraloría General de la República
� Contraloría General de la República: Concepto 2171 de
Agosto 09 de 1999: Régimen Contractual E.S.P. � Contraloría General de la República: Concepto 2453 del 12 de
Septiembre de 2000 � Contraloría General de la República: Concepto Jurídico No.
2136 de Julio 31 de 2003
152
� Concepto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
� Ministerio de Trabajo y Seguridad Social: Concepto 037259 del 08 de Noviembre de 2001
� Concepto de la Superintendencia de Sociedades
� Superintendencia de Sociedades, Concepto 220-20118 del 25 de abril de 2002