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Análisis jurídico de la admisibilidad probatoria de una videograbación en el proceso penal. El caso del envenenamiento de perros en Bogotá, bajo una teoría garantista. Camilo Andrés Mora Acosta RESUMEN En el siguiente trabajo investigativo se pretende analizar una situación fáctica en la que se evidencia la incertidumbre jurídica que existe en torno al uso de una videograbación, hecha por un tercero particular, en la que se aprecia la comisión de una conducta delictiva en un espacio público, por la afectación que se puede generar al derecho a la intimidad de la persona implicada. De esta situación se van a estudiar los elementos teóricos que se desprenden en aras de formular un análisis que facilite la solución del caso planteado. PALABRAS CLAVE Derecho a la intimidad, interés general, garantismo penal, garantismo mesurado, derecho probatorio, exclusión de un material probatorio, debido proceso, derecho de los animales, videograbaciones hechas por particulares y prueba ilícita. SUMARIO Introducción. 1. “El punto de partida: Los Derechos de los animales y su relación con la Ley de protección animal”. 2. El debido proceso, la prueba ilícita y el derecho a la intimidad conceptos aparentemente muy claros y de fácil aplicación. 2.1. Prueba ilegal e ilícita y la regla de exclusión, instituciones rígidas. 3. El derecho a la intimidad en un espacio público, un tema no tan claro. 3.1. Niveles y alcance del derecho a la intimidad. 3.2. Limitación al derecho a la intimidad. 3.3. ¿Por qué una videograbación hecha por un tercero particular afecta el debido proceso de una persona sindicada en la comisión de un delito? Bajo el limitado análisis de la Corte Constitucional. 4. Caso España un paso más adelante. 5. “Garantismo mesurado”. 6. Modelo de solución correcta. 6.1. Graduación a un garantismo mesurado en la situación específica. 6.2. Análisis aplicado. 6.3. Proporcionalidad de la medida. 7. Conclusiones. Introducción La situación que se va a manejar a lo largo del trabajo es la siguiente: En Bogotá se han presentado varios casos de envenenamiento de perros en los parques de la ciudad. Generalmente, las modalidades más utilizadas es dejar trozos de carne o pollo crudo junto con veneno para ratas, o sustancias químicas. Naturalmente, los perros al consumir esto, o entrar en contacto con estas sustancias, pueden morir o sufrir graves daños en su salud.

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Dentro de los casos más actuales se encuentran el envenenamiento y muerte de 6 perros ocurridos entre el viernes 14 de julio al martes 18 de 2017 en el parque el Virrey en la ciudad de Bogotá. El dictamen veterinario determino que había inhalado una sustancia venenosa que genera vómitos y detiene el corazón1. Teniendo en cuenta esta situación y otras que se vienen presentando de forma frecuente en Bogotá, un ciudadano que vive cerca de un parque público, donde se presentan hechos similares, decide dejar una videograbadora encendida para así logar grabar a la persona que está dejando estos elementos y así denunciar este hecho antes las autoridades ya que con la expedición de la Ley 1774 de 2016, este tipo de conductas es punible. Efectivamente, se logra identificar a la persona que está dejando los trozos de forma clara. A la hora de denunciar el hecho en la Fiscalía General de la Nación le informan que, si bien se puede apreciar el hecho delictivo de forma clara, lo más probable es que este proceso se archive ya que la prueba que demuestra la ocurrencia de los hechos es ilícita al violar el derecho a la intimidad y el debido proceso por no tener la autorización explícita de quien está siendo filmado, es decir quien está cometiendo la conducta delictiva, o una orden judicial con todos los requerimientos legales2. Sumado a lo anterior, este es la única prueba debido a que la persona que realizó la grabación no presenció la comisión del delito. Como se puede apreciar las nuevas tecnologías son un elemento que ha permeado todas las esferas de la sociedad moderna. Al mismo tiempo existe una latente discusión sobre sus usos y sus límites frente el derecho a la intimidad de las personas. Si bien es claro que existe una fuerte regulación legal que ampara el uso de grabaciones de voz y sonido por parte del Estado para observar y esclarecer situaciones delictivas, lo mismo no ocurre cuando es un particular quien decide usa estos medios para denunciar un delito. Hay que recordar que este es un tema que es controvertible y que depende de analizar cada caso en concreto ya que está en juego derechos como el debido proceso y la intimidad. Sin embargo, también se quiere enfatizar que sí bien en la actualidad es necesario que un Estado social de derecho se caracterice por poseer de forma clara ciertas garantías para evitar abusos en los Derechos Constitucionales de sus ciudadanos. Este trabajo investigativo quiere resaltar, más que la importancia de las garantías fundamentales en un proceso penal, sus límites para lograr mantener un orden justo y el interés general. 1 PUBLIMETRO COLOMBIA. “Denuncian envenenamiento de perros en el parque El Virrey”. jueves 20 de julio 2017. Disponible en internet: < URL https://www.publimetro.co/co/bogota/2017/07/20/denuncian-envenenamiento-perros-

parque-virrey.html > .

2 Esto se explica con mayor detalle en el aparte 4.3.

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Como sustento para lograr favorecer los anteriores elementos es necesario acudir al garantismo que es una corriente que reconoce la importancia de las garantías y del derecho constitucional en el derecho penal. Más específicamente, hay que acudir ante un garantismo mesurado que es una moderación que se puede realizar atendiendo a que el garantismo es un modelo limite basado en los paramentos constitucionales que se determinan y en el alcance que el mismo sistema jurídico quiere que se tenga en un tema en especifico 3. Esto va a permitir moderar el derecho a la intimidad para favorecer el interés general y un orden justo con base en un análisis jurídico que se va a realizar más adelante. Se va a aplicar una metodología inductiva que va a permitir dilucidar los elementos dogmáticos que rodean la situación fáctica anteriormente mencionada para lograr formular un análisis que sustente el objetivo general del trabajo investigativo. Esta es una investigación dogmática jurídica, que se define como el estudio a fondo de las instituciones jurídicas de modo abstracto4, aunque con la variación que se va a formular un análisis posterior. Adicionalmente, se pretende que el lector pueda tener un mejor alcance de los conceptos de prueba ilegal e ilícita, la exclusión de un material probatorio, la permeabilidad que ha tenido el Derecho Constitucional en otras áreas del derecho, diferenciar la afectación que puede sufrir el derecho a la intimidad en el espacio público y en el espacio privado entre otros temas. Hay que aclarar que si bien se maneja una situación específica se considera que este es un escenario que permite extender el análisis jurídico al rol de la seguridad privada y a todos los esfuerzos que hacen los particulares para combatir la criminalidad cuando graban una conducta delictiva. Ahora, es necesario determinar la pregunta de investigación que se busca resolver a lo largo del escrito. En el marco de un Garantismo mesurado ¿Es lícito dentro del proceso penal allegar como prueba una videograbación hecha por run tercero particular, en la que se evidencia la comisión de un hecho delictivo? Teniendo clara la pregunta de investigación, el objetivo general de este trabajo es lograr formular un análisis legal que sustente la posibilidad de que los particulares que presencian un hecho delictivo, puedan grabar aquellas conductas que crean delictivas en el espacio público bajo la normatividad colombiana. Más específicamente, esto significaría que dentro del proceso penal esta prueba es admisible ya que cumple con todos los requisitos, en especial con el de licitud, por lo que no se tiene que aplicar la cláusula de exclusión contenida en el proceso penal5.

3 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal. Prólogo de Norberto Bobbio. Madrid: Editorial Trotta, 1995. p. 852. 4 TANTALÉAN, Mario. Tipologías de las investigaciones jurídicas. Derecho y Cambio Social, 2016. P. 3. 5 Hay que aclarar que la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal se ha pronunciado sobre la posibilidad de que los particulares graben aquellas conductas que son delictivas, pero esto solo es posible cuando el sujeto pasivo de la conducta

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1. “El punto de partida: Los Derechos de los animales y su relación con la Ley de

protección animal”

La protección a la integridad de los animales vertebrados como un bien jurídico en el Código Penal es muy reciente. El proyecto de Ley comenzó el 10 de septiembre de 2014 y sus debates fueron llevados a cabo en el año 2015. Posteriormente, se expidió la Ley 1774 de 2016, la cual tiene por objeto declarar que los animales son seres sintientes, y por lo tanto deben recibir especial protección contra el sufrimiento y el dolor causado en especial por los seres humanos6. Los mecanismos que aplica esta Ley para la protección de los animales son de carácter policivo y judicial. Dentro de la modificación que se implementan a través de esta Ley, aquellas que le interesan a este proyecto son las relacionadas con los tipos penales que se agregan al Código en el Título XI-A, titulado “De Los Delitos Contra Los Animales, más específicamente los artículos 339A y 339 B, que hacen mención al tipo penal sobre el maltrato animal y las circunstancias de agravación punitiva7. De acuerdo a lo anterior, se puede ver que la conducta de envenenar a los perros se enmarca dentro de una conducta típica ya que, mediante el uso del veneno, que es un medio idóneo para causar daño, una persona le causa la muerte o a un ser vertebrado, o se les menoscaba gravemente8 la salud o integridad física del animal debido a los daños fisiológicos que genera el veneno dentro de sus organismos. Además, de acuerdo al artículo 339B existen dos circunstancias de agravación punitiva, la primera, es que la acción es realizada con sevicia, es decir la intención de hacer daño al animal al dejar indiscriminadamente pedazos de carne envenenados en los parques, y la segunda, es que la acción es cometida, generalmente, en un espacio público.

Habiendo comprendido la protección actual que existen para los seres vertebrados por parte del sistema legal colombiano, es necesario articular lo anterior con la videograbación obtenida en la que se ve el envenenamiento de los perros. Hay que hacer alusión a las

es quien está grabando el hecho presuntamente delictivo, de acuerdo al numeral 7 del artículo 95 de la Constitución. Lo que implica que este análisis no es válido ya que en la situación que se está analizando es un tercero quien graba lo ocurrido. CORTE SUPREMA DE JUSTICA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 9 de febrero de 2006. Mp. Edgar Lombana Trujillo. p. 28. 6 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1774 de 2016. Por medio de la cual se modifican el Código Civil, la Ley 84 de 1989, el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y se dictan otras disposiciones. 7 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 de 2000. Por la cual se expide el Código Penal. TÍTULO XI-A. Artículo 339A y 339B. 8 La expresión “Menoscaben gravemente” fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-41 de 2017.

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nociones del debido proceso, el derecho a la intimidad y, la definición y el alcance de una prueba ilícita. Para así poder determinar qué afectación puede generar esta prueba al derecho a la intimidad.

2. El debido proceso, la prueba ilícita y el derecho a la intimidad conceptos aparentemente muy claros y de fácil aplicación.

De acuerdo con la Corte Constitucional el derecho fundamental al debido proceso es ““una serie de garantías que tienen por fin sujetar las actuaciones de las autoridades judiciales y administrativas a reglas específicas de orden sustantivo y procedimental, con el fin de proteger los derechos e intereses de las personas en ellas involucrados”9. En otras palabras, se busca que los ciudadanos no sufran afectaciones desproporcionadas causadas por la arbitrariedad y el abuso de los poderes otorgados al Estado. Sumado a lo anterior, el ultimo inciso del artículo 29 de la Constitución Política, afirma que es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proceso”10. ¿Qué significa que una prueba sea nula de pleno derecho al ser obtenida con violación al debido proceso? Esto quiere decir que la prueba no es válida ya que afecto un derecho fundamental o no atendió los requisitos legales esenciales por lo que tiene que ser excluida del proceso. Para llegar a esta respuesta, lo primero que hay que comprender es que, todas las pruebas deben cumplir con los requisitos legales para que sea tenida en cuenta en el proceso, tanto en ámbito civil como penal, y estos son:

- Conducencia: El medio de prueba utilizado para demostrar un hecho determinado sea susceptible de probarlo11, y para Parra Quijano, que el medio probatorio sea idóneo para demostrar la ocurrencia del hecho que se pretende acreditar12.

- Pertinencia: Significa que la prueba versa sobre los hechos que se quieren probar, es decir el Thema Probandum13.

- Utilidad: No se admitirán aquellas pruebas que versen sobre hechos ya probados, o que estén exentos de prueba14.

9CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-458 de 1994, M.P. Jorge Arango Mejía. 10 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Artículo 29. Gaceta Constitucional No. 116 de 20 de julio de 1991. 11 GIACOMETTE FERRER, Ana. Teoría General de la Prueba. Bogotá: Editorial Ibáñez, 2016. p. 157. 12 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional, 2006. p. 153. 13 GIACOMETTE FERRER, Ana. Teoría General de la Prueba. Bogotá: Editorial Ibáñez, 2016. p. 157. 14 Ibíd.

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- Licitud: El juez está en la obligación de rechazar las pruebas legalmente prohibidas. Este concepto comprende las pruebas ilícitas, que son aquellas que se obtienen con violación a los derechos fundamentales, y las ilegales, que son las que poseen irregularidades procesales15 .

- Temporalidad: La prueba debe ser presentada en el momento procesal oportuno. Para objetivo de este trabajo hay que enfatizar en las nociones de prueba ilegal e ilícita ya que este es el requisito de admisibilidad que podría ser violado al aportar una videograbación hecha por un tercero particular que no cuenta con la autorización expresa de la persona que es grabada, lo que implicaría una posible violación al derecho a la intimidad. Esto llevaría a la inexorable sanción jurídica de la exclusión del acervo, dejando sin sustento probatorio un caso de envenenamiento de perros. No obstante, con posterioridad, y teniendo claro estas nociones, se va poder apreciar la rigidez de la cláusula de exclusión y su afectación al Principio Constitucional del Interés General, por lo que la aplicación de la cláusula de exclusión no es tan aparente.

2.1. Prueba ilegal e ilícita y la regla de exclusión, instituciones rígidas La Corte Suprema de Justicia hace la distinción, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia constitucional, de la prueba ilícita e ilegal. La primera, es aquella que “se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad (subrayado por fuera del texto original), la no autoincriminación, solidaridad intima”16, entre otras. De acuerdo con la regla general de exclusión de la prueba, esta debe ser alejada del resto del acervo probatorio y no podrá hacer parte de los elementos de convicción para el juez. En cambio, la prueba ilegal es la que se obtiene sin atención a los requisitos legales esenciales. En otras palabras, se genera cuando se obtiene o practica una prueba que no respeta las formalidades legales ya establecidas17. Sumado a lo anterior, de acuerdo con doctrinantes como Ana Giacomette, no es posible que el juez valore una prueba que transgreda derechos fundamentales constitucionales18, y con fundamento jurídico en la regla de exclusión contenida en el último inciso del artículo 29 se genera la sanción de exclusión del acervo probatorio. En cambio, cuando las irregularidades son solo de índole procesal, es decir que solo afecten el aspecto formal del proceso y su intensidad es muy baja, no se debe excluir del proceso19.

15 Ibíd. 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 2 de marzo de 2005, radicado 18.103.P 10. 17 Ibíd. 18 GIACOMETTE FERRER, Ana. Teoría General de la Prueba. Bogotá: Editorial Ibáñez, 2016. Pg. 58. 19 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-233 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

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Pero no toda violación al debido proceso se sanciona con la exclusión del material probatorio. La Corte Constitucional ha manifestado que existen cuatro condiciones que tienen que ser cumplidas para que se excluya una prueba. Como se pudo apreciar la aplicación de la regla de exclusión por aportar una prueba ilícita es aparentemente sencilla, pero, ¿es totalmente correcto afirmar que una grabación hecha por un tercero afecta el derecho a la intimidad de una persona que comete un delito? Se considera que no es tan simple responder este interrogante, y que antes de dar una respuesta, hay que estudiar el derecho a la intimidad, su alcance y sus limitaciones.

3. El derecho a la intimidad en un espacio público, un tema no tan claro Ahora, corresponde determinar la noción actual del derecho a la intimidad y sus alcances en el marco legal colombiano. En primera medida la Real Academia de la Lengua Española define la intimidad como Zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia20. Sumado a lo anterior, en el ámbito legal colombiano este derecho fundamental está consagrado en el artículo 15 de la Constitución Política, y la Corte Constitucional afirma que la intimidad corresponde al “área restringida inherente a toda persona o familia, que solamente puede ser penetrada por extraños con el consentimiento de su titular o mediando orden dictada por autoridad competente, en ejercicio de sus funciones y de conformidad con la Constitución y la ley”21. Se puede afirmar entonces que solo es posible acceder a la esfera personal de un individuo sí, el titular autoriza expresamente dicha intromisión, o, si media orden judicial con los requisitos legales establecidos. Por ende, de entrada, se puede apreciar que un tercero que video graba a una persona con su cámara es una trasgresión a este derecho fundamental. Adicionalmente, el artículo 15 establece tres garantías para materializar su protección, en primera medida, el deber que tiene el Estado y los particulares de respetarlo, en segundo lugar, la inviolabilidad de todas las formas de comunicación privada, y por último, la reserva que recae sobre los libros de contabilidad y otros documentos privados 22.

20 REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Disponible en internet: <URL: http://dle.rae.es/?id=LyCn6I9 >. 21 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-696 de 1996. M.P. Fabio Morón Díaz y T-437 de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 22 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-881 de 2014. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

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3.1. Niveles y alcance del derecho a la intimidad Hay que aclarar que el derecho a la intimidad no es absoluto, es decir que puede ser limitado, y este está graduado en diferentes niveles ya que no todas las afectaciones que este puede sufrir son de la misma intensidad y algunas están constitucionalmente amparadas. Se entiende a la intimidad (i) como secreto que impide la divulgación ilegítima de hechos o documentos privados, o (ii) como libertad, que se realiza en el derecho de toda persona a tomar las decisiones que conciernen a la esfera de su vida privada23. Sumado a lo anterior, esta corporación ha dicho que existen tres formas de vulnerar el núcleo esencial del derecho a la intimidad, la primera, mediante la intrusión o intromisión irracional en la órbita que cada persona se ha reservado; la segunda, consiste en la divulgación de los hechos privados; y la tercera, finalmente, en la presentación tergiversada o mentirosa de circunstancias personales, aspectos los dos últimos que rayan con los derechos a la honra y al buen nombre24. Además, La Corte ha dicho que el derecho a la intimidad está integrado por “aquellos fenómenos, comportamientos, datos y situaciones que normalmente están sustraídos a la injerencia o al conocimiento de extraños”25. Siendo más específicos en la Sentencia T-787 de 2004 afirma que existen 4 grados de intimidad. La intimidad personal, familiar, social y gremial. Para objeto de este trabajo el primero es el que es aplicable en este caso, donde se busca salvaguardar el derecho a ser dejado sólo y de poder guardar silencio, es decir, de no imponerle a un determinado sujeto, salvo su propia voluntad, el hecho de ser divulgados, publicados o fiscalizados aspectos íntimos de su vida26. Sin embargo, si bien para la Corte es claro que es esencial delimitar de forma diferente el derecho a la intimidad en el ámbito privado y en el ámbito público, no se ha podido establecer de forma clara los lineamientos en los cuales se determine cuando en un espacio público se puede realizar una afectación al derecho a la intimidad -simplemente que es susceptible de ser limitado, ya que las conclusiones que arrojan son muy superficiales como se va a ver a continuación:

- Dependiendo del lugar, se permitirá una mayor o menor injerencia por parte de particulares o autoridades del Estado, y podrán ejercerse diferentes tipos de derechos, como el derecho al trabajo, al estudio, a la libertad de cátedra, a la recreación, a la cultura, a la información y de petición. El espacio público es en este contexto un derecho ciudadano de acceso, utilización y goce, como también, un lugar en el que se ejercen múltiples derechos, en un contexto mediado por normas y susceptible de ser

23 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-222 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón y T-414 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón. 24 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-407 de 2012. M.P. Mauricio Gonzales Cuervo. 25 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-056 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 26 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-979 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño.

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restringido por las autoridades, por lo cual el derecho a la intimidad podrá limitarse en el mismo27.

Partiendo de esta definición se puede ver que el espacio público es un lugar donde debido a que confluyen varios derechos es posible que el Estado limite ciertos derechos para favorecer el interés general. Por otro lado, el espacio privado es definido como el lugar donde la persona desarrolla libremente su intimidad y su personalidad en un ámbito reservado e inalienable. Adicionalmente, también son aquellos espacios de habitación, trabajo, estudio, todos aquellos espacios o recintos aislados en los que la persona normal y legítimamente pretenda desarrollar su propia vida privada, separada de los terceros y sin su presencia28. Se puede ver que, a diferencia del espacio público, los principales derechos que se ejercen son la intimidad y otras libertades privadas, e implica que las limitaciones al derecho a la intimidad tienen que ser excepcionales. Sumado a lo anterior, de acuerdo con el grado que una persona decide exteriorizar aspectos de su vida privada, es posible limitar en diferentes grados este derecho. Es por eso que nacen concepciones como los espacios semi-públicos y semi-privados.

3.2. Limitación al derecho a la intimidad Como se afirmó anteriormente, el derecho a la intimidad se puede limitar cuando afecta derechos de terceros o con intereses superiores. En palabras de la Corte puede ser objeto de limitaciones restrictivas de su ejercicio en guarda de un verdadero interés general que responda a los presupuestos establecidos por el artículo 1º de la Constitución29. Más específicamente, cuando existen situaciones que afectan intereses superiores es posible divulgar información intima, siempre y cuando se cumplan con el principio de proporcionalidad. Desafortunadamente, todo este argumento jurídico está encaminado a justificar el poder punitivo del Estado30, y el deber que recae sobre este de investigar aquellas conductas que se consideren como delito. Todo esto da pie para poder afirmar que el Estado tiene la facultad de recaudar información de las personas, lo que es una forma de velar por los intereses superiores, siempre y cuando se haga bajo los requerimientos legales ya preestablecidos. En consonancia con lo anterior, cabe resaltar que el fiscal de turno y la policía judicial si tienen la facultad para realizar un seguimiento mediante videograbaciones por el artículo 239 de Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 54 de la Ley 1453 de 201131. Siempre teniendo en cuenta el concepto de la expectativa razonable de privacidad, creado en Estados

27 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-407 de 2012. M.P. Mauricio Gonzales Cuervo. 28 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-881 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 29 Ibíd. 30 Esto de acuerdo con la línea argumentativa manejada en la sentencia. 31 Declarado exequible por la sentencia C-881 de 2014.

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Unidos y utilizado en Colombia para determinar en qué eventos la policía judicial o la Fiscalía General de la Nación puede realizar un seguimiento sin que medie orden judicial32. En cambio, los particulares no son mencionados en ningún aparte de la sentencia, y a pesar de que las personas civiles son miembros activos de la sociedad, su facultad de colaborar con la justicia es limitada ya que no están facultados para grabar aquellas conductas que crean delictivas en los espacios públicos en calidad de terceros. Su colaboración solo es válida si presencian el hecho delictivo lo que resulta arcaico en una era en la que las nuevas tecnologías pueden llegar a ser un gran apoyo como lo contempla la Corte Suprema de Justicia, cuando quien es víctima de una conducta delictiva graba lo ocurrido33, y contradictorio debido a las consecuencias jurídicas disimiles que se generan de el mismo hecho pero acreditado por dos medios probatorios diferentes, como lo son el testimonio y la prueba documental. Más específicamente hablando, el testimonio no tendría ningún problema con los requisitos de admisibilidad, pero la videograbación si, como se ha explicado a lo largo del trabajo, lo que implicaría su exclusión. Se considera que este es un tema polémico y que ocurre por la rigidez y falta de regulación que existe en torno al uso de grabaciones por parte de terceros particulares. Adicionalmente, si esto hubiera sido grabado por una cámara pública, como se explicó con anterioridad, se podría adelantar las acciones pertinentes debido a la autorización legal que existe. Haciendo las anteriores aclaraciones, y asumiendo que es un caso en el que la prueba fue recaudada por el Estado, a la hora de limitar el derecho a la intimidad la Corte Constitucional ha dicho que le corresponde al juez en cada caso concreto determinar si se puede sacrificar el derecho a la intimidad para beneficiar el interés general de la comunidad. Siendo más específicos se habla que existen dos situaciones fácticas que permiten que el derecho a la intimidad se vea limitado: (i) Cuando el interés general se ve comprometido y se perjudica la convivencia pacífica o se amenaza el orden justo, cierta información individual puede y debe ser divulgada. Intereses de orden superior justifican la limitación del derecho a la intimidad para efectos tributarios, judiciales y de inspección, vigilancia e intervención del Estado. (ii) En determinadas circunstancias, cuando se presente una colisión con otros derechos individuales que compartan el carácter de fundamental como, por ejemplo, el derecho a la información, la dignidad humana y la libertad34. Analizando estas condiciones se podría afirmar que es posible limitar el derecho a la intimidad debido a que se está afectando el interés general, el orden justo y la convivencia pacífica ya que la conducta punible se lleva a cabo en un espacio público. Sin embargo, este análisis solo aplica cuando la prueba es recaudada por el Estado, debido a que es el único que está facultado a realizar una medida de seguimiento y el recaudo del material probatorio 32 Ibíd. 33 Leer cita número 4. 34. En consonancia con las sentencias T-158A de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-489 de 1995. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.

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según esta corporación. Adicionalmente, a continuación, se va a presentar la visión que tiene la Corte Constitucional a cerca de la imposibilidad de que una persona grabe a otra sin su consentimiento. Esto genera la necesidad de acudir a otros elementos que sustenten la posibilidad de que los particulares puedan grabar aquellas conductas que crean delictivas, ya que de acuerdo con lo anterior, no sería posible admitir una prueba que viola el núcleo esencial del derecho a la intimidad, por los hechos particulares del caso que se está analizando. A partir de este análisis, es necesario acudir al garantismo mesurado para poder regular esta situación que no está contemplada en la Ley colombiana ni analizada a fondo por la jurisprudencia de las altas cortes para permitir que la grabación pueda ser admitida.

3.3. ¿Por qué una videograbación hecha por un tercero particular afecta el debido proceso de una persona sindicada en la comisión de un delito? Bajo la visión de la Corte Constitucional

Primero, hay que enfatizar que de acuerdo a la normatividad actual en Colombia un particular no está facultado para grabar a otra persona sin su consentimiento, ni mucho menos obra orden judicial con todos los requerimientos legales, lo que implica una violación fragante al derecho a la intimidad. Esto con fundamento de lo dicho en la sentencia T-233 de 2007:

- El resultado de la recolección de la imagen o la voz sin la debida autorización del titular implica, sin más, el quebrantamiento de su órbita de privacidad y, por tanto, la vulneración del derecho a la intimidad del sujeto35.

Además, la Corte Constitucional ha sido enfática en que, si se trata de una prueba esencial, cuya incidencia dentro del proceso o en la decisión sea tal que sin ella no se hubiera llegado a la sentencia condenatoria, procede la anulación de todo lo actuado36, por lo que la sanción jurídica que debería tener esta videograbación es la exclusión del acervo probatorio. Frente al recaudo de material probatorio por parte de particulares la Corte ha dicho lo siguiente: El hecho de que una grabación hubiese sido obtenida por un particular, sin autorización previa de autoridad judicial, hace de la prueba un elemento de convicción vulneratorio de las garantías procesales que imponen la autorización pertinente cuando quiera que se pretenda obtener información reservada, inscrita en la órbita de intimidad de una persona37. Sumado a lo anterior, de acuerdo a las cuatro condiciones establecidas por la Corte Constitucional en su sentencia SU-159 de 2002, se puede apreciar que se cumplen con los requisitos para que el material pueda ser excluido del proceso. 35 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-233 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy. 36 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-159 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 37 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-233 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

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Las condiciones son las siguientes:

- La primera es que si se trata de una irregularidad menor la prueba no tiene por qué ser excluida. Esto se determina a través de establecer si se han afectado las reglas sustantivas que protegen la integridad del sistema judicial, o cuando se han desconocido formalidades esenciales que afectan la confiabilidad de la prueba y su valor para demostrar la verdad.

- La segunda está relacionada con establecer sí se cumple con el alcance del concepto

del debido proceso, es decir en el sentido de vulnerar derechos fundamentales como la intimidad, secreto profesional y la libertad de conciencia.

- La tercera es que hay que tener en cuenta que uno de los fines del derecho penal es el

funcionamiento efectivo de la justicia, y evidentemente no funciona bien la justicia que conduce a la impunidad o a un fallo arbitrario, es decir, que carece de la virtud de garantizar efectivamente los derechos, principios y fines constitucionales desarrollados por la legislación penal38.

- La cuarta es que es necesario que el funcionario judicial declare expresamente que el

material probatorio tiene que ser excluido del proceso. Análisis de las condiciones Primera condición: Se considera que un juez puede llegar a decidir que esta es una irregularidad mayor, al consistir en una prueba en la que afecta la intimida personal, que es en el grado más intimó de una persona39. A pesar que la conducta se efectué en un parque público, y que la policía judicial y la fiscalía estén autorizadas a grabar sin que se vulnere la expectativa razonable de intimidad, es un particular quien denuncia el hecho y recae sobre las actividades cotidianas y personales que realiza un individuo en un espacio público. Segunda condición: Como se explicó anteriormente, se puede interpretar que esta es una clara violación al derecho a la intimidad, ya que no media autorización, ni orden judicial, por lo que se afecta directamente la garantía constitucional al debido proceso. Tercera condición: Si bien es cierto que la exclusión de la videograbación sería una afectación para el funcionamiento efectivo de la justicia, también la misma Corte ha sido enfática en limitar de forma rigurosa el uso de imagen por parte de los particulares por lo que sustentado en el argumento de que las facultades de investigación recaen en el Estado, y que

38 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-159 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 39 Leer texto de la cita 24.

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este es el medio más efectivo para proteger los derechos de los ciudadanos, el material debe ser excluido. No obstante, este es el punto en el que se quiere debatir ya que este requisito para excluir un material probatorio no es totalmente certero porque se considera que existe una afectación al interés general y al alcance del derecho a la intimidad en el espacio público. Adicionalmente, el artículo 95 de la Constitución en su numeral 7 afirma que es deber de todos los colombianos colaborar con el buen funcionamiento de la justicia. Sin embargo, también hay argumentos para decir que se podría estar vulnerando de forma excesiva el núcleo del derecho a la intimidad. Cuarta condición: este requisito está predispuesto a que un juez declare la exclusión del material probatorio por lo que no se puede afirmar si se cumple o no. Como se puede apreciar dependiendo la apreciación del funcionario judicial existen argumentos tanto para que la prueba sea admitida como para que no. A continuación, se va a presentar un breve resumen la regulación legal que existe en España sobre la seguridad privada y el uso de imagen por parte de las autoridades y los particulares, esto va a evidenciar la falta de reglamentación legal que existe en Colombia en este ámbito. 4. Caso España un paso más adelante En España con la expedición de la Ley 5 de 2014 se da un paso importante para la protección de la seguridad como un valor jurídico que es de interés general, y que no solo le incumbe al Estado garantizar sino al particular. Incluso lo que hace esta Ley es que la seguridad privada sea considerada una actividad que refuerza el poder del Estado para permitir a los particulares colaborar de una forma reglamentada y más activa en la seguridad. Hay que enfatizar que esta es una facultad complementaria ya que es claro que el Estado es quien debe garantizar este derecho. Todo lo anterior se ve materializado en el numeral número 4 del artículo 42, el cual dice:

- Las grabaciones realizadas por los sistemas de video vigilancia no podrán destinarse a un uso distinto del de su finalidad. Cuando las mismas se encuentren relacionadas con hechos delictivos o que afecten a la seguridad ciudadana, se aportarán, de propia iniciativa o a su requerimiento, a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes, respetando los criterios de conservación y custodia de las mismas para su válida aportación como evidencia o prueba en investigaciones policiales o judiciales40.

40 ESPAÑA. Ley 5 de 2014. Publicado en BOE núm. 83, de 05/04/2014.Ref: BOE-A-2014-3649.

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Además, el artículo 4.3 de la Instrucción 1/2006 de la Agencia Española de Protección de Datos da fundamento a estas situaciones donde se puede presenciar un delito por una cámara privada que tiene visión de un espacio público:

3. Las cámaras y videocámaras instaladas en espacios privados no podrán obtener imágenes de espacios públicos salvo que resulte imprescindible para la finalidad de vigilancia que se pretende, o resulte imposible evitarlo por razón de la ubicación de aquellas. En todo caso deberá evitarse cualquier tratamiento de datos innecesario para la finalidad perseguida. Se puede apreciar que la normatividad española regula de forma más efectiva el uso de videograbaciones. En esta legislación se permite que las grabaciones de imagen y sonido sean pruebas válidas dentro de un proceso judicial siempre y cuando cumpla con los requisitos de conservación y cadena de custodia. Adicionalmente, existe un mayor fundamento jurídico que permite dar luces a situaciones difíciles como la que se analiza en este trabajo investigativo. No obstante, el tema no es uniforme ya que, de acuerdo a la redacción de la Ley, se puede llegar a afirmar que los sistemas de seguridad tienen que ser controlados por personas especializadas. Y, además, el inciso 2 también plantea dudas sobre los límites que existen sobre cuando es posible grabar a alguien ya que afirma lo siguiente: No se podrán utilizar cámaras o videocámaras con fines de seguridad privada para tomar imágenes y sonidos de vías y espacios públicos o de acceso público salvo en los supuestos y en los términos y condiciones previstos en su normativa específica, previa autorización administrativa por el órgano competente en cada caso. Su utilización en el interior de los domicilios requerirá el consentimiento del titular. A esto se suman los criterios de proporcionalidad, idoneidad e intervención mínima, los cuales son definidos por la Ley Orgánica 4/1997 en su artículo 6, que afirma lo siguiente: 1. La utilización de videocámaras estará presidida por el principio de proporcionalidad, en su doble versión de idoneidad y de intervención mínima. 2. La idoneidad determina que sólo podrá emplearse la videocámara cuando resulte adecuado, en una situación concreta, para el mantenimiento de la seguridad ciudadana, de conformidad con lo dispuesto en esta Ley. 3. La intervención mínima exige la ponderación, en cada caso, entre la finalidad pretendida y la posible afectación por la utilización de la videocámara al derecho al honor, a la propia imagen y a la intimidad de las personas41 (subrayado por fuera del texto original). En la legislación colombiana no existe una Ley actual que regule de forma clara los servicios de seguridad privada, ni el uso de videograbaciones, y cuando se quiso hacerlo el proyecto no era claro y traía varias influencias que no buscaban el bienestar de la comunidad, por lo

41 Esto apoya la ponderación que se aborda el numeral 7 de este trabajo.

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que la Comisión Segunda de la Cámara lo hundió42, y deja como vigente el Decreto 356 de 1994, una norma desactualizada. A la hora de revisar el proyecto se vio que era muy básico y regulaba condiciones laborales y de las empresas de seguridad privada. Para hablar sobre el uso de grabaciones hay que remitirse a la Ley 1581 en su artículo 6, referente a tratamiento de datos sensibles, lo cual resulta insuficiente para dar fundamento a este trabajo. Ahora, y como se mencionó anteriormente, para lograr que un tercero particular pueda grabar lo que considere delictivo en el espacio público hay que acudir a nuevos elementos teóricos que expliquen la importancia y los límites de las garantías constitucionales. Es aquí donde el garantismo penal asume el rol protagónico. 5. “Garantismo mesurado” El garantismo penal es una teoría expuesta por Luigi Ferrajoli que posee varios elementos que permiten brindar fundamento dogmático al objetivo general de este trabajo investigativo. ¿Por qué el garantismo penal? Porque esta es una teoría actual que, en primera medida, reconoce la coexistencia con el positivismo jurídico43, y la importancia del derecho constitucional en todas las áreas del derecho. Por lo tanto, este pensamiento permite dar una respuesta completa y actual a una problemática enmarcada en el derecho penal. Por ende, se va a analizar en primera medida en que consiste esta teoría. Para así, de acuerdo a los elementos teóricos extraídos, formular una conclusión de por qué se considera que el medio de prueba mencionado anteriormente si puede ser aceptado, por el juez de control de garantías, como un material probatorio dentro del proceso penal al no estar en contra posición con los elementos extrínsecos de la admisibilidad de la prueba establecidos en los artículos 29 de la Constitución, 168 y 178 del Código General de Proceso y 23 del Código de Procedimiento Penal, dentro del escenario planteado.

42 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. PROYECTO DE LEY _____ “POR LA CUAL SE DICTAN DISPOSICIONES RELACIONADAS CON LAS COOPERATIVAS ESPECIALIZADAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA Y SE BUSCA MEJORAR LAS CONDICIONES EN LAS QUE LOS VIGILANTES PRESTAN EL SERVICIO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA. – LEY DEL VIGILANTE.” Disponible en internet: <URL: http://190.26.211.102/proyectos/images/documentos/Textos%20Radicados/proyectos%20de%20ley/2016%20-%202017/PL%20025-16%20Motivos%20y%20articulado%20vigilancia.pdf >. EL PAÍS. “Se hundió proyecto de ley que buscaba regular la seguridad privada en Colombia”. Junio 7 de 2016. < http://www.elpais.com.co/colombia/se-hundio-proyecto-de-ley-que-buscaba-regular-la-seguridad-privada-en.html >. 43 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Prólogo de Norberto Bobbio. Madrid: Editorial Trotta, 1995. P 868.

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Dentro de su obra Derecho y Razón, Ferrajoli considera que un sistema garantista consiste en una concepción basada en el sistema de garantías propuesto por el Estado social de derecho 44, ya no se habla únicamente de las prohibiciones del Estado liberal sino de las obligaciones que asume el Estado para con sus ciudadanos mediante los derechos consagrados en una Constitución 45. Este autor considera que el garantismo se divide en tres acepciones, que parten de la afirmación de que el Estado social de derecho, como institución, afronta una crisis. Esto ocurre, en gran medida, a la discrepancia que existe entre los parámetros constitucionales de racionalidad, de justicia y de legitimidad de la intervención punitiva, y la práctica de estos debido a la deficiencia en la efectividad en las practicas del sistema penal, administrativo y policial, como sistemas inferiores sujetos a las garantías constitucionales46. La primera acepción es considerar al garantismo como un modelo normativo que posee las siguientes características:

- es mínimo en el plano político, ya que es una técnica de tutela que disminuye la violencia y favorecer la libertad.

- En el plano jurídico se le concibe como un vínculo que es impuesto a la potestad punitiva del Estado para garantizar los derechos de los ciudadanos.

- Es posible graduar el garantismo debido a que hay unos límites, teniendo en cuenta siempre la relación entre el modelo constitucional seleccionado y su funcionamiento efectivo47.

La segunda acepción es una teoría sobre la validez y eficacia de una norma como categorías distintas e igual de importantes a la hora de determinar la vigencia de una norma. Es decir que el garantismo diferencia el ser y el deber ser.48 Esto se conoce como la teoría de la divergencia y opera en una perspectiva interna, es decir netamente jurídica. Siendo más específicos se pretende que el funcionamiento de un sistema jurídico no solo sea válido desde una perspectiva formal, sino también material. Hay que aclarar que también existe un análisis interno o jurídico poniendo en contra posición los valores constitucionales con normas de inferior rango. Por último, se considera al garantismo como una filosofía política que impone al derecho y al Estado la carga de la justificación externa conforme a los bienes y a los intereses cuya

44 Ibid., p.33. 45 Ibíd., p. 861. 46 Ibíd., p 851. 47 Ibíd., p. 852. 48 Ibíd.

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tutela y garantía constituye precisamente la finalidad de ambos. Esto quiere decir que se puede hacer una crítica externa al sistema jurídico que permite su modificación y control, siempre y cuando se atienda a los principios en los que se consagra un Estado. Esto es posible ya que existe una clara separación entre derecho y moral, validez y justicia, un punto de vista interno y uno externo, básicamente en el ser y deber ser49, todo esto reflejado en un punto de vista externo. Lo que quiere resaltar Ferrajoli es que esta teoría posee una aplicación en todas las ramas del derecho. Hay autores como Luis Prieto Sanchís que también sustentan una división tripartita del garantismo penal. En primer lugar, lo considera como una filosofía política o teoría de la justicia asociado a la organización política50, el cual es un punto de vista externo de todo el derecho positivo, generando que sea critico según este autor. Esto genera que exista una separación entre derecho y moral, y que los principios constitucionales son elementos que están al servicio de los fines externos al orden jurídico51. En segundo lugar, el garantismo es considerado como un modelo de dogmática jurídica que se encarga de analizar los conflictos desde un punto de vista interno. Es importante mencionar que este autor considera que la diferencia entre las dos anteriores concepciones radica en que la primera puede ser sustentada en cualquier contexto como ocurre con todas las teorías de la justicia, en cambio la segunda solo puede ser aplicada en un marco jurídico político conocido como el constitucionalismo52. Por último, el garantismo reúne dos grandes escuelas, la normativa (deber ser) y el realismo (eficacia o efectividad)53. ¿Qué es el garantismo mesurado? Para comprender esta noción hay que reconocer que, como se explicó con anterioridad, el garantismo es un modelo limite, lo que implica más que de sistemas garantistas o antigarantistas tout court, se está haciendo referencia a grados de garantismo; y además hay que distinguir siempre entre el modelo constitucional54. Esto da pie para afirmar que es posible graduar una determinada situación de acuerdo con el estándar que se tenga en la norma constitucional. Para ser más específicos se está ante la posibilidad de moderar el derecho a la intimidad, para beneficiar el interés general. Entonces, se va a graduar de forma mesurada el derecho a la intimidad, que tiene un carácter muy rígido de acuerdo a lo

49Ibíd. 50 PRIETO SANCHÍS, Luis. Garantismo y Derecho Penal. Toledo: Iustel, 2011.p. 21. 51 Ibíd. 52 Ibíd., p. 22. 53 Ibíd. 54 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Prólogo de Norberto Bobbio. Madrid: Editorial Trotta, 1995. Pg. 852.

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explicado anteriormente, para favorecer el interés general al permitir que se esclarezca una conducta delictiva en el espacio público, en el caso que se estudia. 6. Modelo de solución correcta En este aparte se va a estructurar el análisis que va a permitir la admisibilidad de la videograbación con base en los diferentes elementos reunidos anteriormente, atendiendo a los principios del “garantismo”. Por lo tanto, se puede resolver el siguiente interrogante: ¿es legalmente viable no aplicar la cláusula de exclusión en el proceso penal con sustento en el interés general contenido en la Constitución de un Estado social de derecho como el colombiano, para evitar favorecer de forma absoluta las garantías al debido proceso y el derecho a la intimidad de un implicado en un hecho punible, en el escenario planteado, bajo una teoría garantista? La respuesta es que si es posible no aplicarla ya que no se está vulnerando el debido proceso del implicado al no existir una afectación plausible al núcleo esencial del derecho a la intimidad como se va a explicar a continuación. Lo primero que hay determinar es que hay que evitar que se aplique el artículo 23 del Código de Procedimiento Penal, el cual contiene la cláusula de exclusión y dice lo siguiente:

Artículo 23. Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia55.

Esto implicaría que, de acuerdo a la línea argumentativa que se viene manejando, existe sustento jurídico para excluir la videograbación por su fragante violación al derecho a la intimidad de la persona implicada. Pero en el siguiente aparte se va a sustentar como evitar esta consecuencia jurídica.

55 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 DE 2004. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.

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6.1. Graduación a un garantismo mesurado en la situación especifica

Hay que recalcar que para Ferrajoli es innegable que siempre va a existir una ilegitimidad jurídica causada por los altos estándares fijados en las normas constitucionales, es decir que siempre va a existir un distanciamiento entre normatividad y efectividad, como ocurre en la situación que se está analizando. Incluso se puede hablar de la posibilidad de formular una crítica al derecho inefectivo, no solo de forma política y externa sino de forma jurídica o de iure conditio, ya que va dirigido a aspectos de inefectividad y de invalidez56.

Esto es posible ya que la teoría garantista debe partir de la distinción de la vigencia de las normas tanto de su validez como de su efectividad, y esto es aplicado a los Estados de derecho modernos. Siendo más específicos hay situaciones donde la norma es válida, pero por su aplicación a un supuesto de hecho termina siendo inefectiva a la hora de garantizar valores de orden constitucional ya que se sacrifican de forma desmedida valores del mismo orden. Es decir, se aplican garantías para sacrificar otras, algo impensable para este autor ya que, si bien reconoce la importancia de un sistema garantista, al estar enmarcado en un positivismo crítico, no puede desconocer la prelación del contrato social que estableció en un principio la importancia de los valores constitucionales.

Incluso en palabras del autor, dentro del ordenamiento colombiano, se podría estar afirmando que existe una laguna, bajo el entendido que hay una violación por omisión basada en la carencia de una norma57. En palabras de Prieto, las lagunas son vicios por omisión y suponen una indebida omisión de una norma cuya producción resulta obligada por otra norma superior58. Adicionalmente, Ferrajoli propone como elemento para llenar este vacío legal un mecanismo de autocorrección encaminados a asegurar la efectividad de los principios, mediante una crítica interna de las leyes59, confiada a la valoración operativa del juez60. En este caso la laguna existente es la ausencia de regulación frente a la limitación del derecho a la intimidad cuando es un particular quien denuncia mediante una videograbación la conducta delictiva en calidad de tercero, lo que quiere decir que no es aplicable el análisis que realiza la Corte Constitucional que permite limitar la intimidad frente el interés general61. Esto genera la exclusión de una prueba documental que contiene de imagen y voz grabado por un particular tercero en donde se evidencia una conducta delictiva, la cual afecta el mismo alcance del derecho a la intimidad y el interés general.

56 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Prólogo de Norberto Bobbio. Madrid: Editorial Trotta, 1995. Pg. 872. 57 Ibid. Pg. 865 y 862. 58 PRIETO SANCHÍS, Luis. Garantismo y Derecho Penal. Toledo: Iustel, 2011.p.45 59 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Prólogo de Norberto Bobbio. Madrid: Editorial Trotta, 1995. p. 878 60 Ibid.,p. 877. 61 Ver numeral 4.2.

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Esto significa que hay que remitirnos a los criterios generales sobre la limitación del derecho a la intimidad, que se consideran que no están actualizados frente a la admisibilidad probatoria de las nuevas tecnologías por parte de los particulares al limitarse a analizar las pruebas recaudadas por el Estado, lo que genera un análisis errado de acuerdo a los criterios de la Corte Constitucional, causando la aplicación de la cláusula de exclusión. Desafortunadamente, con la tendencia legal actual, se termina aplicando bajo unos criterios muy rigidos esta cláusula cuando es una norma inefectiva62, y que no es apta para regular la situación que estamos analizando por la particularidad de los hechos. Por ende, estamos hablando de un garantismo elevado que si bien desde una perspectiva formal permite la exclusión de una prueba por ser violatoria del derecho a la intimidad afecta de forma desmedida el interés general y un orden justo.

Ahora, es importante explicar el carácter objetivo que tiene el alcance del interés general en esta situación en concreto. Tanto la Corte Constitucional y Ferrajoli consideran que es el juez quien debe garantizar, en la medida de lo posible el mayor grado de coherencia y plenitud del sistema.

En palabras de Ferrajoli:

La tarea de todo jurista es, en virtud de la imposibilidad de que un sistema jurídico sea coherente y pleno entre sus diferentes niveles, es de explicitar la incoherencia y la falta de plenitud mediante juicios de invalidez sobre las inferiores y correlativamente la inefectividad sobre las superiores63. Se entiende por coherencia y plenitud no como características del derecho vigente, sino ideas límite del derecho valido, es decir el deber ser, de las normas con relación a las normas superiores64. Sumado a lo anterior, una teoría garantista parte de la distinción de la vigencia de las normas tanto de su validez como de su efectividad65.

Esto está fundamentado en la teoría de Bentham, que afirma que, ante la complejidad de los ordenamientos jurídicos modernos, y sus posibles desniveles normativos, es necesario que el juez en cada caso en concreto, en aras de invalidar la norma, lo haga en plano jurídico y no político.

Si bien es claro que para Ferrajoli el principal presupuesto para que exista una discrepancia entre validez y eficacia ocurre entre las normas superiores, tendientes a ser garantistas, y las practicas operativas, tendencialmente antigarantistas66 , afectando así la efectividad de la norma, también se contempla dentro del análisis jurídico el mismo efecto si existe divergencia entre principios constitucionales y las leyes ordinarias, dentro de una teoría 62 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Prólogo de Norberto Bobbio. Madrid: Editorial Trotta, 1995.p. 872 63 Ibíd., p. 879. 64 Ibíd., p. 878. 65 Ibíd., p. 872. 66 Ibíd., p. 852.

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general del garantismo 67. Esto daría pie para afirmar que la rigidez de la cláusula de exclusión afecta el verdadero alcance del derecho a la intimidad (junto con los criterios de limitación establecidos por la Corte Constitucional), el cual no es absoluto y es susceptible de ser limitado por el juez cuando afecten derecho de la misma índole como el interés general consagrado en el artículo 1 de la Constitución Política.

Por su lado, y en concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional en su sentencia C-881 de 2014, estableció lo siguiente:

De esta manera la intimidad puede ser objeto de limitaciones o interferencias por razones de “interés general”, “legítimas”, y “debidamente justificadas constitucionalmente. Así las cosas, la intimidad puede ser susceptible de limitación como resultado de la interrelación de otros intereses de igual manera constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte sea necesario para lograr el fin legítimamente previsto, sea proporcionado para alcanzar el mismo y no afecte su núcleo esencial.

6.2. Análisis aplicado

En primera medida, como dijo anteriormente, existe un fuerte argumento jurídico que puede sustentar la exclusión del material probatorio, basado en la interpretación que le ha dado la Corte Constitucional al alcance del derecho a la intimidad entre particulares. No obstante, se considera que este análisis no es del todo completo por lo que en la situación en concreto se puede ver que hay varios elementos para considerar que la respuesta jurídica no es absoluta.

Primero. Hay que analizar que la conducta se adelanta en un espacio público donde confluye el goce de varios derechos constitucionales y que estos encuentran un límite en la sana convivencia y el interés general.

Segundo. La finalidad de la videograbación es identificar quien está cometiendo una conducta delictiva.

Tercero. Desafortunadamente esta grabación es la única prueba de la conducta delictiva. Adicionalmente, no existe claridad jurídica frente a la diferencia entre una prueba testimonial y una grabación en la que se aprecian los mismos hechos pero que la consecuencia jurídica de cada medio probatorio es diferente.

Cuarto. No se ha definido con claridad el alcance que tiene el derecho a la intimidad cuando es un tercero particular quien decide denunciar el hecho delictivo con una videograbación.

67 Ibíd., p. 855.

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Frente al primer y segundo punto, la Corte ha manifestado que si es posible divulgar información íntima siempre y cuando se respeten los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Sumado a lo anterior, se considera que hay que cumplir con una expectativa mínima de intimidad lo que implica que se debe tener unas reglas claras que permitan resguardar la intimidad de una persona que es video grabada por otra. Ya que efectivamente pueden existir acciones que afecten el núcleo esencial del derecho a la intimidad.

¿Es plausible la trasgresión del derecho a la intimidad de un sujeto que es grabado por un tercero en un espacio público cometiendo una conducta delictiva?

Se considera que no es cierta ni plausible una trasgresión del derecho a la intimidad de un sujeto que es grabado en un espacio público. Esto implica que dentro del análisis que realiza un juez a la hora de valorar la admisibilidad probatoria, este debe determinar si de acuerdo al alcance que le ha dado la Corte Constitucional al derecho a la intimidad, o si dentro de sus facultades y por la falta de regulación en el tema es posible concluir que se amenazan de forma sistemática valores constitucionales de igual o mayor valor como el interés general y un orden justo, y también si existe una verdadera afectación al núcleo esencial del derecho a la intimidad. Hay que resaltar que los derechos fundamentales, en tanto derechos de rango constitucional pueden ser restringidos solo a través de, o sobre la base de, normas con rango constitucional. Por ello, las restricciones de derechos fundamentales son siempre o bien normas de rango constitucional68. También de acuerdo con la teoría de Ferrajoli se puede apreciar que por una aplicación rígida de la cláusula de exclusión se afecta la efectividad de normas de índole Constitucional por lo que su usado debería quedar invalidada por la inefectividad que se genera, de acuerdo con este autor.

La regla que debe crearse aquí, en consonancia con los principios del garantismo y las facultades del juez para la resolución de lagunas69, es permitir que los terceros particulares graben aquellas conductas que crean que son delictivas en el espacio público. Esto con fundamento en la posibilidad de graduar a un garantismo mesurado esta clase de situaciones ponderando entre el derecho a la intimidad y el interés general, en favor del segundo por la falta de regulación que existe sobre el uso de grabaciones por parte de terceros particulares en la legislación colombiana. Sin embargo, corresponde al juez en cada caso concreto, sopesar las circunstancias para objetivamente determinar si hay lugar al sacrificio de la intimidad de la persona en pro del interés general70. Lo anterior, observando el principio de proporcionalidad que el juez debe analizar en cada caso en concreto. Adicionalmente, es imperioso que también puedan ser aplicados, de una forma más restrictiva, los criterios manejados por la Corte Constitucional que permite la limitación del derecho a la intimidad

68 ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p. 277. 69 Esto de acuerdo al artículo 4 de la Ley 153 de 1887. Y aclarando que a pesar que el artículo 6 del Código Penal prohíbe la analogía en temas penales, se puede afirmar que esta analogía encuentra su fundamento en un tema Constitucional y de principios constitucionales. 70 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-881 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

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cuando este afecta el interés general, el orden justo y la convivencia pacífica, atendiendo siempre a los hechos del caso71.

Todo esto puede ser respaldado posteriormente por la Corte Suprema de Justicia mediante su facultad de unificar la jurisprudencia en materia penal o la Corte Constitucional en su facultad de intérprete de las disposiciones Constitucionales y su alcance. Para fundamentar este análisis hay que tener en cuenta la proporcionalidad de una medida de seguimiento, pero por parte de un particular. Por lo cual, es necesario aplicar el análisis de proporcionalidad llevado a cabo por la Corte Constitucional para justificar una medida de seguimiento como ocurre en la sentencia C-881 de 2014.

6.3. Proporcionalidad de la medida

Hay que recordar que el presupuesto para dar aplicación al principio de proporcionalidad es la existencia de una colisión entre principios constitucionales, lo que ocurre cuando la medida enjuiciada representa una afectación en derechos fundamentales72. Incluso, sólo cuando es posible establecer un conflicto entre razones a favor y en contra de la constitucionalidad de la medida enjuiciada, en este caso la posibilidad que tienen los particulares terceros de grabar a que las conductas que crean delictivas en el espacio público, tienen lugar la aplicación de los sub- principios de la proporcionalidad73 .

Para determinar la proporcionalidad de la medida hay que estudiar su idoneidad para obtener el fin, su necesidad, en el sentido de que no existan medios alternativos igualmente adecuados o idóneos para la obtención del fin, pero menos restrictivos de los principios afectados; y su proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que la efectividad del fin que se persigue se alcance en una medida mayor a la afectación de los principios que sufren restricción74.

Frente a la idoneidad hay que analizar si la medida constituye un medio adecuado para contribuir al logro del fin que con ella se persigue75. Se puede afirmar que debido a que hay situaciones que únicamente son presenciadas por particulares, esta regla permitirá que la comunidad pueda denunciar de forma oportuna aquellas conductas que afecten la sana convivencia. Nuevamente se puede ver que es una forma efectiva para evitar que actos delictivos queden en la impunidad.

Sobre la necesidad de la medida, hay que llevar a cabo una comparación entre la medida enjuiciada y otros medios alternativos que promuevan el mismo fin y su menor lesividad en relación con los derechos fundamentales afectados por la medida76. Con base en lo anterior,

71 Ver numeral 4.2. 72 MIR PUIG, Santiago y QUERALT, Joan. Constitución y Principios del Derecho Penal. Algunas Bases Constitucionales. México: TIRANT LO BLANCH, 2012.p. 111. 73 Ibíd., p. 113. 74 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-881 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 75 MIR PUIG, Santiago y QUERALT, Joan. Constitución y Principios del Derecho Penal. Algunas Bases Constitucionales. Mexico: TIRANT LO BLANCH, 2012.p. 113. 76 Ibíd., p. 115.

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hay que aclarar que, si bien es un tema que necesita regulación por parte del legislativo, es necesario permitir que los particulares contribuyan con la justicia al darles herramientas legales que eviten la consumación de delitos futuros ya que no existen otros medios iguales o más efectivos que la regla que se quiere crear. Además, se considera que con la rigidez legal que se maneja en el uso de grabaciones por parte de particulares se afecta de forma desmedida el interés general.

Al analizar la proporcionalidad en sentido estricto hay que analizar el grado de afectación al derecho a la intimidad y la satisfacción que se genera al interés general77 . se puede ver que no se vulnera el núcleo esencial del derecho a la intimidad y permite beneficiar el interés general, en consonancia con el análisis ya formulado anteriormente. También, es algo que queda sujeto a control de legalidad por parte del juez de control de garantías, quien va a determinar en cada caso en concreto si se puede estar vulnerando el derecho a la intimidad.

Teniendo en cuenta los tres anteriores requisitos se puede ver que la medida resulta ser proporcional, lo que amerita una limitación del derecho a la intimidad a favor del interés general, permitiendo que los particulares graben aquellas conductas delictivas en el espacio público.

7. Conclusiones

En primer lugar, y de acuerdo con el objetivo general de este trabajo, se formuló un análisis legal que permite a los particulares grabar aquellas conductas que crean delictivas en el espacio público. Esto mediante un examen de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la teoría garantista de Luigi Ferrajoli que permitió formular esta regla que busca favorecer el interés general sin sacrificar de forma desmedida el derecho a la intimidad y el debido proceso de una persona implicada, para esclarecer de forma efectiva una posible conducta delictiva. En conexión con el Derecho Constitucional se puede ver que no es posible aplicar la limitación del derecho a la intimidad para favorecer el interés general, ya que el análisis que realiza la Corte solo se remite a analizar situaciones en la que la fiscalía o la policía judicial son quienes están facultados para hacer las labores de seguimiento.

Sumado a lo anterior, se determinó, de acuerdo a la pregunta de investigación, que es licito allegar a un proceso penal una videograbación en la que se evidencia una conducta delictiva sin que esta pueda ser excluida del proceso por una presunta violación de los derechos de la intimidad y el debido proceso, ya que se demostró que no se afecta el núcleo esencial del derecho a la intimidad. Para haberle dado validez a este análisis fue necesario determinar que en la actualidad tanto en la regulación legal como en las sentencias de la Corte Constitucional la aplicación de la cláusula de exclusión es muy rígida.

Se puede apreciar que la legislación colombiana da un paso adelante al evitar que los animales vertebrados, al ser seres sintientes como los humanos, experimenten tratos degradantes mediante la creación de un tipo penal. Sumado a lo anterior, si bien el análisis 77 Ibíd., p. 117.

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que se realiza en este trabajo toma como base la protección de los animales, esta es una regla que puede beneficiar casos similares ya que, en palabras de la Corte Constitucional, una conducta como delito y consecuente punición, es un asunto que compromete al interés general, al propio tiempo que limita los derechos de las personas y compromete la libertad personal78. Además, este trabajo puede brindar fundamento a otras situaciones jurídicas que no sean claras por la falta de regulación en el uso de las nuevas tecnologías, y que exista colisión entre la intimidad y el interés general.

Frente a la teoría garantista de Ferrajoli se puede ver que, a pesar de que aportó varios elementos dogmáticos para sustentar el objetivo de este trabajo, para este autor la crisis de los sistemas jurídicos modernos radica en los altos estándares planteados en las constituciones y las deficientes practicas operativas, cuando también existe la posibilidad que debido a un alto grado de garantismo se afecte el funcionamiento del sistema y la efectividad de normas de índole Constitucional, como ocurrió aquí con la cláusula de exclusión y la colisión que se genera con el interés general.

También se pudo evidenciar que es necesario regular de forma integral el uso de imagen y de voz por parte de los privados y de las empresas que se ocupan de la seguridad privada, sus facultades y sus límites, como ocurre en España. En Colombia hay que remitirse al Habeas Data y al Decreto 356 de 1994, lo que resulta insuficiente cuando se trata de analizar casos complejos, como el presente.

78 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-370 de 2006. M.P. Varios ponentes.

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Referencias

ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1774 de 2016. Por medio de la cual se modifican el Código Civil, la Ley 84 de 1989, el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y se dictan otras disposiciones.

COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 de 2000. Por la cual se expide el Código Penal.

COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 DE 2004. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.

CONGRESO DE LA REPÚBLICA. PROYECTO DE LEY _____ “POR LA CUAL SE DICTAN DISPOSICIONES RELACIONADAS CON LAS COOPERATIVAS ESPECIALIZADAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA Y SE BUSCA MEJORAR LAS CONDICIONES EN LAS QUE LOS VIGILANTES PRESTAN EL SERVICIO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA. – LEY DEL VIGILANTE.”

Disponible en internet: <URL: http://190.26.211.102/proyectos/images/documentos/Textos%20Radicados/proyectos%20de%20ley/2016%20-%202017/PL%20025-16%20Motivos%20y%20articulado%20vigilancia.pdf >.

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