Universidad de los Andes

Facultad de Derecho

LA PRISIÓN COMO FORM A MODERNA DE CASTIGO: JUSTIFICACIÓN, CRÍTICAS Y ALTERNATIVAS

Monografía de Grado para optar al título de

ABOGADO

Presentada por:

Luis Leonardo Martínez Izquierdo

Dirigida por:

Manuel Alejandro Iturralde

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Contenido   

INTRODUCCIÓN....................................................................................................................  3 

1.  TEORÍAS INTRASISTÉMICAS: JUSTIFICACIÓN DEL CASTIGO MODERNO ................ 8 

1.1.  TEORÍAS QUE LEGITIMAN LAS PENAS................................................................. 8 

1.1.1. Teorías Absolutas o Retributivas. ................................................................................. 9 

1.1.2. Teorías relativas o utilitaristas. ................................................................................... 10 

1.2.  POSITIVISMO Y ASPIRACIONES CIENTIFISTAS EN LAS TEORÍAS INTRASISTÉMICAS. .......................................................................................................... 13 

1.3.  ANÁLISIS CRÍTICO DE LAS TEORÍAS QUE LEGITIMAN LAS PENAS  ................ 15 

2.  TEORÍAS EXTRASISTÉMICAS: ANÁLISIS HISTÓRICO-CRÍTICOS AL NACIMIENTO DE LA PRISIÓN Y ALTERNATIVAS  ..................................................................................... 18 

2.1.  RACIONALIDAD DEL CASTIGO EN LA ILUSTARACIÓN.................................... 18 

Experiencia Religiosa......................................................................................................... 19 

Humanismo Clásico. ......................................................................................................... 19 

Bentham y el Panóptico. .................................................................................................... 20 

Discurso foucaultiano: la Disciplina..................................................................................... 20 

Perspectiva económico-estructural: Rushe y Kirchheimer. ..................................................... 20 

2.2.  VISION DURKHEIMINIANA DE LA PENA: LECTURAS FUNCIONALISTAS  ....... 21 

2.3.  EL PROYECTO DE LA MODERNIDAD: RACIONALIZACIÓN DEL SISTEMA PENAL SEGÚN MAX WEBER. .......................................................................................... 22 

2.4.  MICHEL FOUCAULT: DE LOS SUPLICIOS A LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD. ........................................................................................................................  25 

La vergüenza de castigar..................................................................................................... 25 

La extinción de la suspensión de la libertad. ......................................................................... 26 

El control de las voluntades. Ejercicio sobre el alma.............................................................. 27 

2.5.  LA DESPENALIZACIÓN. ....................................................................................... 28 

2.6.  LA DESPRISIONALIZACIÓN. ................................................................................ 29 

3.  ACERCAMIENTO A LA SITUACIÓN EN COLOMBIA. ................................................. 30 

3.1.  DERECHO PENAL Y ESTADO SOCIAL DE DERECHO........................................ 30 

3.2.  LA VOLUNTAD DE LAS MAYORÍAS EN COLOMBIA FRENTE A LA PENA CARCELARIA. ...................................................................................................................  32 

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4.  CONCLUSIONES. .......................................................................................................... 35 

5.  BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................. 36 

 

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LA PRISIÓN COMO FORMA MODERNA DE CASTIGO: JUSTIFICACIÓN, CRÍTICAS Y ALTERNATIVAS

INTRODUCCIÓN

La forma usual como solemos pensar acerca del castigo se enmarca en dos tradiciones distintas: la penal y la filosófica.1 La tradición filosófica entiende el castigo como un problema eminentemente moral y su preocupación principal consiste en responder sobre cómo pueden justificarse las sanciones penales, cuáles deben ser sus objetivos y bajo que circunstancias pueden ser razonablemente impuestas. Aborda el castigo como un dilema moral “que puede ser resuelto por medio de la reflexión filosófica y la intuición moral”.2 ¿Qué es lo justo?, es la pregunta primordial de la tradición filosófica. Para la tradición penal, por el contrario, el castigo es ante todo un problema de carácter técnico e instrumental. La justicia penal es el aparato cuyo propósito esencial es el manejo y control del crimen. El castigo es así una técnica del control de la criminalidad y las instituciones penales son medios para lograr “la reducción de la tasas de criminalidad y la detención de los criminales”.3 Su pregunta no es una de carácter ético, sino más bien de carácter técnico ¿qué funciona? ¿Qué tan eficaces o no son las medidas penales?

Para David Garland, tanto la tradición filosófica al igual que la penal, sin desconocer la experiencia que cada una de ellas representa, son formas inadecuadas de entender el fenómeno. Aunque resulta de gran importancia someter las medidas penales y el castigo a una discusión ética y a preguntas de carácter moral, la tradición filosófica es insuficiente a la hora de evaluar “los diversos y más detallados aspectos de las prácticas penales”.4 Su punto de partida siempre es una visión idealizada del castigo y sus formas de análisis son unidimensionales: “la cuestión de castigar [es] (…) una variante del clásico problema liberal sobre la manera como el Estado debe relacionarse con el individuo”.5 Con ello, la tradición filosófica deja por fuera “los métodos concretos de castigo, la naturaleza de los regímenes penales y la calidad de las instituciones penales (…) no permite analizar los costos que

                                                                         1 GARLAND, David. Perspectivas sociológicas sobre el castigo. En: Crimen y castigo en la modernidad tardía. Bogotá: Universidad de los Andes, Pontificia Universidad Javeriana, Instituto Pensar, Siglo del Hombre Editores, 2007. pág. 125. 2 Ibíd., pág. 126. 3 Ibíd., pág. 126. 4 Ibíd., pág. 128. 5 Ibíd., pág. 129.

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tienen los sistemas penitenciarios y las causas y consecuencias de los altos índices de personas encarceladas (…)”.6

La tradición penal ignora los determinantes sociales a los que se encuentran sometidas las instituciones y medidas penales que impone. Al creer que sus medidas están dirigidas al control de la criminalidad olvida que ellas “nunca están completa y racionalmente adaptadas a un único objetivo organizativo de tipo instrumental”.7 Sobre esos fines instrumentales y racionales, actúan cuestiones políticas, sociales y económicas que poco o nada tienen que ver con la necesidad de autoridad y orden. Para comprender el aumento del castigo en Estados Unidos, Loïc Wacquant8 sostiene que el paradigma “crimen y castigo” es inapropiado para explicar dichas tasas de criminalidad. Si el Estado norteamericano se ha transformado en uno más punitivo, se debe en gran medida a su contexto político y económico: el ascenso del conservadurismo y del modelo neoliberal. La asignación de recursos deja de ser responsabilidad del Estado pues se piensa que las fuerzas del mercado pueden hacerlo y con mayor eficiencia. Los brotes sociales que trae consigo la reducción del Estado social son ignorados como problemas sociales y enfrentados como problemas penales. La pobreza es criminalizada, y se pasa de un Estado social e intervencionista a un Estado penal.

El enfoque penal tampoco explica satisfactoriamente por qué ciertos grupos poblacionales, como los negros y los pobres, son significativamente criminalizados en comparación con la población blanca y con las clases más adineradas de una sociedad. En Estados Unidos, de cada 106 hombres blancos mayores de edad, 1 se encuentra en la cárcel. Mientras que para la población hispana la relación es 1 de cada 36 y para la negra 1 de cada 15.9 Tampoco explica por qué la mayoría de la población carcelaria carece de un nivel educativo aceptable. En Colombia, el 30% de la población carcelaria no tiene educación primaria completa y el 24% no ha finalizado el bachillerato. Tan solo el 1.2% es profesional y el 0.1% tiene alguna especialización10.

Esta concepción instrumental del castigo genera expectativas poco realistas acerca de su buen funcionamiento y del cumplimiento exitoso de sus metas. Al asumir el castigo como una tecnología instrumental, racional y exclusivamente dirigida al control de la criminalidad, resulta razonable que se produzcan expectativas sobre su buen funcionamiento. Sin embargo, de esta manera se vuelve problemático dar cuenta de sus carencias, que investigaciones como la de Wacquant reiteradamente denuncian. Frente al                                                                          6 BONILLA, Daniel. Presentación. En: Crimen y castigo en la modernidad tardía. Bogotá: Universidad de los Andes, Pontificia Universidad Javeriana, Instituto Pensar, Siglo del Hombre Editores, 2007. pág. 15. 7 GARLAND, David. Perspectivas sociológicas del castigo. Op. Cit. Pág. 127. 8 WACQUANT, Loïc. The place of the prison in the new government of poverty. En: After the war on Crime, FRAMTON, Mary; LOPEZ, Ian; SIMON, Jonathan (Eds.), New York University Press, 2008. 9 THE PEW CENTER ON THE STATES. One in 100: behind bars in America 2008. Obtenido el 1 de junio de 2008 en: http://www .pew centeronthestates.org/uploadedFiles/One%20in%20100.pdf 10

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continuo fracaso de las medidas en torno a la reducción de la criminalidad, los penalistas argumentan que se debe a condicionamientos ajenos al sistema penal. Hablan de la escasez de recursos, hostilidad de los medios de comunicación y actitudes públicas irracionales. Pero estas objeciones, siguiendo a Garland, ponen de manifiesto las limitaciones del enfoque penal, “pues es inconcebible que cualquier sistema de este tipo esté libre de tales presiones sociales, por lo que tiene poco sentido creer que el castigo, de una forma u otra, se sitúa por fuera de la sociedad y que sólo es afectado ocasionalmente por ésta”11.

Percibimos el castigo como un terreno expurgado de cualquier interés político y poco nos importa su desarrollo en la práctica: cuestiones sombre cómo es aplicado el principio de oportunidad o cómo funcionan las autoridades policiales en la realidad cotidiana. El que no percibamos el castigo como un aspecto de la vida social profundamente problemático, es consecuencia de esa apariencia de estabilidad e impenetrabilidad que tienen las instituciones formales. Pues al igual “que los patrones habituales de la actividad social, las estructuras modernas del castigo crearon un sentimiento de su propia inevitabilidad y de la justicia del status quo”.12

La presente monografía reflexiona acerca de la alternatividad a la pena privativa de la libertad. Sostengo que la actualidad, “el castigo confunde y frustra nuestras expectativas porque hemos intentado convertir un profundo problema social en una tarea técnica encargada a instituciones especializadas”.13 Y argumento que el castigo debe entenderse como una verdadera institución social para descubrir formas de punición más acordes con nuestros ideales sociales. El castigo como institución social, resalta la lógica social del castigo en lugar de la instrumental. El castigo como institución social “pone de presente cómo éste es el producto cultural de un proceso histórico que se adapta de manera imperfecta al presente”.14 Y destaca la importancia de “una perspectiva histórica que dé cuenta de las transformaciones del castigo a lo largo del tiempo para comprender más cabalmente la lógica informal que subyace a las prácticas penales”.15

La sociología del castigo “tiene una visión de conjunto de las condiciones sociales, económicas, políticas y culturales que, al combinarse de cierta manera dieron lugar a cierto tipo de instituciones punitivas”.16 Así mismo, la sociología del castigo reconoce el aspecto cultural del castigo. Por ello, ésta sostiene que la cultura penal está constituida “por un sistema de significados a través del cual operan las diversas prácticas, rutinas y                                                                          11 GARLAND, David. Perspectivas sociológicas del castigo. Op. Cit. Pág. 128. 12 GARLAND, David. Castigo y sociedad moderna. Un estudio de teoría social. Madrid: Siglo veintiuno editores, 2006. p. 17. 13 Ibíd., p. 13. 14 ITURRALDE, Manuel. La sociología del castigo de David Garland: El control del crimen en las sociedades modernas tardías. En: Crimen y castigo en la modernidad tardía. Bogotá: Universidad de los Andes, Pontificia Universidad Javeriana, Instituto Pensar, Siglo del Hombre Editores, 2007. pág. 57. 15 Ibíd., p. 57. 16 Ibíd., p. 57.

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procedimientos que constituyen el campo penal”.17 Y es a partir de ese entramado de significados que se estructuran las acciones de los agentes del campo penal dando sentido a lo que hacen. Siguiendo a Garland, sostengo que “cualquier cambio de las prácticas penales, para ser efectivo, debe comenzar por transformar la cultura penal, esto es, el conjunto de términos, categorías y símbolos por medio de los cuales los actores del campo penal interpretan y actúan dentro de su medio”.18

Pensar en una pena alternativa a la prisión desde un enfoque que conciba al castigo como una institución social, es el objetivo central de esta monografía. Principalmente porque la ciencia penitenciaria moderna “tiende a limitar nuestra percepción del fenómeno y a oscurecer las ramificaciones sociales del castigo”.19 Al tener este tipo de acercamiento puede considerarse qué tan plausible y qué caminos existen para llegar a hablar de una pena alternativa a la prisión, capaz de rechazar las lógicas y lineamientos en que ésta se ha venido desarrollando, y que se funde en el respeto a los derechos fundamentales y los principios constitucionales de una democracia liberal.

El enfoque social del castigo se justifica puesto que las nuevas propuestas de alternatividad no se han forjado como verdaderas alternativas sino como modalidades de la prisión, toda vez que se han estructurado bajo un enfoque instrumental del castigo, generando falsas expectativas acerca de su funcionamiento y con ello ocultando sus carencias: ideas como el monitoreo electrónico de reos, por ejemplo por medio de brazaletes y chips, no cambia la esencia del encierro y del control absoluto propios de la prisión. Con base en las críticas al modelo imperante tendremos las herramientas para rechazar con mayor certeza aquellos argumentos que basan su alternatividad en la búsqueda de mayor intromisión o disciplinamiento. De esta manera, siguiendo a Elena Larrauri, se evita crear “todo un arsenal de alternativas que termina configurando (...) un ‘archipiélago carcelario’. Quizás sí desaparecería la cárcel pero ésta sería sustituida por una sociedad disciplinaria (...)”.20

Resulta poco acertado diseñar una pena alternativa que funcione junto a la privativa de la libertad, puesto que caería en el error e ingenuidad de creer que habría menos aplicación de la segunda y, por consiguiente, una reducción en el número de presos en nuestras cárceles. Comparto la opinión de Zaffaroni cuando establece que para poder hablar de penas alternativas a la privativa de la verdad, primero hay que tener en cuenta el siguiente factor: no aumentar el número de presos. Bajo esta línea argumentativa, lo lógico sería entonces tratar de hacer un acercamiento a lo que se ha denominado como procesos de

                                                                         17 Ibíd., p. 56. 18 Ibíd., p. 56.  19 GARLAND, David. Castigo y sociedad moderna. Un estudio de teoría social. Op. Cit. p. 13. 20 LARRAURI, Elena. Las paradojas de importar alternativas a la cárcel en el Derecho Penal español. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, Enero - Abril de 1991. Pág. 46.

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despenalización y desprisionalización21. Sin embargo, adviértase desde ahora que el objetivo del trabajo no va a ser un análisis detallado sobre estos conceptos, sino más que todo el camino que me ha llevado a ellos.

Con base en lo anterior mi monografía se dividirá en tres partes. En una primera parte profundizaré en las teorías “intrasistémicas” que justifican el castigo moderno (en vez explicarlo), pues una vez justifican el derecho estatal de castigar, incluyen, como parte de su proyecto, a la prisión como forma por excelencia del castigo moderno. Expondré cómo las teorías que legitiman las penas, justifican la pena privativa de la libertad con base en la escuela positivista que creía en la posibilidad de analizar al hombre como si se tratara de un objeto científico, invariable y capaz de readaptarse a la sociedad. Poniendo en evidencia esta lógica positivista, al igual que sus carencias y efectos negativos, considero se da un paso importante para repensar una verdadera alternativa a la prisión, que, como dije anteriormente, parte por entender el castigo como una institución social. En primer lugar, expondré los fines que legitiman las penas; en segundo lugar, trataré de exponer el contexto (que en mi concepto es el de la escuela positivista) a partir del cual se elaboran dichas teorías; por último, presento una crítica a éste.

En una segunda parte profundizó en las teorías “extrasistémicas”, pues son aquellas las que conciben al castigo como una institución social. Estas teorías ofrecen un marco de referencia distinto para el análisis de temas penales, tradicionalmente monopolizado por las teorías “intrasistémicas”. La diferencia entre estos dos enfoques consiste en que “mientras el enfoque penal se sitúa dentro de las instituciones de este tipo y pretende comprender su funcionamiento penal, la sociología del castigo ve a las instituciones desde afuera y procura entenderlas como un conjunto diferenciado de procesos sociales situados dentro de una red social más amplia”.22 En primer lugar, expongo la perspectiva teórica de Max Weber; en segundo lugar la de perspectiva de Emilie Durkheim y por último la de Michael Foucault. Finalmente introduzco una reflexión en torno a los procesos de despenalización y desprisionalización, como alternativas a la pena privativa de la libertad.

En una tercera parte de esta monografía me detengo en el caso colombiano. Por lo tanto, iniciaré mi análisis con un acercamiento al Derecho Penal en relación con el Estado Social de Derecho para observar la justificación y los límites de la intervención del primero en el segundo. Una vez establecido lo anterior, hablaré de la tensión que se ha venido presentando entre democracia, entendida como voluntad de las mayorías, y la pena carcelaria. Me parece importante mostrar cómo el eficientísimo de las políticas criminales colombianas invoca la voluntad de las mayorías para convertir en carcelables, delitos, que en mi concepto, no deberían serlo.                                                                          21 Entiéndase por el primer concepto, una drástica despenalización de los delitos. Entiéndase desprisionalización como la limitación a la cárcel solamente para las ofensas más graves e intolerables contra los derechos humanos. 22 ITURRALDE, Manuel. Op. Cit. p. 131.

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1. TEORIAS INSTRASISTÉMICAS: JUSTIFICACIÓN DEL CASTIGO MODERNO

A continuación hago referencia a los discursos penales que legitiman los fines de las penas y con ello a la prisión como la pena por excelencia de las sociedades contemporáneas. La importancia del análisis de las teorías legitimadoras radica en que ellas responden a un discurso cientifista del que hace parte la justificación de la pena privativa de la libertad.

En lo que sigue haré una breve exposición de dichas teorías, seguida de una explicación sobre el contexto conceptual en que ellas nacieron, esto es, bajo la escuela positivista. En este orden de ideas, pretendo hacer una crítica al positivismo y a sus aspiraciones cientifistas y en esa medida a las teorías que legitiman las penas. El cientifismo empieza a cobrar un papel importante en el área del Derecho Penal. Bajo esta perspectiva, la ciencia sustituye las creencias, el cálculo reemplaza al compromiso y el conocimiento técnico a las tradiciones y sentimientos. El método de estudio empieza a ser el de descripción-explicación. Se le adjudica al investigador social el presupuesto de ser neutral.

1.1. TEORÍAS QUE LEGITIMAN LAS PENAS Es importante advertir la imprecisión en que se incurre al referirse a las teorías legitimadoras de las penas. Para Luigi Ferrajoli existe una confusión cuando se presentan a las “teorías” como justificaciones, cuando éstas han de referirse a explicaciones. Por lo tanto, propone utilizar el concepto de “doctrinas de justificación” para referirse a las primeras. No obstante lo anterior, aunque comparto tal aclaración, seguiré utilizando el concepto de teorías, puesto que ha sido su denominación más común. Las teorías de los fines que pretenden legitimar las penas cumplen la función de analizar las finalidades que deben ser asignadas a las penas, “intentando justificar racionalmente su utilización por parte del derecho penal, en tanto que es necesario legitimar la acusación del mal que conlleva su imposición”23. Bajo esta óptica existen dos grandes variantes que justifican los fines de la pena: “las primeras atienden a la existencia de valores o verdades absolutas anteriores al hombre, como la justicia o la vigencia del derecho, razón por la cual se les conoce como teorías absolutas o retributivas; en tanto que las segundas fundamentan la legitimidad del castigo en su utilidad, prescindiendo de consideraciones trascendentes,

                                                                         23 POSADA, Ricardo. El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano: referido a la ley 599 de 2000. Medellín: Biblioteca Juríd ica Dike, Universidad Pontificia Bolivariana. p. 62.

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motivo por el cual se les denomina como teorías relativas o como teorías utilitaristas o simplemente preventivas”24.

1.1.1. Teorías Absolutas o Retributivas Estas teorías se fundamentan en la retribución a un mal causado por el delito a través de la pena; “se refieren, entonces, al delito como un suceso pasado que se debe castigar”25. Así mismo, esta concepción tiene dos variantes importantes: por un lado, la retribución ética y, por otro, la retribución jurídica.

Teoría de la retribución ética Esta concepción tiene un fundamento ético retributivo. “Asume como única razón válida para justificar la pena, la necesidad absoluta de castigo a quien lo merece personalmente por haber cometido un delito, haciendo mal uso de su libertad de voluntad o libre albedrío; por tanto, considera la pena como única retribución a la culpabilidad, de donde se desprende que la pena debe ser justa, esto es, proporcional a la gravedad del hecho”26. De lo anterior se desprenden dos conclusiones; por un lado, que debe existir una proporcionalidad entre el daño causado y el castigo; por otro, que la “imposición de la pena no procura ninguna utilidad, beneficio o fin posterior (…) ya que la dignidad del hombre, como principio fundamental, no admite su instrumentalización para el logro de fines sociales o estatales”27.

Teoría de la retribución jurídica Esta teoría fue expuesta por Hegel y se basa en que “el delito es la negación del derecho, que sólo debe ser replicado con otra negación que es la pena, para afirmar el derecho. En este sentido, la pena es la retribución racional del delito por la lesión al derecho y no un mal que se impone por otro mal anterior, puesto que bajo esta óptica sería expresión de la irracionalidad. Desde este punto de vista, la pena es la manifestación del mundo racional que funda las bases de la convivencia social. La pena no busca un fin especial, su objetivo es afirmar la vigencia del derecho cumpliendo un fin restablecedor o retributivo”28. Al igual

                                                                         24 Ibíd., p. 62. 25 Ibíd., p. 63. 26 Ibíd., p. 62. 27 Ibíd., p. 63. 28 Ibíd., p. 63. 

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que la teoría de la retribución moral, ésta coincide en que entre la pena y la entidad de la lesión jurídica causada por el delito debe existir una relación de igualdad o equivalencia.

1.1.2. Teorías relativas o utilitaristas. “Estas teorías encuentran la justificación de la pena en los resultados útiles o

positivos de su aplicación, dirigidos a la preservación de la convivencia social, mediante la prevención de delitos (…) estas doctrinas consideran al delito desde un punto de vista futuro y posible, a diferencia de las teorías retributivas, que lo consideran, desde una perspectiva pretérita, como un hecho que debe compensarse, retribuirse, (…) la pena, desde esta perspectiva, se adecua más a la idea de instrumento que a la de fin de intervención penal, es decir, para la consecución de los fines del Estado. Ahora bien, es importante resaltar que las teorías relativas o utilitaristas, reconocen la idea fundamental del papel maligno y represivo que tiene la pena. Sin embargo, justifican su aplicación dependiendo de si su maldad consubstancial es o no superior a la beneficiosa utilidad de su imposición sobre sus destinatarios o sobre la sociedad. Por lo tanto, la pena no esta justificada por sí misma, sino que depende de sus efectos útiles”.29

Enunciadas las características básicas que tiene la teoría relativa o utilitarista de la pena, pasemos a explicar brevemente cada uno de los grupos en que ésta se divide: 1. Prevención general positiva; 2. Prevención general negativa; 3. Prevención especial positiva; 4. Prevención especial negativa.

Prevención general negativa

“Esta tendencia se dirige a todos los miembros del conglomerado social, vinculando los efectos útiles de la prevención de los delitos futuros con la amenaza de la pena tipificada en la norma penal y su capacidad de intimidación, o con el ejemplo del castigo impuesto, buscando en primera instancia la protección de bienes jurídicos (…) la norma jurídico penal no sólo se concibe como una norma de valor, cuyo contenido se va internalizando en los procesos de socialización, sino, además, como una norma de determinación, es decir, un imperativo que pretende guiar mediante una función disuasiva la conducta de los ciudadanos, desde el momento mismo de la creación de la norma penal, y posteriormente en el

                                                                         29 Ibíd., p. 67.

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momento de la aplicación de tal norma, como la ratificación de la amenaza previa antes de la pena efectivamente impuesta”.30

Para Feuerbach, dicha teoría se basa en la coacción psicológica, la cual supone la existencia de un hombre racional, sensato, perfecto, “capacitado para valorar la amenaza de la pena y el perjuicio de la comisión del delito, que renuncia a delinquir en el momento en que conoce la norma”.31 Por el contrario, afirma Ferrajoli que, “la prevención, mediante la amenaza penal, al obedecer a criterios socio-políticos de reducción de la criminalidad, prevención de delitos e intimidación, puede generar lo que se ha denominado el terror penal, puesto que origina una intervención ilimitada y desproporcionada del derecho, bien en la creación de los delitos, bien en el aumento de las penas, al constatar que la amenaza existente no es suficiente para motivar la prevención de los delitos y, subsecuentemente, la reducción de la criminalidad”32.

Prevención General Positiva La postura preventiva de carácter positivo, puede subdividirse en dos clases: la fundamentadora y limitadora. Para Ricardo Posada, la corriente fundamentadora considera como única utilidad de la pena, que se enmarca dentro del derecho penal, garantizar la vigencia de las normas jurídicas que institucionalizan y estabilizan las expectativas sociales y sirven para orientar la conducta de los sujetos en la interacción social (…) la infracción de la norma constituye una alteración de la confianza de la comunidad en su validez o vigencia, y la pena es una respuesta frente a dicha violación, ejercida a costa de su infractor (…) la misión de la pena es, entonces, la conservación del derecho mediante la defensa del ordenamiento jurídico y la pacificación del ordenamiento social. La corriente limitadora, en cambio, parte de reconocer el derecho penal como medio de control social caracterizado por la formalización, es decir, por su vinculación a las normas jurídicas. Éstas no sólo describen los comportamientos desviados o les asignan consecuencias jurídicas sino que, además, regulan el ejercicio de la definición y el control de la desviación, limitando la intervención penal en atención a los derechos fundamentales del individuo sujeto a control.33

                                                                         30 Ibíd., p. 69. 31 Ibíd., p. 70. 32 Ibíd., p. 71. 33 Ibíd., p. 74.

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Teorías de la prevención especial La prevención especial se ubica dentro de la segunda tendencia de las teorías relativas o utilitaristas. Así pues, ella encuentra el fin de la pena en los efectos de ésta sobre el individuo desviado. Al igual que las anteriores, se subdivide en la prevención especial negativa y la prevención especial positiva, como más adelante entraremos a explicar. Por ahora, basta decir que fue el penalista Frank Von Liszt, quien elaboró un modelo de derecho penal “en el cual era necesario distinguir entre las diferentes clases de delincuentes: ocasionales, corregibles e incorregibles; además según la personalidad del desviado, signó a la pena el fin, resultando, en consecuencia, diferentes y alternativos fines, a saber: de intimidación individual, de enmienda o resocialización, y de neutralización o inocuización”.34 Bajo esta concepción, la retribución resultaría equivocada, toda vez que parte del presupuesto del delincuente como ser libre por naturaleza e igual a los demás, lo cual no es cierto para esta corriente. Todo lo contrario, ella califica al delincuente como un ser anormal que está predispuesto al delito, y por tanto, que no es libre ni igual a los demás.

Prevención especial negativa Para esta corriente “los delincuentes son antropológicamente inferiores y, por tanto, el fin del derecho penal es defender a la sociedad de estos individuos mediante la neutralización o inocuización del mismo, puesto que la eliminación del peligro que estos sujetos comportan es la única forma de prevenir futuros delitos. El fin de la pena es la prevención o comisión futura de delitos por parte del sujeto peligroso”.35

Prevención especial positiva Para esta corriente, es fundamental desarrollar una influencia inhibitoria del delito en el autor, mediante tres fases progresivas: intimidación, resocialización y aseguramiento. “En una primera instancia, se dirige a la prevención individual de delitos futuros a través de un enérgico llamado de advertencia para que se cumplan las normas. La pena, entonces, cumple una función intimidatoria de carácter individual. En un segundo momento, la pena debe cumplir un fin de resocialización, por medio de un complejo tratamiento especial adecuado a la personalidad del infractor, para el reforzamiento de los valores sociales y la inhibición de los impulsos psicológicos delictivos, es decir, mediante la resocialización se pretende que el autor del delito no vuelva a delinquir en el futuro. Y finalmente, si esto no

                                                                         34 Ibíd., p. 77. 35 Ibíd., p. 78.

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surte efectos, se presenta la reclusión del delincuente, con el fin de la protección del irrecuperable.”36

1.2. POSITIVISMO Y ASPIRACIONES CIENTIFISTAS EN LAS TEORÍAS INTRASISTEMICAS.

“Lo que antaño debía constituir la ef icacia practica de la teoría queda ahora sujeto a la prescripción

metodológica”

Jurgen Habermas.

El nacimiento de la pena privativa de libertad estuvo acompañado de diversos discursos que intentaron darle un componente racional al castigo. A este intento por racionalizar el castigo, se unió “la legitimidad que pretendió darle el pensamiento positivista al encontrar en la cárcel un perfecto laboratorio donde poner en práctica las experimentaciones derivadas del paradigma etiológico de la criminalidad”.37 Ya no se trataba de encontrar razones para justificar las penas, sino, más curioso aún, en tratar de darle legitimidad a su utilidad y permanencia. Esto servía de herramienta para demostrar la aplicabilidad a las ciencias sociales y humanas, los presupuestos básicos del positivismo científico. Por lo tanto, el objetivo central de éste acápite será el de explicar algunos planteamientos básicos del positivismo, para observar el contexto en que nacieron las teorías que legitiman los fines de las penas, así como, para establecer sus relaciones con la pena privativa de la libertad.

El Positivismo encuentra su fundamento en la idea de no admitir como científicamente válidos conocimientos diferentes a los que proceden de la experiencia; rechaza, por tanto, toda noción a priori y todo concepto universal y absoluto. La comprobación de hechos verificables es la única realidad científica; por lo tanto, la inducción y la experiencia son los métodos exclusivos de la ciencia. Para Augusto Comte “no hay en filosofía política orden y acuerdo posibles más que sujetando los fenómenos sociales, como todos los otros, a las invariables leyes naturales”38. De lo anterior se desprenden varias cosas. Por un lado, el positivismo cree en la posibilidad de estudiar los fenómenos sociales bajo la lógica de las ciencias naturales Por otro lado, el positivismo se articula en torno a la observación de fenómenos, naturales o sociales, pues es ella la que da cuenta de que todos estos están subordinados a leyes inmutables.

                                                                         36 Ibíd., p. 79. 37 RIVERA VEIRAS, Iñaki. Recorridos y posibles formas de la penalidad. Anthropos, 2005. p. 22. 38 AUGUSTE COMTE en RIVERA VEIRAS, Iñaki. Recorridos y Posibles formas de la Penalidad. Anthropos, 2005. p. 23.

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Resulta de lo anterior, que el método por excelencia del positivismo es aquél basado en la descripción-explicación de todos los fenómenos, incluyendo el delito, por medio de la ley de causalidad. Respecto a esto, Baratta señala lo siguiente: “la reacción contra el concepto abstracto de individuo conduce a la escuela positivista a afirmar la exigencia de una comprensión del delito que no se detenga en la tesis indemostrable de una causalidad espontánea por medio de una acto de libre voluntad, sino que se dirija a encontrar todo el complejo de las causas en la totalidad biológica y psicológica del individuo, y en la totalidad social en la que el individuo se inserta”39. Así, la criminología desde su nacimiento mantuvo una relación estrecha con el positivismo, centrando su atención “en el análisis de la personalidad de los infractores a la ley penal, buscando una explicación científica de la criminalidad”40.

La naciente criminología positivista creía en el comportamiento delictual como producto de una base patológica en el individuo, o del ambiente social que lo rodea, que lo impulsa a comportarse de esa manera. Todas estas ideas llevaron, inevitablemente, a que se establecieran causales específicas de la criminalidad. Por un lado, se decía que el carácter delictivo era de carácter biológico. Otros argumentaban que era de carácter psicológico y por último que era de carácter sociológico. Baratta señalaría, por tanto, que “el sistema penal se sustenta, pues, según la concepción de la escuela positiva, no tanto sobre el delito y sobre la clasificación de las acciones delictuosas, consideradas abstractamente y fuera de la personalidad del delincuente, sino más bien sobre el autor del delito, y sobre la clasificación tipológico de los autores”41.

El positivismo trató de analizar a los individuos y a las prácticas sociales bajo el método de las ciencias naturales. De este modo, creía que podría liberarse “de la conexión dogmática y de la enojosa influencia de los intereses naturales de la vida”42, y que en consecuencia podría describir metodológicamente a un universo conforme a la leyes, tal y como es. Así pues, al estructurarse la figura del investigador social liberado de los juicios de valor y forjado en el estudio de los hechos captados por medio de la observación, se creería en su neutralidad y por lo tanto en su confiabilidad.

En este orden de ideas, la criminología positivista llegó al extremo de creer que podía dar cuenta de razones científicas que explicaran la criminalidad. El saber criminológico ere así el ejemplo que señalaba el inicio de una época en la que el individuo se convierte en un objeto de investigación científica. Todos estos argumentos sirvieron al positivismo para concebir y justificar a las instituciones penitenciarias como perfectos laboratorios donde                                                                          39 ALESSANDRO BARRATA en RIVERA VEIRAS, Iñaki. Recorridos y Posibles formas de la Penalidad. Anthropos, 2005. p. 24. 40 RIVERA VEIRAS, Iñaki. Op. Cit. p. 24. 41 ALESSANDRO BARRATA en RIVERA VEIRAS, Iñaki. Recorridos y Posibles formas de la Penalidad. Anthropos, 2005. p. 25. 42 HABERMAS, Jurgen. Conocimiento e Interés, en Ciencia y Tecnología como Ideología. Editorial Tecnos. p. 163.

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poner a prueba todas sus hipótesis. En consecuencia se creó un nuevo sistema carcelario –progresivo-, el cual consistía en “la posibilidad del recluso de mejorar su situación penitenciaria e incluso obtener anticipadamente su libertad, si su conducta era juzgada favorablemente por las autoridades penitenciarias”43.

Fue por esta vía que se empezó a estructurar la idea de readaptación44. En la medida en que el positivismo criminológico adoptaba para las ciencias sociales los métodos de las ciencias naturales, éste consideraba posible propiciar también un saber científico entorno a la resocialización de los reclusos. Pero vale la pena preguntarse si existe un mejor fundamento, aparte del científico, para justificar este tipo de penas. Yo creo que el calificativo de verdad que se le imputa a la ciencia, es la mejor justificación, o excusa, para la pena privativa de la libertad, toda vez que tiene una presunción de veracidad, dado su supuesto carácter científico. En virtud de lo anterior, “el trabajo penitenciario comienza a perfilarse como el instrumento más idóneo para alcanzar la resocialización (…) esta resocialización ya no se deja al libre arbitro de un simple cuerpo de custodios penitenciarios. Su pretendido carácter de científico, propicia el nacimiento del tratamiento penitenciario para el cual deben prestar su apoyo la medicina, la psiquiatría y la recién aparecida psicología (…) la ideología de la resocialización a través del tratamiento emergía, como se ve, y desplegaría rápidamente todo su esplendor”45.

1.3. ANÁLISIS CRITICO DE LAS TEORÍAS QUE LEGITIMAN LAS PENAS

En esta sección haré un análisis crítico de las teorías que legitiman a las penas, anteriormente descritas y de la perspectiva positivista en que éstas se basan. Como afirma Jurgen Habermas: “el positivismo se ha impuesto también en las ciencias sociales, ya sea que estas obedezcan a las exigencias metódicas de una ciencia empírico-analítica el comportamiento o que se orienten por el patrón de las ciencias normativo-analíticas, que presuponen máximas de acción”46. Del mismo modo, sostiene Habermas que bajo el presupuesto de libertad de juicios de valor, el positivismo establece la distinción lógica “entre enunciados descriptivos y normativos, distinción que obliga a discriminar gramaticalmente los contenidos meramente emotivos respecto de los cognitivos”47.

                                                                         43 RIVERA VEIRAS, Iñaki. Op. Cit. p. 27 44 Según Sandoval Huertas la finalidad readaptadota de la cárcel es, a veces, confundida con expresiones similares tales como reinserción socia l, resocialización, reducción especial o rehabilitación social. Estos conceptos coinciden, por lo menos, en sugerir que el sentenciado adolece de una deficiencia en su adaptación social que deber ser subsanada. 45 RIVERA VEIRAS, Iñaki. Op. Cit., p. 27 46 HABERMAS, Jurgen. Op. Cit. p. 162. 47 Ibíd. Pág. 162

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Así, a partir de este planteamiento, Habermas esgrime las siguientes críticas: “el término libertad de valor nos recuerda ya que los postulados que con él se vinculan han dejado de identificarse con el sentido clásico de teoría. Escindir los valores respecto de los hechos significa contraponer al puro ser un abstracto deber. Los valores son el producto residual nominalista de una crítica, que ha durado siglos, a aquel enfático concepto del ente por el cual se orientó antaño exclusivamente la teoría. Ya el nombre, puesto filosóficamente en circulación por el neokantismo, de valores frente a los cuales la ciencia debe preservar neutralidad, niega el nexo en otro tiempo pretendido por la teoría”48. En otras palabras: hechos y valores no son excluyentes, todo lo contrario, es imposible desligarlos.

A la luz de lo anterior, la concepción que el positivismo tiene del investigador social como ser neutral, capaz de despojarse de los juicios de valor, es totalmente ingenua e idealista. Tal concepción equivale a desconocer todo el contexto social en que el investigador se desenvuelve. Por lo tanto, al clamar su neutralidad, lo único que el investigador social hace es esconder sus intereses. De este modo, es engañoso que éste se autoadjudique el haber descubierto (por medio de la observación) las reglas exactas con que los hombres se relacionan pues dichas verdades no existen o, por lo menos, no son tan invariables y predecibles como pretenden ser. Tales abstracciones no son ajenas a una subjetividad que mueve al investigador a actuar de cierta manera y no de otra.

En conclusión, se puede afirmar que el investigador social no se encuentra en capacidad de desligar sus juicios de valor de su observación de los hechos, es decir, que no puede captar los hechos tal y como son, sin que exista una incidencia valorativa sobre ellos. Como señala Habermas, tanto el conocimiento (facticidad), como los intereses (valoración), tienen una estrecha relación pues el puro ser era una relación entre hechos y valores, mas no una escisión entre los dos. De este modo, la búsqueda de neutralidad y objetividad del positivismo, cae en la ilusión de creer que es posible mantener distanciados el conocimiento del interés. Por lo tanto, “la teoría no quedaba instalada en la cultura por haber emancipado el conocimiento respecto del interés, sino, inversamente, por tener que agradecer al encubrimiento de su propio interés una fuerza pseudonormativa”49.

Aclarado lo anterior, mi crítica en contra de las teorías que legitiman a las penas, se dirige contra su pretensión de analizar la personalidad del delincuente como si éste fuera un objeto susceptible de análisis científico. Frente a lo anterior, pueden surgir varias preguntas: ¿cómo podemos hablar de penas legítimas, si éstas surgieron bajo una consigna positivista, que creía poder aplicar las leyes de las ciencias naturales a las sociales? ¿Será por esto que el fin resocializador de la pena no ha podido cumplirse? Pienso que el positivismo no logró su cometido de aplicar las leyes naturales a las ciencias sociales sencillamente porque las ciencias sociales operan bajo otro tipo de racionalidades. O dicho de otra forma, si el                                                                          48 Ibíd. Pág. 163. 49 Ibíd. Pág. 166.

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positivismo pudo aplicar las leyes naturales a las ciencias sociales, terminó por generar un cientifismo en ámbitos que requerán de fundamentos diferentes a la técnica o a la eficiencia. Así, las teorías positivistas que legitiman las penas, clasifican de manera arbitraria, bajo pretensiones de objetividad científica, a los individuos en incorregibles o corregibles, sanos o enfermos, precisamente con base en esa ambiciosa propuesta de creer que los individuos podían estudiarse bajo parámetros de las ciencias exactas, como si se tratase de fenómenos naturales.

Zaffaroni establece que “las teorías positivistas de la pena son falsas, puesto que la pena no es un bien para nadie ni un bien para la sociedad , es un hecho de los tantos que existen y que demuestran lo irracional de la realidad humana”50. En razón de lo anterior, al concebir a la pena como un instrumento que permite evitar el delito, se cae en el error de asumir que las relaciones sociales funcionan con tal exactitud, que logran responder a un código como el siguiente: te castigo, y esto servirá para evitar posteriores infracciones del mismo tipo. Lo que ocurre muchas veces es todo lo contrario, puesto que la gente sigue cometiendo los mismos delitos, generándose un círculo vicioso que produce el resultado de congestionar, cada vez más, las cárceles.

Por otro lado, siguiendo a Barrata, se puede cuestionar la falta de legitimación del Estado al pretender realizar una función pedagógica respecto del condenado, cuando tal función es concebida como manipulación de la persona sometida al tratamiento. Para él, la alternativa debe ser un concepto de resocialización que respete la autonomía ética del condenado, mediante un tratamiento penal, por regla general, no privativo de la libertad. Así pues, entramos en el campo de la resocialización. Siguiendo al autor en cuestión, debe existir una redefinición del concepto de resocialización. Por un lado, éste debe responder al ejercicio de una serie de derechos por parte del condenado, tales como el derecho a formas de instrucción y adiestramiento profesional, que compenesen su situación de desventaja social que probablemente contribuyó a que terminara en la cárcel. Sin embargo, deben tenerse en cuenta los obstáculos frente a los que me encuentro. Argumenta Barrata que la penología estadounidense, tal vez la más influyente en la adopción de políticas penales en las sociedades occidentales, ha dejado de lado el principio de resocialización, “renunciando a los aspectos humanitarios y garantistas que podrían ser recuperados al interior de dicho concepto. (…) la nueva penología estadounidense adopta concepciones antihumanitarias de la pena, como las correspondientes a la teoría de la prevención general y especial negativa considerando obsoletas las finalidades reintegradoras de la pena”51.

                                                                         50 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal: Parte General. Buenos Aires: Editorial Temis, 2006. p. 127 51 BARATTA, Alessandro. Reintegración Social del Detenido: Redefinición del concepto y elementos de operacionalización . En Martínez, Mauricio. La Pena: Galantismo y Democracia. A propósito de la reforma penal en curso. Bogotá: Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez C. Ltda., 1999. p. 73.

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Teniendo en cuenta las críticas anteriores al proyecto penal positivista, y dado que el nacimiento de la prisión respondió a una racionalización del castigo en los términos de dicho proyecto, junto a una búsqueda de eficacia tecnicista (que se manifestó en la penalización de una gran cantidad de conductas), es claro que se debe pensar la alternatividad a partir de unos fundamentos diferentes a los anteriores. Esto se hace aun más apremiante si se tiene en cuenta que la cárcel ni siquiera ha satisfecho las razones que justifican su existencia, y la de la sanción penal, esto es, la prevención de los delitos y de las venganzas privadas. Un acercamiento promisorio a una pena alternativa a la prisión, que no continué bajo los fundamentos que dan origen a ésta, es la despenalización, seguida de un proceso de desprisionalización.

Sin embargo, considero que antes de entrar a reflexionar sobre una posible alternativa a la prisión, es importante exponer las teorías “extrasistémicas”, pues son ellas las que conciben al castigo como una institución social. A diferencia de las teorías “intrasistémicas” que se concentran en justificar el castigo, aquellas tratan de explicarlo y criticarlo. A continuación expongo los trabajos de Max Weber, Emile Durkheim y Michael Foucault.

2. TEORÍAS EXTRASISTÉMICAS: ANÁLISIS HISTÓRICO-CRÍTICOS AL NACIMIENTO DE LA PRISIÓN

2.1. RACIONALIDAD DEL CASTIGO EN LA ILUSTARACIÓN.

“El Iluminismo soñó con poder organizar la cárcel con piedras transparentes como el cristal y, al no poder hacerlo de ese modo, la arquitectura panóptica intentó cumplir fallidamente aquel sueño”

Mari.

Alrededor de la segunda mitad del siglo XVI surgió en Europa, especialmente en Gran Bretaña, lo que se denominó como work-houses. Estas se caracterizaban por cumplir con la función “de adiestrar a la población marginal en la disciplina y oficio de los talleres que fueron instalándose en su interior, proletarizando a una mano de obra desocupada y convirtiendo a obreros aptos para el posterior trabajo en las nacientes fábricas”52 . Sin embargo, la idea de encerrar a los individuos no llegaría a su auge sino hasta finales del siglo XVIII, produciéndose así su paulatino desarrollo a lo largo de la Baja Edad Media y la lenta aparición de la Modernidad. Ahora bien, primero que todo, cabe resaltar que la opción del encierro surgió como una opción para responder a los problemas de enfermedades, disturbios y peligros asociados algunos individuos, mas no como una idea                                                                          52 MELOSSI Y PAVARINI, en RIVERA VEIRAS, Iñaki. Recorridos y Posibles formas de la Penalidad. Anthropos, 2005. p. 18.

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propia del Derecho Penal o de la Criminología para ejercer control social. En otros términos, floreció como práctica de segregación masiva de ciertos grupos de individuos, mas no como institución penal. En segundo lugar, tal proceso de segregación respondía a una lógica disciplinaria, a una nueva pedagogía de la subordinación del hombre por el hombre, “la cual se practicaba en nuevos lugares, externos al proyecto jurídico hegemónico”53. Sólo sería hasta la primera mitad del Siglo XIX, cuando aparecería la adopción del secuestro institucional como sanción penal por excelencia. Detengámonos, por tanto, a enumerar las razones principales por las cuales surgió la pena privativa de la libertad, o en otros términos, en enunciar los procesos que buscaban racionalizar ésta nueva forma de penalidad. Se trata de una breve enunciación para introducir al lector en la temática objeto de esta monografía, que más adelante se abordará en profundidad.

Experiencia Religiosa.

Algunos autores adjudican el nacimiento de la pena privativa de la libertad a la experiencia religiosa, toda vez que fueron precursores en la articulación de algunos modos de penitencia. Como lo asevera Tomás y Valiente, “puede afirmarse sin error, que fue el sistema penal penitenciario propio de la Inquisición, quien diseñó, con dos siglos de anticipación, auténticos regímenes penitenciarios, cláusulas de conmutaciones de penas capitales por privación de libertad, aislamientos celulares y pretensiones de enmienda del delito-pecado, como fórmulas penitenciales en el interior de celdas monacales que anunciaron métodos, más tarde secularizados y adoptados por los Códigos Penales”54.

Humanismo Clásico.

Ésta corriente de pensamiento rechazó el carácter público y sangriento de las penas y ejecu ciones penales del Antiguo Régimen, que se desarrollaban a través de los suplicios. Por tanto, concibe a la pena privativa de la libertad como un progreso en las formas de penalidad que se deben volver cada vez más justas y humanas. Sin embargo, dicha explicación ha sido interpretada como “eminentemente ideológica en el sentido de interpretar el nacimiento de la pena segregativa como un avance, como un progreso moral

                                                                         53 RIVERA VEIRAS, Iñaki. Op. Cit. p. 17. 54  TOMÁS  Y  VALIENTE  no  es  claro,  son  dos  personas? Uno?  Cuál  es  el  nombre?  Citar  con  precisión,  en RIVERA VEIRAS, Iñaki. Recorridos y Posibles formas de  la Penalidad. Anthropos Editorial, 2005. Pág. 19. 

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de la humanidad en comparación con épocas anteriores; la cárcel siempre será algo mejor que cualquier penalidad diversa”55.

Bentham y el Panóptico.

El nacimiento de prácticas segregacionistas fueron adoptadas legalmente a los sistemas penales. Así, pues, la idea del encierro propia de esta época encuentra un ejemplo arquetípico en la propuesta panopstista de Jeremy Bentham. Para este pensador, la concepción de un espacio cerrado apto para la vigilancia continua y minuciosa de sus habitantes podía ser útil para construir hospicios, fábricas, orfanatos, cárceles, etc. Incluso?, muchos han coincidido en interpretar al panoptismo, como “el diseño de un lugar externo, diverso del proyecto jurídico; un lugar donde puede ensayarse un poder desvinculado de los límites formales del Contrato, los cuales venían imponiéndose en la sociedad civil”56.

Discurso foucaultiano: la Disciplina.

Foucault recogerá algunos planteamientos del panoptismo, señalando que la forma-prisión preexiste a su utilización sistemática en las leyes penales. Así pues, para el autor, antes de que la ley definiera a la prisión como la institución penal por excelencia, esta ya se había constituido por fuera del aparato judicial. La forma general para volver a los individuos dóciles y útiles, “por medio de un trabajo preciso sobre su cuerpo, ha diseñado la institución-prisión, antes que la ley la definiera como la pena por excelencia (…) la apertura de la penalidad a unos mecanismos de coerciones, los cuales ya habían sido elaborados, en otra parte”57.

Perspectiva económico-estructural: Rushe y Kirchheimer. Estos autores, que posteriormente serían retomados por Melossi y Pavarini, desde una perspectiva marxista, llegan a la conclusión de que existe una conexión entre el surgimiento del modo capitalista de producción y el origen de la institución carcelaria moderna58. Así,

                                                                         55 RIVERA VEIRAS, ibid., Pág. 20. 56 Ibíd. Pág. 17.   57 Ibíd., p. 20. 58 MELOSSI Y PAVARINI, en RIVERA VEIRAS, Iñaki. Recorridos y Posibles formas de la Penalidad. Anthropos Editorial, 2005. p. 39.

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argumentan que la cárcel nunca hubiera surgido si no se hubieran dado las condiciones necesarias, es decir, que todas las formas de riqueza fueran reducidas a la forma más simple y abstracta del trabajo humano medido por el tiempo.

2.2. VISION DURKHEIMINIANA DE LA PENA: LECTURAS FUNCIONALISTAS

Para iniciar con la posición durkheiminiana de la pena, es importante establecer como argumento principal lo que Durkheim denomina como los orígenes de la solidaridad social, puesto que es allí donde residen “las condiciones fundamentales de la vida colectiva y la cohesión social”59. Durkheim afirma que la sociedad puede funcionar en la medida en que exista un marco compartido de significados y moralidades, pues tal circunstancia, es la que permite que se dé la cohesión social. A partir de lo anterior, establece una división entre distintos tipos de sociedades: por un lado, las sociedades primitivas, es decir, aquéllas en las que existe una escasa o nula división del trabajo, y por otro, las sociedades más desarrolladas, es decir, aquellas en los que se presenta diversos niveles en la división del trabajo.

Durkheim considera el castigo como una institución social pues es, en primera y última instancias, un asunto de moralidad y solidaridades sociales. “Los fuertes lazos de solidaridad moral son la condición que provoca el castigo y, a su vez, éste es el resultado de la reafirmación y el reforzamiento de esos mismos vínculos sociales”. 60 Lo anterior lleva a reorientar el papel decisivo que tiene la pena, ya que “esta no puede seguir siendo entendida en los términos mundanos de servir al control del crimen, o al cumplimiento de la legalidad o a la reclusión de los autores”61, sino que debe estar encaminada a castigar los delitos porque constituyen ofensas que violan seriamente la conciencia colectiva. En consecuencia, “la violación de los sentimientos y emociones sagradas que conforman la conciencia colectiva pueden desencadenar reacciones psicológicas que requieren castigo, venganza, etc.”62. Por lo tanto, la pena responde a una reacción de tipo emocional, producida por la profanación de valores considerados sagrados. De este modo, la diferencia entre sociedades primitivas y sociedades avanzadas, es que en las segundas, dicha venganza, está mejor organizada. En conclusión, “la esencia del castigo no es la racionalidad ni el control instrumental; su esencia es una emoción irracional, irreflexiva,

                                                                         59 VEIRAS, Iñaki. Op. Cit. p. 39. 60 GARLAND, David. Castigo y sociedad moderna. Un estudio de teoría social, Op. Cit. p. 45. 61 VEIRAS, Iñaki. Op. Cit. p. 40 62 Ibíd., p. 41.

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determinada por el sentido de lo sagrado y su profanación. La pasión se encuentra en el corazón del castigo”63.

Para Durkheim el castigo asume la doble tarea de expresar valores sociales, pero al mismo tiempo, de liberar energías anímicas. De esta forma, aunque el castigo haya tenido esta doble funcionalidad, no lo exime de sufrir transformaciones en su forma de aplicación. Éste se ha venido transformando toda vez que las sensibilidades de una sociedad empiezan a tornarse diferentes. Es por esto que surgen cambios en la intensidad del castigo y en la calidad del mismo. Según Durkheim, las funciones del castigo no tienen nada que ver con las funciones penales. Para él, el castigo hace referencia a una institución social. De esta forma, debe asegurar la cohesión social, reforzar el sentido de la autoridad, contribuir a la reproducción moral de la sociedad y ser un eficaz medio de disciplinamiento social.

Ahora bien, es importante resaltar la importancia de la teoría de Durkheim para el objeto de estudio. Básicamente, es imprescindible una visión sobre el castigo que no se limite simplemente a la función declarada de controlar el crimen, o de hacer cumplir la legalidad. Es más enriquecedor entender el castigo, y la prisión en particular, como una institución social, diferente de, aunque relacionada con el campo jurídico. Así, el castigo también puede concebirse desde una perspectiva sociológica que dé cuenta de la percepción que tienen los individuos, sobre éste. Esta postura es útil para superar un marco de análisis formalista, que cae en el error de apartarse de las percepciones y construcciones sociales sobre la punibilidad y las formas de castigo de ciertas actuaciones. Lo anterior ya que, si queremos pensar en la alternatividad, no sólo podemos exigir voluntad política, sino comprender las razones por las cuales los individuos afectados de una u otra forma por la violación de una norma penal exigen, vengativamente, castigos como la cárcel, con el fin de de ofrecer mejores argumentos para aplicar otro tipo de medidas.

2.3. EL PROYECTO DE LA MODERNIDAD: RACIONALIZACIÓN DEL SISTEMA PENAL SEGÚN MAX WEBER.

“En el terreno del derecho penal, el jurista profesional pierde por su parte su responsabilidad al abandonar crecientemente al psiquiatra la decisión de hechos delictivos especialmente graves, tarea que el racionalismo impone al mismo psiquiatra y que éste, valiéndose de los medios de la auténtica ciencia natural, en modo

alguno está en condiciones de realizar.”

Max Weber

                                                                         63 Ibíd., p. 41. 

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Max Weber es sin duda uno de los mayores analistas del sistema penal en lo referente a su parte organizacional. Cuando nos referimos al sistema organizacional, hacemos hincapié en todo lo que tiene que ver con su aspecto dinámico, es decir, a sus instancias de aplicación, como lo son las cárceles, los policías o los jueces. Del mismo modo, Weber centra su atención en los procesos de racionalización que se inspiraron en el proyecto de la Modernidad, puesto que reflejaban una profesionalización y burocratización del sistema penal. Partiendo de lo anterior, Weber hizo énfasis en el fenómeno de la disciplina, entendida esta como “una técnica para alcanzar el adiestramiento de los individuos con el fin de ajustarlos plenamente a las exigencias, herramientas y máquinas del mundo exterior (…) ella desempeñará un especial rol en el campo de la dominación burocrática”64. Weber estableció así una relación estrecha entre el concepto de disciplina y el funcionamiento del sistema burocrático. Para Weber –al igual que para Foucault- las prácticas de disciplina existían antes del advenimiento de la Modernidad. Sin embargo, y esto es lo más importante, tales prácticas comenzarían a ser parte de los procesos de racionalización, convirtiéndose en el fundamento para el desarrollo de un sistema de dominación, precisamente, burocrático.

En este orden de ideas, es claro que la transición entre lo que Weber llama el Antiguo Régimen a la Modernidad, produciría un cambio en las prácticas penales tradicionales que existían en el primero puesto que, con el advenimiento de la segunda, se transformarían en formas de acción racional. Es precisamente esta característica la que define los procesos de modernización de los cuales haría parte el sistema penal. Conforme a lo anterior, Garland, interpretando las teorías de Weber y de Foucault, afirma que “en el transcurso de este acontecer, la ciencia -incluidas las ciencias sociales- sustituía las creencias, el cálculo reemplazaba al compromiso y el conocimiento técnico a las tradiciones y sentimientos, convirtiéndose en los determinantes principales de la acción”65. Bajo estos presupuestos, y teniendo en cuenta que la Modernidad era concebida como un proceso de civilización, la comprensión que se tenía acerca del castigo también cambió rotundamente. Éste dejó de ser una práctica apasionada, cruel y moralizante para transformarse en un “proceso frío, desapasionado y profesionalizado”.66

Con base en los procesos de racionalización apenas descritos, Weber da cuenta del inicio de un proceso formalista que transforma al derecho penal. Tal proceso pretendía lograrse por medio de la codificación de las normas y principios que lo rigen y de la burocratización de las instituciones y prácticas penales. Por lo tanto, era necesaria asegurar un presupuesto económico que mantuviese todo el aparato penal, al igual que un gran número de personal de carrera. Además, dicho proceso exigía la existencia de una extensa red de organizaciones                                                                          64 MAX WEBER en RIVERA VEIRAS, Iñaki. Recorridos y posibles formas de la penalidad. Anthropos, 2005. p. 75. 65 GARLAND, David. La Cultural del Control: crimen y orden social en la sociedad contemporánea. Op. Cit. p. 66 Ibíd., p. 77.

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e instituciones, sustentadas por una gran cantidad de conocimientos técnicos. Por último, y de suma importancia, se requería un discurso donde las ciencias sociales –psicología, derecho, criminología- legitimasen las nuevas prácticas e instituciones. Una vez instaurada la sistematización del derecho, seguido de un proceso de burocratización del sistema penal, se produjeron consecuencias importantes. La primera de ellas consistió en que “el sistema penal se volvió receptor de grupos profesionales, como jueces, fiscales, abogados, peritos, carceleros, funcionarios de libertades vigiladas, médicos, criminólogos, psiquiatras, psicólogos, trabajadores sociales, entre otros; cada uno portador de sus intereses, jurisdicción, estructura, problemas específicos e ideologías”67. Bajo estas circunstancias, las iniciativas propuestas por cada uno de ellos, comenzarían, paulatinamente, a convertirse en rutinas administrativas.

Por otro lado, dicha profesionalización generó un manejo razonable y eficiente de un gran número de conductas consideradas transgresionesa la ley penal. Sin embargo, esto no hubiera sido posible sin la creación de un preciso lenguaje técnico y jurídico Tanto la criminología como los discursos correccionalistas y las ideologías penológicas “nacieron para adecuarse, legitimar y dar contenido a la maquinaria penal naciente: todo dejó de ser intuitivo para convertirse en científico. Los antiguos portadores de algún disturbio en el Antiguo Régimen, se convirtieron –con el advenimiento de la Modernidad- en perturbadores mentales, desviados sociales, disidentes políticos, delincuentes, sujetos peligrosos. Ello requiere, entonces, un comportamiento científico”68. En otras palabras, tanto los especialistas como los técnicos empezaron a ser los protagonistas del sistema punitivo moderno. Con ello se inauguraba la ideología de la racionalización.

En conclusión, es importante resaltar que Max Weber describe un proceso racionalizador, por el cual pasa el derecho penal. Las prácticas punitivas fueron así incluidas dentro de las aspiraciones técnicas de los especialistas. Bajo esta línea argumentativa, es indispensable referirse a Michel Foucault, puesto que será él quien analiza específicamente la prisión como forma de castigo por excelencia de la Modernidad. De igual forma, sus argumentos críticos sobre el uso de la prisión y las técnicas disciplinarias asociadas a ésta ofrecen las herramientas analíticas necesarias para distinguir las penas alternativas a la privativa de la libertad que se apartan de las lógicas carcelarias, de las que continúan con sus mismos lineamientos.

                                                                         67 RIVERA VEIRAS, Iñaki. Op. Cit., p. 79. 68 Ibíd., pág. 81.

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2.4. MICHEL FOUCAULT: DE LOS SUPLICIOS A LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD.

“A la expiación que causa estragos en el cuerpo debe suceder un castigo que actúe en profundidad sobre el corazón, el pensamiento, la voluntad, las disposiciones”

Michel Foucault.

Michel Foucault en su libro Vigilar y Castigar: Nacimiento de la Prisión presenta un análisis histórico del nacimiento de la prisión como forma de castigo por excelencia de la modernidad que a su vez establece técnicas disciplinarias que permean otras esferas de la vida social. Foucault enfatiza que el cambio en los métodos punitivos no responde a reglas de derecho, sino a técnicas específicas del campo más amplio de las relaciones de poder. A partir de esto, argumenta Foucault, por medio de técnicas disciplinarias, la pena deja de actuar sobre el cuerpo del condenado y pasa a actuar sobre su alma, sus voluntades y pasiones. Por otro lado, hace notar que el cambio del castigo corporal como tal, es decir de los suplicios, a una modulación de los castigos de acuerdo con las características y antecedentes de los individuos culpables, realmente no es una disminución de intensidad de la pena, sino simplemente un cambio en su objeto o una nueva tecnología de control, bajo el disfraz del humanismo: “ya no es el cuerpo [el que se castiga], es el alma (...) a la expiación que causa estragos en el cuerpo debe suceder un castigo que actúe en profundidad sobre el corazón, el pensamiento, la voluntad, las disposiciones”69.

A partir de lo anterior, las penas ya no estaban destinadas a sancionar la infracción, sino a construir y controlar al individuo, a neutralizar su estado peligroso, a modificar sus disposiciones delictuosas. Por lo tanto, cuando se llega a una etapa donde se modulan los castigos de acuerdo con las características de los individuos culpables, es decir, cuando se invoca el alma del delincuente en el tribunal, con tanto énfasis y tan grande aplicación científica, ello se hace “realmente para juzgarla, a ella al mismo tiempo que al delito, y para tomarla a cargo en el castigo”70. Con base en lo anterior, entraré a exponer los argumentos por medio de los cuales Foucault llega a su tesis central sobre la función de la prisión como forma de castigo de la Modernidad.

La vergüenza de castigar.

                                                                         69 FOUCAULT, Michel. Vigilar y Castigar: Nacimiento de la prisión . Buenos Aires: Siglo XXI Editores, 2004. p. 24. 70 Ibíd., p. 25.

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Foucault se da cuenta de la vergüenza que empieza a producir el hecho de castigar. El castigo deja de ser teatro puesto que la pena, bajo esta modalidad, lentamente empieza a perder su eficacia y su función de disuadir a la sociedad del delito. Los sentimientos de compasión que despertaba en el público el padecimiento de un individuo al soportar el suplicio, terminaban por convertir al delincuente en víctima y al verdugo en delincuente. Por otro lado, como forma de retribución por un delito cometido, el suplicio como forma de castigo empezó a ser visto en el mismo nivel de la violación: en vez de ejercer una función que se contrapusiera a ésta, es decir, en vez de manifestarse como reprobación y rechazo del delito cometido, terminó convirtiéndose en algo peor que éste por su crueldad y salvajismo. Bien lo dijo Foucault, “la ejecución pública se percibe ahora como un foco en el que se reanima la violencia”71; o en palabras de Beccaria “(…) la pena de muerte viene a ser para la mayor parte, un espectáculo y, para algunos, objeto de compasión con mezcla de asco; ambos sentimientos ocupan más el ánimo de los espectadores, que el saludable terror que la ley pretende inspirar”72.

De este modo, por la vergüenza que comienza a producir el castigo como espectáculo público, y por el riesgo que se corre de que el supliciado ya no sea objeto de repugnancia sino de compasión y admiración, la ejecución de la pena acaba por convertirse en la parte más oculta del proceso penal; con toda razón dirá Foucault que es grotesco ser digno de castigo, pero poco glorioso castigar. Ya no es la intensidad visible la que aleja del delito; ahora es la certidumbre de ser castigado. Ahora lo que se muestra al público son los debates y la sentencia, pues son ellos los que marcan al delincuente con un signo negativo, pero “la ejecución misma es como una vergüenza suplementaria que a la justicia le avergüenza imponer al condenado; mantiénese, pues, a distancia, tendiendo siempre a conferirla a otros, y bajo secreto”.73

La extinción de la suspensión de la libertad.

Por otro lado, la prisión como nueva forma de castigo se traduce en el relajamiento de la acción punitiva sobre el cuerpo del delincuente. Foucault, resaltará que se buscaba herir en él algo que no es el cuerpo mismo. La relación que ahora se produce entre castigo y cuerpo es diferente a la de los suplicios, pero ello no significa que haya desaparecido; si no, ¿cómo explicar la prisión, la reclusión, los trabajos forzados, como castigos ajenos al cuerpo? No existe duda de que la pena ha dejado de estar centrada en el suplicio del cuerpo. Ahora, su objeto principal es la pérdida de un bien o de un derecho. “El cuerpo se

                                                                         71 Ibíd., p. 16. 72 BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Bogotá: Editorial Temis S.A, 2003. p. 43. 73 FOUCAULT, Michel. Op. Cit., p. 17.

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encuentra aquí en situación de instrumento o de intermediario; si se interviene sobre él encerrándolo o haciéndolo trabajar, es para privar al individuo de una libertad considerada a la vez como un derecho y un bien”74. En otras palabras, el castigo ya no se enfoca en el castigo corporal sino en una economía de los derechos suspendidos. Lo que se busca es suspender el derecho a la libertad, por medio de la prisión, mas no extinguirlo por medio del suplicio, con lo cual se logra una forma más eficaz de control social. Por lo tanto, “un ejército entero de técnicos ha venido a relevar al verdugo, anatomista inmediato del sufrimiento: los vigilantes, los médicos, los capellanes, los psiquiatras, los psicólogos, los educadores”75. Así, cabe preguntarse, en palabras de Patrick Baert, “hasta qué punto las ciencias sociales emergentes y la psiquiatría, aunque disfrazadas de fuerzas liberadoras fueron esenciales para el desarrollo de nuevas formas de control social más eficientes”.76

El control de las voluntades. Ejercicio sobre el alma.

Ahora bien, si ya no es el cuerpo físico lo que se castiga, ¿sobre qué debe incidir la pena, dónde debe morder el derecho penal para ejercer control social? Sin duda, esta es una pregunta imprescindible para poder abordar el cambio de racionalidad en la pena. Dado que el objetivo modernista es una nueva estrategia de control social, que logre llegar a ser tan eficaz, como en algún momento lo fueron los suplicios, qué mejor que controlar de manera económica y productiva las voluntades y pasiones del hombre? ¿Qué mejor que ejercer control sobre su alma misma? “A la expiación que causa estragos en el cuerpo debe suceder un castigo que actúe en profundidad sobre el corazón, el pensamiento, la voluntad, las disposiciones”77. He aquí un cambio importante: no se trata de una disminución de la pena, sino de un cambio en su objeto o, más desalentador aun, una nueva tecnología de control, disfrazada de humanismo. Ahora ya no se castiga con base en la naturaleza de los delitos, sino con base en los rasgos e historia del condenado; “se siguen juzgando efectivamente objetos jurídicos definidos por el Código, pero se juzga a la vez pasiones, instintos, anomalías, achaques, inadaptaciones, efectos de medio o de herencia; se castiga las agresiones, pero a través de ellas las agresividades; las violaciones, pero a la vez, las perversiones; los asesinatos que son también pulsiones y deseos”78. Se juzgan y tratan aspectos que jurídicamente son incodificables: “el conocimiento del delincuente, la apreciación que se hace de él, lo que puede saberse acerca de las relaciones entre él, su pasado y su delito, lo que se puede esperar de él para el futuro”79. En conclusión, la pena ya                                                                          74 Ibíd., p. 18. 75 Ibíd., p. 19. 76 BAERT, Parick, La teoría social en el siglo XX. Madrid: Alianza Editorial. 2001. Pág. 150 77 FOUCAULT, Michel. Op. Cit. Pág. 24. 78 Ibíd. Pág. 25. 79 Ibíd. Pág. 25. 

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no está diseñada para sancionar la infracción, sino para controlar y transformar al individuo, neutralizando así su estado peligroso, modificando sus disposiciones delictuosas. En el “humanismo” de los tribunales, al invocar el alma con la preocupación de entenderla para cambiarla, se esconde la intención de juzgarla, al mismo tiempo que al delito.

Es importante resaltar la visión crítica que Foucault tiene sobre el examen pericial psiquiátrico, como también al discurso de la criminología80, puesto que ambos terminan por ubicar las infracciones dentro del plano de objetos susceptibles de análisis científico, lo cual propicia a los mecanismos del castigo legal “un asidero justificable no ya simplemente sobre las infracciones, sino sobre los individuos; no ya sobre lo que han hecho, sino sobre lo que son, serán y pueden ser”.81 Al juzgar, no a los delitos sino el alma de los delincuentes, los jueces se desprenden de la definición y ejecución del castigo, las cuales son entregadas a expertos técnicos quienes actúan por medio de “todo un conjunto de juicios apreciativos, diagnósticos, pronósticos, normativos, referentes al individuo delincuente” los cuales “han venido a alojarse en el armazón del juicio penal”82. Bajo esta idea, la decisión de castigar va de la mano con una apreciación de anormalidad y una prescripción técnica para una normalización posible.

Teniendo en cuenta lo anterior pienso que se debe pensar la alternatividad a partir de unos fundamentos que partan por reconocer el castigo como una verdadera institución social. Esto se hace aun más apremiante si se tiene en cuenta que la cárcel ni siquiera ha satisfecho las razones que justifican su existencia, y la de la sanción penal, esto es, la prevención de los delitos y de las venganzas privadas. Un acercamiento promisorio a una pena alternativa a la prisión, que no continué bajo los fundamentos que dieron origen a ésta, es la despenalización, seguida de un proceso de desprisionalización.

2.5. LA DESPENALIZACION.

Para Ferrajoli el proceso de despenalización responde a la pregunta sobre qué castigar. Así, argumenta que “una despenalización seria debería (…) apuntar, antes que a la reducción de la tutela penal sólo para los bienes que consideramos fundamentales, a la reducción de la esfera de los bienes que nos podemos permitir considerar fundamentales sólo a las ofensas, que realistamente, consideramos pueden ser juzgadas decentemente por nuestro sistema                                                                          80  El  diccionario  de  la  Real  Academia  Española,  la  defina  como  la  “Ciencia  social  que  estudia  las  causas y circunstancias de  los distintos  delitos, la personalidad  de  los delincuentes  y el tratamiento  adecuado para su  represión”.  81 Ibíd. Pág. 26. 82 Ibíd. Pág. 26. 

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judicial, aunque reforzado en sus medios y estructuras. En esta perspectiva serían despenalizados, además de los innumerables delitos bagatelares, todas las contravenciones y todos los hechos castigados con penas pecuniarias, salvo que se considere por su gravedad necesario castigarlos más seriamente como delitos de peligro”83. Para el profesor Jaime Miguel París, “la despenalización es un movimiento consistente en la conversión de determinadas infracciones penales en infracciones administrativas cuando se considera que el ataque al ordenamiento jurídico, que presuponen dichas infracciones, no tiene una relevancia tal como para justificar la adopción de una medida penal”84.

Bajo estas concepciones, surge la pregunta de cuáles son las razones fundamentales que auspician el movimiento despenalizador. Uno de los motivos principales es “la hipertrofia del Derecho Penal; es más, es esta hipertrofia la que se puede considerar base y fundamento de todas las razones justificativas del proceso despenalizador”85. Otro de los motivos principales tiene que ver con el carácter de extrema o más bien ultima? ratio que se le ha atribuido al Derecho Penal. Para el autor el Derecho Penal tiene la función de la consecución de la paz social. Sin embargo, no lo hace en todos los ámbitos del ordenamiento jurídico sino que se encarga de proteger solamente determinados valores; en concreto, aquellos valores que son considerados por la sociedad como los más relevantes. El derecho penal no protege a estos valores más relevantes de cualquier ataque que pudieran sufrir, sino sólo de aquéllos que se presenten como los más intolerables. Es por ello que el Derecho Penal “presenta el carácter fragmentario, porque no sanciona todas las conductas lesivas de bines jurídicos sino solo las modalidades de ataques más peligrosos”86.

Podemos concluir entonces que el Derecho Penal constituye una exigencia ética dirigida al legislador; exigencia de la cual éste abusa cuando, antes de acudir a otros medios jurídicos menos duros, recurre a la sanción criminal para tipificar más conductas de las que se puede castigar, lo que da lugar a una criticable hipertrofia penal; hipertrofia que se constituye en el motivo principal para despenalizar87.

2.6. LA DESPRISIONALIZACIÓN.

Como se ha establecido a lo largo de esta monografía, “la cárcel ha sido una institución iliberal, desigual, atípica, al menos en parte, extralegal y extrajudicial, lesiva de la dignidad

                                                                         83 FERRAJOLI, Luigi. La pena en una sociedad democrática. En Martínez, Mauricio. La Pena: Garantismo y Democracia. A propósito de la reforma penal en curso, Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá D.C., 1999. p. 23. 84 PARÍS, Jaime Miguel. El proceso despenalizador. Valencia: Universidad de Valencia, 1983. p. 7. 85 Ibíd., p. 35. 86 Ibíd., p. 46. 87 Ibíd., p. 47.

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de la persona, penosa e inútilmente aflictiva”88. Del mismo modo, ésta “produce un costo de sufrimientos no compensado por ventajas apreciables para ninguno”. Por ello resulta justificable, desde una perspectiva a largo plazo, su superación. Ferrajoli propone un camino para lograr esto: “se hace necesario, a corto plazo, su drástica reducción, a través, por un lado, de la restricción de su duración, y por otro, de la disminución de sus posibilidades de aplicación, sustituyéndola en muchos casos por medio de un amplio abanico de penas, aunque limitativas de la libertad pero no segregativas”89. Así, un camino plausible para adelantar el proceso de desprisionalización es la limitación de la prisión sólo para los delitos más graves.

3. ACERCAMIENTO A LA SITUACIÓN EN COLOMBIA.

3.1. DERECHO PENAL Y ESTADO SOCIAL DE DERECHO.

Como es bien sabido, el Estado moderno se ha concebido como una organización compuesta por elementos de carácter jurídico, político y social, “que pretende garantizar y promover los derechos fundamentales de los asociados, lograr el desarrollo comunitario y además, conservar y mantener los pilares básicos de su organización”90. El Estado cuenta con una gran variedad de formas de control social, entre ellas el orden jurídico como herramienta de organización social, motivación y coerción. Dentro del orden jurídico se encuentra el derecho penal como “un instrumento de reacción frente a las conductas que atentan contra los bines jurídicos considerados vitales para la convivencia social, y que por ello han sido definidos como delitos”91. No obstante lo anterior, el derecho penal “no es el más importante de dichos instrumentos, ya que junto a él operan otros mecanismos formales e informales, que buscan propósitos similares y que, de la misma manera, asignan a la sanción el carácter de medio dirigido al logro de esos cometidos”92. La pena, al ser la manifestación concreta y más importante del derecho penal y uno de los instrumentos de control más enérgicos con los que cuenta el Estado, debe adecuarse a la forma de Estado consagrada en la Constitución. De esta forma, “la decisión político-criminal básica, a saber, la de qué función se atribuye a la pena, no sólo puede entenderse adoptada por las leyes ordinarias, sino obligada por la Constitución”93. Por lo tanto, resulta fundamental analizar las características del Estado social de derecho consagrado en la Constitución

                                                                         88 FERRAJOLI, Luigi. Op. Cit., p. 26. 89 Ibíd., p. 26. 90 POSADA, Ricardo. Op. Cit., p. 39. 91 Ibíd., p. 40. 92 Ibíd., p. 40. 93 MIR PUIG, Santiago. El derecho penal en el estado social y democrático de derecho. Barcelona: Arial, 1994. p. 30.

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colombiana, puesto que ello nos permitirá entender su relación con la intervención penal y sus finalidades.

La Constitución Política establece, en su artículo 1, que Colombia es un Estado social de derecho, fundamento filosófico, jurídico y político del orden estatal, así como del ejercicio de todos sus poderes. Lo anterior implica que se le impone al Estado la obligación negativa de no lesionar la esfera individual, y la obligación positiva de contribuir al logro efectivo de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos. Por lo tanto, toda actividad estatal, y particularmente el ordenamiento jurídico, deben orientarse a la protección efectiva de los derechos fundamentales del individuo como miembro de la sociedad, de la sociedad como ente colectivo y del Estado como organización al servicio del hombre. Lo anterior significa que el Estado sólo debe intervenir en los casos donde sea realmente necesaria su tutela94.

Teniendo en cuenta lo anterior, “la utilización del derecho penal por parte del Estado implica el ejercicio del ius puniendi, que, como tal, es una potestad irrenunciable e indelegable cuyo titular es el Estado, que en ejercicio del poder público delegado a él por virtud de la soberanía popular, debe seleccionar como hechos punibles, mediante la consagración de tipos penales, aquellas conductas que atenten o lesionan gravemente las condiciones básicas o fundamentales para la convivencia social”95. Esta facultad del Estado para ejercer la violencia a través de la pena se encuentra justificada siempre y cuando esté orientada a defender y materializar el modelo del estado social de derecho. Es por esto que “la intervención penal no es ilimitada, por el contrario el legislador sólo puede y debe denotar conductas en tipos penales, cuando su consagración normativa no se encuentre prohibida por la Constitución o no desconozca los principios derivados de la misma; siempre y cuando actué bajo los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En igual sentido, la administración de justicia y el ejecutivo solo puede aplicar y ejecutar el derecho penal bajo la perspectiva de uso racional, razonable y proporcionado del poder punitivo”96.

Una vez establecidas las características fundamentales del Estado democrático de derecho, en relación con los límites a la intervención penal sobre la sociedad, se puede afirmar que en Colombia existe el escenario constitucional idóneo para hablar de penas alternativas a la prisión. Primero porque las penas establecidas para ciertos delitos en el ordenamiento penal colombiano son desproporcionadas, y excesivamente punitivas, frente al bien jurídico protegido. Esto podría solucionarse bajo la propuesta de Ferrajoli de la desprisionalización, es decir, reducir al máximo la duración de la pena privativa de la libertad y el uso mismo de la prisión como forma de castigo. Por otro lado, siguiendo la tesis de la despenalización, se puede afirmar que existen varios delitos que podrían ser sancionados por vía administrativa. No obstante lo anterior, es imprescindible mostrar lo

                                                                         94 POPSADA, Ricardo. Op. Cit., p. 53. 95 Ibíd., p. 56. 96 Ibíd. Pág. 57

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que ocurre en la práctica, puesto que ella va en contra vía de lo anteriormente expuesto. La democracia en Colombia ha sido entendida por muchas personas, como la simple voluntad de las mayorías. Así pues, si entendemos el castigo bajo una visión durkheimniana, donde la retribución del mal causado responde a sentimientos de venganza por parte de la sociedad, puede ocurrir que ésta clame por la imposición de la pena privativa de la libertad frente a delitos que no la requieren. Ejemplo de lo anterior ha sido la propuesta para que el robo de autos no sea excarcelable, dada la ocurrencia frecuente de este delito. Algo similar ocurre con diversos tipos de delitos. La respuesta habitual tanto de políticos como de la ciudadanía frente a su ocurrencia, y su magnificación por parte de los medios de comunicación, es pedir más cárcel y por periodos más largos de tiempo. La propuesta que actualmente cursa en el Congreso para convocar a un referendo con el fin de establecer la cadena perpetua para violadores de menores de edad, es un ejemplo claro de ello. Así, el contexto político y social actual dificulta enormemente hablar de despenalización y desprisionalización, a pesar de que exista el marco constitucional para hacerlo. Dadas estas circunstancias, cobran valor las tesis expuestas a lo largo de esta monografía, puesto que demuestran que la prisión, como la justificación de las penas, responden a discursos de eficiencia y de respuestas fáciles y rápidas, posiblemente populares en términos electorales, mas no a una concepción que se tome en serio los derechos fundamentales y el marco constitucional vigente.

3.2. LA VOLUNTAD DE LAS MAYORÍAS EN COLOMBIA FRENTE A LA PENA CARCELARIA.

Luigi Ferrajoli expone este tema con bastante claridad, por lo cual, desarrollaré mi argumentación con base en sus planteamientos. Básicamente, argumenta el autor, la relación entre Derecho Penal y democracia debe partir del presupuesto de que el primero sirva como restricción, es decir que exprese los límites de una democracia política, entendida como “la expresión en el sentido de poder y voluntad del pueblo, y por tanto de la mayoría”97, y no que se supedite a esta concepción. De este modo, si entendiéramos simplistamente que el Derecho Penal debe responder a la voluntad de las mayorías, podríamos caer en formas de derecho penal máximo, o sea, de un máximo represivo, privado de límites y garantías. Ferrajoli argumenta lo anterior bajo dos presupuestos: 1. El punto de vista de las mayorías puede levar a concebir el derecho penal como un instrumento de defensa social; es decir, de prevención de los delitos y por tanto de defensa de las mayorías no desviadas frente a los atentados a la seguridad provenientes de la minorías desviadas; 2. La desviación provoca siempre la movilización de la mayoría, que se

                                                                         97 FERRAJOLI, Luigi. Op. Cit., p. 16

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asume ella misma como no desviada, contra la minoría de los desviados, percibidos por ella como diversos y fuente de diversos peligros.

En este escenario, puede afirmarse que en Colombia ocurre algo similar, toda vez que la concepción de la defensa social ha servido como pilar de un discurso de seguridad “democrática”, el cual ha terminado por ejercer un terrorismo del derecho penal. Sin embargo, esto no debe ser algo que se acepte como una realidad inmodificable. Todo lo contrario, también podemos hablar de una democracia garantista y pluralista, respetuosa de las minorías, que tenga que ver “no con quién está habilitado para decidir, sino con lo que no es legítimo decidir por ninguna mayoría, ni siquiera por unanimidad”98. El Estado social de derecho plasmado en la Constitución nos provee de las herramientas necesarias para evitar caer en una democracia que se limite a la voluntad de las mayorías; poseemos las herramientas constitucionales para prohibir reformas que versen sobre la aplicación de la pena privativa de la libertad sobre delitos que no la ameritan, puesto que hay cosas que no deben ser decididas por la voluntad de las mayorías, sin tener en cuenta los derechos de quienes son afectados por ésta.

En este contexto, vale la pena recordar el significado que Ferrajoli le ha dado a la democracia constitucional y, a partir de éste, a los límites del poder punitivo. Para él, la democracia debe forjarse en “la igualdad de los ciudadanos –desviados o no desviados- y la garantía de sus derechos fundamentales, primero entre todos la vida y la libertad personal, pues no puede existir voluntad de las mayorías, ni interés general, ni bien común o público, frente a los cuales ellos puedan ser sacrificados”99. Ello muestra la necesidad de que en Colombia exista un límite punitivo que siga los parámetros propios de una democracia constitucional. El Estado tiene el deber constitucional de establecer un Derecho Penal proporcional, es decir “que logre ser instrumento de defensa y garantía de todos: de la mayoría no desviada, pero también de la minoría desviada; que por ello se configure como derecho penal mínimo, o sea, como técnica de minimización de la violencia en la sociedad: de la violencia de los delitos, pero también de las reacciones a ellos; que en suma él cumpla un doble objetivo: no sólo la prevención y minimización de los delitos, sino también de las prevenciones de las reacciones informales a los delitos y la minimización de las penas”100. Es importante resaltar que en esta línea argumentativa no caben ni las doctrinas retribucionistas de la pena, ni las doctrinas utilitaristas de la prevención o la defensa social. En el primer caso porque el establecimiento del castigo como única respuesta al delito obedece a una concepción vengativa del derecho penal, y en la segunda, porque solo atendería a la utilidad de la mayoría no desviada, desconociendo los derechos de los individuos que se ven sacrificados por el interés general.

                                                                         98 Ibíd., p. 17. 99 Ibíd., p. 17. 100 Ibíd., p. 18.

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Con base en lo anterior, podemos concluir con los siguientes argumentos: los planteamientos de Ferrajoli son aplicables a Colombia pues responden a un modelo de democracia constitucional, como la establecida en la Carta Política colombiana. Aunque este modelo penal no se observe en la práctica, estamos en la obligación de hacer valer los preceptos constitucionales, toda vez que son el fundamento político, filosófico y jurídico de nuestra sociedad. Por otro lado, debemos recordar que aunque el discurso y las políticas penales predominantes sostengan que el sistema penal punitivo es el medio más eficaz y económico para mantener la cohesión social, esto en realidad no ocurre. El sistema penal y penitenciario es altamente ineficaz (por lo menos con respecto a los objetivos planteados por el discurso jurídico y político imperante).

Aunque la mayoría electoral auspicie y exija castigos contundentes frente a una gama cada vez más amplia de conductas, sin hacer distinciones entre éstas y sin ponderar su magnitud, es claro que debemos, en primer lugar, apartarnos de este discurso eficientista pues es iluso creer que encarcelando cada vez más delincuentes se generará una conciencia colectiva sobre la importancia de no violar la ley. Segundo, por la sistemática violación de los derechos fundamentales de quienes sufren el rigor de la ley y las instituciones penales, con la excusa de que se están protegiendo los derechos de la mayoría. Tercero, porque el Derecho Penal debe servir de límite, y no de instrumento de los excesos de las mayorías. En este orden de ideas, y una vez aclarada la relación entre Derecho Penal y Estado Social de Derecho, es necesario rescatar la importancia y la necesidad de aplicar penas alternativas a la prisión, como la despenalización y la desprisionalización. Pero para lograr esto, primero se debe poner en evidencia el eficientismo que caracteriza al sistema y discurso penal colombianos101. De lo contrario estaremos cada vez más lejos de la alternatividad y más sumergidos en la lógica de la prisión.

                                                                         101 Según la Corte y los diferentes intervinientes en el proceso, la política criminal en Colombia ha estado orientada al eficientismo y al uso excesivo de la pena privativa de la libertad (Sentencia T-153 de 1998)

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4. CONCLUSIONES.

Esta monografía expuso diversas teorías que explican, critican y tratan de legitimar nacimiento y consolidación de la prisión como castigo por excelencia de prácticamente todos los sistemas penales de los Estados modernos. De las discusiones arriba planteadas se pueden destacar los siguientes puntos: ante todo, la importancia de mantener unidas tanto la teoría como la práctica, dado que esta perspectiva nos brinda soluciones más reflexivas. Así, a partir de la lectura de autores como Durkheim, Weber y Foucault, quienes hacen complejos análisis sociales, económicos, culturales y políticos del castigo en la sociedad moderna, encontramos las razones por las cuales surgió y se consolidó la prisión como el castigo penal por excelencia. Las causas principales de este suceso fueron básicamente la búsqueda por racionalizar las esferas sociales, donde se incluían los castigos. De este modo, encontramos que la cárcel responde a un discurso científico y eficientista, donde lo importante son los resultados fácticos y a corto plazo. También se destacó cómo las teorías que legitiman las penas representan varias imprecisiones y debilidades, toda vez que nacieron bajo un concepto positivista, que, en nuestro concepto, no respondía a las necesidades y características de las sociedades.

Con base en las discusiones anteriores, traté de demostrar que debe darse un paso previo para poder pensar con seriedad, y posibilidades de éxito, en la aplicación de una alternatividad penal sujeta a los principios fundamentales que exige un estado social de derecho como el colombiano. Por lo tanto, el discurso y práctica de la alternatividad deben dejar a un lado la lógica cientifista y disciplinadora pues, de lo contrario, no se construirán verdaderas alternativas, sino nuevas modalidades de prisión. Siguiendo a Ferrajoli y a Zaffaroni, puede decirse que los procesos de despenalización y desprisionalización son una buena solución o propuesta alternativa a la cárcel, toda vez que se ajustan a los parámetros de una democracia constitucional y superan las lógicas carcelarias.

Por último, me referí brevemente al caso colombiano y sostuve que tenemos las herramientas jurídicas necesarias para aplicar la alternatividad propuesta. Sin embargo, aunque existen dichas herramientas, falta voluntad política y ciudadana para hacerla realidad, toda vez que, como muchas otras sociedades contemporáneas, estamos presos de un discurso de seguridad democrática que esconde sentimientos de venganza y exclusión contra quienes, por diversas razones y circunstancias, infringen la ley. Por lo tanto, la cuestión de la alternatividad acá planteada no se limita a plantear propuestas; también hace referencia a la necesidad de cambiar nuestra forma de pensar para transformar la voluntad política y ciudadana y conciliarla con los postulados de un Estado democrático y respetuoso de los derechos de todos.

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