annuario di diritto comparato e di studi legislativi · 2017-12-01 · rodolfo sacco (presidente),...

ANNUARIO DI DIRITTO COMPARATO

E DISTUDI LEGISLATIVI

2017

Anno 2017, vol. VIII

Edito con la collaborazione scientifica del Dipartimento di Diritto, Economia, Managemente Metodi quantitativi (DEMM) dell’Università degli Studi del Sannio e con gli auspici delDipartimento di Diritto comune patrimoniale dell’Università degli Studi di Napoli «FedericoII», del Dipartimento di Scienze Giuridiche «C. Mortati» dell’Università della Calabria e delDipartimento di diritto comparato e penale dell’Università degli Studi di Firenze.

DirezioneGianmaria Ajani, Domenico Amirante, Luisa Antoniolli, Vittoria Barsotti, Gian AntonioBenacchio, Mauro Bussani, Albina Candian, Felice Casucci, Giovanni Comandè, GabrieleCrespi Reghizzi, Barbara De Donno, Rocco Favale, Andrea Fusaro, Antonio Gambaro, Eli-sabetta Grande, Michele Graziadei, Andrea Guaccero, Luigi Moccia, Maurizio Oliviero,Cristoforo Osti, Massimo Papa, Lucio Pegoraro, Gian Maria Piccinelli, Barbara Pozzo, An-tonino Procida Mirabelli di Lauro, Mario Serio, Marina Timoteo, Francesco Paolo Traisci,Vincenzo Varano, Mauro Volpi, Fabio Emilio Ziccardi

Comitato Scientifico InternazionaleRodolfo Sacco (Presidente), Jürgen Basedow, Horatia Muir-Watt, Jacques Vanderlinden, FrançoisTerré

Comitato editorialeKatia Fiorenza (coordinatore), Veronica Caporrino, Adele Pastena, Patrizia Saccomanno, Ma-riacristina Zarro, Alessandra De Luca, Sara Benvenuti, Gianluca Tracuzzi

Registrato presso il Tribunale di Napoli al n. 62 del 28 settembre 2009 Responsabile: AngelaDel Grosso

Accettazione dei contributi inviati all’Annuario di diritto comparato - Procedura di peer reviewL’Annuario di diritto comparato pubblica contributi scientifici che sono soggetti a una proce-dura di peer review a doppio cieco. Gli articoli e gli altri contributi inviati all’Annuario sonopreliminarmente valutati dalla Direzione. Se sono ritenuti potenzialmente adatti alla pubblica-zione, la Direzione nomina due revisori. I revisori sono selezionati in base alle conoscenze ri-chieste per valutare il contributo. I revisori valutano il contributo senza conoscere l’identitàdell’autore e l’autore non conosce l’identità dei revisori. Al termine della procedura di valuta-zione, la Direzione può domandare all’autore di apportare modifiche al proprio contributo. Icontributi valutati positivamente dai revisori sono accettati per la pubblicazione. I contributipubblicati dall’Annuario sono di regola selezionati su invito.

Publishing with the Annuario di diritto comparato - Peer review policyThe Annuario di diritto comparato publishes scholarly contributions that are subject to a dou-ble blind peer review process. The articles and other contributions submitted to the Annuarioundergo a preliminary assessment by the Editorial Board. If they are potentially suitable forpublication, the Editorial Board will appoint two referees. The referees are selected on the ba-sis of their expertise. The referees do not know the authors’ identity nor does the author knowthe identity of the referees. At the end of the peer review process, the Editorial Board may askthe author to revise her or his contribution, on the basis of the referees’ comments. The con-tributions which receive a positive assessment by the referees will be accepted for publication.Contributions to the Annuario are generally solicited by invitation.

Copyright by Edizioni Scientifiche Italiane s.p.a., NapoliPeriodico esonerato da B.A.M., art. 4, 1° comma, n. 6, d.P.R. 627 del 6-10-78

INDICE

Parte IProfili di globalizzazione

F. Casucci, Presentazione 3

B. Aláez Corral, Legal Globalization from the Perspective ofSpanish Constitutional Law 5

S. Bagni, Comparative law and… love: contro la globalizzazionedel diritto, per la globalizzazione del giurista 47

V. Barsotti, “External Relationality”. New colors for the Euro-pean Model of Constitutional Justice 65

M. Bussani, De-globalising human rights? I diritti umani com-parati 91

S. Casabona, Uso e abuso dell’argomento “globalizzazione” nelragionamento del giudice 131

S. Cassese, La globalizzazione amministrativa 159

F. Casucci, Justice Walk. Frammenti di giustizia letteraria neltempo della globalizzazione 169

D. Di Micco, La globalizzazione abusata. Quando un concettoimpreciso s’impone nel discorso giuridico e nello strumentariodel comparatista 241

K. Fiorenza, Lavoratori senza confini e lavoratori confinati. Ildifficile cammino del diritto del lavoro 265

T.E. Frosini, Rappresentanza e legislazione nell’età della globa-lizzazione 291

M. Graziadei, Dentro le dinamiche della globalizzazione: que-stioni di riconoscimento e di giustizia distributiva 307

A. Guaccero, Global Crisis, Globalization of Remedies. Com-parative Remarks on the Approach to Banking and FinancialCrises in the US and the EU. 325

S. Harding, Globalization and the Paradox of Cultural Heri-tage Law 351

M. Miele, Isolamento ed interdipendenza, tradizione ed imper-manenza. Note sul percorso costituzionale del Bhutan 381

L. Montanari, Studi per una riflessione sull’indipendenza delgiudiziario nell’epoca della globalizzazione 405

M. Nicolini, «Benefitting the Commerce of the Mother Coun-try»: paradigmi ‘coloniali’, law merchant e globalizzazione po-litica 439

O. Pfersmann, Legal Globalisation as a Municipal AmericanProblem 475

P. Rossi, Le ambivalenze della globalizzazione giuridica: diver-sificazioni giuridiche e pervasività dell’informazione 499

A. Sajó e S. Giuliano, Is the Decline of Globalization the Endof Human Rights (as We Believe to Know Them)? 515

R. Scarciglia, Viaggio a globalia. Riflessioni sul diritto compa-rato in epoca di globalizzazioni 537

Parte IIL’intervista

V. Varano (a cura di), Intervista ad Alessandro Simoni. L’itine-rario del mio allievo “eclettico” 561

Parte IIIStudi

A. Candian, L’assicurazione e il “takaful”: un possibile legal tran-splant nel mercato finanziario italiano? 585

F. Castronovo, The Americanization of Contract Law: the Mer-ger Clause in the European Perspective 617

E. Cavuoto, Il ruolo degli organi dell’esecuzione nella fase pre-paratoria dell’espropriazione forzata: sistemi giuridici a con-fronto 647

D. Cerini, Danno alla persona e componente punitiva del risar-cimento: riflessioni a margine del progetto di riforma del codecivil 685

A. Claroni, Profili privatistici dei trasporti aerei e marittimi neldiritto dell’Unione europea 709

C. Crea, Dalla ‘reasonableness’ al ‘raisonnable’ nell’esperienzagiuridica francese: ‘far away so close’ o ‘parler anglais sans ledire’? 743

L. Di Costanzo, The Harmonization Process and the ItalianLegal Profession 769

M. Feola, Contratto e protezione del terzo 803

K. Fiorenza e R. Virzo, Le unioni civili nello scenario interna-zionale: spunti di riflessione 853

A. Gambaro, Le fonti del diritto inglese. Riflessioni a marginedella rinnovata edizione di un classico della letteratura com-paratistica italiana 881

M.P. Mantovani, La responsabilità medica in Francia 885

S. Lanni e G. Magri, Mercato digitale e nuovi paradigmi dellatutela del consumatore in Brasile e Germania 917

G. Tracuzzi, I limiti dell’analogia giuridica nell’«età della deco-dificazione» 963

D. Vanni, Some Comparative Reflections about Judicial Liabi-lity 987

Parte IVItinerari bibliografici, recensioni ed eventi

N. Lipari, Il diritto civile tra legge e giudizio [R.A. Albanese] 1007

G. Alpa, Giuristi e interpretazioni. Il ruolo del diritto nella so-cietà postmoderna [A. Fusaro] 1011

Giovanni Criscuoli e Mario Serio, Nuova introduzione allostudio del diritto inglese: Le fonti [M. Graziadei] 1023

R. Scarciglia, Metodi e comparazione giuridica [M. Infantino] 1027

M. Bussani e A. J. Sebok (a cura di), Comparative Tort Law.Global Perspectives, coll. «Research Handbooks in Compara-tive Law» [D. Marino] 1037

A. De Luca, Una rivoluzione all’inglese. La giustizia a dieci annidal Constitutional Reform Act, [C. Martinelli] 1045

S. Mancuso e C.M. Fombad (a cura di), Comparative Law inAfrica. Methodologies and Concepts [P. Monaco] 1051

L. Pegoraro e A. Rinella, Sistemi costituzionali comparati [M.Nicolini] 1061

L. Palandri, Giudicare l’arte. Le corti degli Stati Uniti e la li-bertà di espressione artistica [B. Pasa] 1075

S. Benvenuti, Il ritorno di un tema classico per il comparatista.L’opinone dissenziente 1709

Note sugli autori 1085

Sommario: 1. La globalizzazione nel ragionamento del giudice: introduzione. – 2.La globalizzazione nell’accertamento e interpretazione dei fatti di causa. – 3. La glo-balizzazione nell’interpretazione delle norme giuridiche. – 4. La globalizzazione comeargomento retorico-persuasivo nella motivazione della sentenza. – 5. La globalizza-zione come argomento retorico-esplicativo sia del contesto in cui maturano i fattidi causa sia delle norme che si applicano alla fattispecie. – 6. Conclusioni.

1. La letteratura che affronta il tema della globalizzazione, nonchéquello (divisivo) della globalizzazione giuridica o quello (ancor più di-visivo) del diritto c.d. “globale”1, è davvero sterminata2.

Al comparatista si aggiunge poi il peso della riflessione sul ruolo3 (o

1 O. Pfersmann, Monisme revisité contre juriglobisme incohérent, in La science dudroit dans la globalisation a cura di F. Cherot, Bruxelles, 2012, pp. 63-89; Interessanteil confronto tra M. Lupoi, (Il “diritto al presente” nel mondo “globalizzato”. Riflessionisu un libro recente, in Materiali per una storia della cultura giuridica, 2003, 2, p. 539-560) e M.R. Ferrarese (Sulla globalizzazione giuridica: una risposta agli scettici, in Ma-teriali per una storia della cultura giuridica, 2004, 2, pp. 539-546); M.R. Ferrarese,Prima lezione di diritto globale, Roma-Bari, 2012.

2 Cfr. ex multis in italiano P.G. Monateri, Lex mercatoria e competizione tra ordi-namenti, in Soc. dir., 2005, 2/3, pp. 229-240; Id., La costruzione giuridica del globale elo scontro delle giustizie, in Riv. crit. dir. priv., 2007, pp. 677-702; M.R. Ferrarese, Di-ritto sconfinato. Inventiva giuridica e spazi nel mondo globale, Bari, 2006; U. Mattei eL. Nader, Saccheggio. Regime di legalità e trasformazioni globali, Milano, 2010; M.Bussani, Il diritto dell’Occidente. Geopolitica delle regole globali, Torino, 2010.

3 D. Kennedy, Three globalizations of law and legal thought: 1850-2000, in Thenew law and economic development: a critical appraisal a cura di M.D. Trubeck e A.Santos, New York, 2006; G. Marini, Politica e diritto. La costruzione delle tradizionigiuridiche nell’epoca della globalizzazione, in Polemos, 2010, 1, pp. 31-76; G. Marini,Globalizzazione attraverso i diritti e metamorfosi del diritto comparato, in La vocazionecivile del giurista - Saggi dedicati a Stefano Rodotà a cura di G. Alpa e V. Roppo, Roma-Bari, 2013, pp. 349-379; M. Graziadei, Comparative law as the study of transplantsand reception, in The Oxford Handbook of Comparative Law, New York, 2006; G.Ajani, Transplants, legal borrowing and reception, in Encyclopedia of law and Society:American and global perspectives, in Encyclopedia of Law & Society: American and Glo-

Salvatore Casabona

USO E ABUSO DELL’ARGOMENTO “GLOBALIZZAZIONE” NEL RAGIONAMENTO DEL GIUDICE

© Edizioni Scientifiche Italiane ISSN 2039-9871

sul ruolo mancato)4 che la scienza del diritto comparato con il suo riccobagaglio metodologico è chiamata a svolgere nei processi di globalizza-zione giuridica, in termini di capacità di analisi e di proposta ricostrut-tiva rispetto a fenomeni che ontologicamente travalicano i confini na-zionali.

Va da sé che il discorso giuridico sul tema “globalizzazione e diritto”è fortemente condizionato e dalla “idea” che l’osservatore ha del feno-meno e dalla oggettiva incertezza su cosa debba intendersi per globa-lizzazione o per globalizzazione giuridica. Non infrequentemente, e forseanche ineluttabilmente (attesa la complessità del tema), si assiste così indottrina al sovrapporsi, incrociarsi, ibridarsi di griglie concettuali e me-todologiche differenti, che conducono il lettore sulle strade dell’econo-mia internazionale, della sociologia, della geografia politica, o della scienzapolitica.

Nella molteplicità di analisi olistiche e multidisciplinari con le qualiil giurista prova ad affrontare il tema della globalizzazione, alcuni ele-menti generalissimi che connoterebbero e denoterebbero il fenomenodella mondializzazione delle relazioni giuridiche paiono emergere conuna certa costanza: perdita della centralità dello Stato come soggetto re-golatore a favore di entità regolative sovranazionali, così come transna-zionalizzazione delle regole in forza dell’espansione di una lex mercato-ria globale, tendenziale convergenza di vari sistemi giuridici o di alcunipezzi degli stessi5, deregolamentazione delle relazioni industriali6, pro-cessi di uniformazione del diritto commerciale.

bal Perspectives a cura di David S. Clark, London, 2007, pp. 1508-1512; Concorrenzatra ordinamenti giuridici a cura di A. Zoppini, Roma-Bari, 2003; W. Twining, Globa-lization and comparative law, in Maastr. Journ. Eur. & Comp. Law, 1999, 3, p. 225; H.Muir Watt, Globalization and comparative law, in The Oxford handbook of compa-rative law a cura di M. Reimann e R. Zimmermann, Oxford, 2007, pp. 579-607; W.Heydebrand, From globalization of law to law under globalization, in Adapting legalcultures a cura di D. Nelken e J. Feest, Oxford, 2001, p. 117 ss.; M.R. Ferrarese, Ildiritto comparato e le sfide della globalizzazione. Oltre la forbice differenze/somiglianze,in Riv. crit. dir. priv., 2013, 3, pp. 369-402.

4 P.G. Monateri, Globalizzando il diritto: “a bordo di auto potentissime su stradesecondarie”, in Biblioteca della libertà, 1998, 146, pp. 31-46.

5 R. Sacco, Il diritto tra uniformazione e particolarismi, Napoli, 2010, p. 19: «viviamoin un’epoca che vede con favore l’unificazione e la incoraggia». Cfr. altresì M.J. Bonell,Comparazione giuridica e unificazione del diritto, in Diritto privato comparato a cura diG. Alpa, M.J. Bonell, L. Moccia e V. Zeno Zencovich, Roma-Bari, 2004; European pri-vate law after the common frame of reference a cura di H.W. Micklitz e F. Cafaggi,

Salvatore Casabona132

ISSN 2039-9871 © Edizioni Scientifiche Italiane

In questo vaso d’acanto di letture autorevoli e raffinate del mondo“che tra esso comunica”7, l’intento di questo breve saggio è assai modesto.

Si vuole, difatti, provare a intraprendere una prima indagine sull’usoche i giudici fanno dell’argomento “globalizzazione” all’interno del per-corso logico-argomentativo che conduce alla decisione8. Ciò tanto conriferimento al giudizio di diritto, nell’ambito quindi dell’interpretazionee applicazione di quelle norme che costituiscono il fondamento giuri-dico della decisione; quanto con riferimento al giudizio di fatto, ovveroa tutte quelle valutazioni e decisioni del giudice in ordine ai fatti, o me-glio dire agli enunciati relativi ai fatti 9, siano essi fatti giuridicamenterilevanti (principali), siano essi fatti secondari, ovvero circostanze dallequali è possibile inferire la verità o la falsità degli enunciati relativi aifatti principali10.

Alcune preliminari indicazioni appaiono necessarie.– In questa sede per “ragionamento” del giudice si adotterà un’acce-

zione del tutto generale e omnicomprensiva, assumendo che non tuttoil ragionamento si esaurisce nel diritto11, e non distinguendo tra ragio-namento in sede di decisione giudiziaria o ragionamento che il giudicesvolge nel corso del processo, così come tra ragionamento “decisorio”e ragionamento “giustificativo” di una certa decisione giudiziale12.

Northampton, 2010; A. Somma, The Politics of the draft common frame of reference,Alphen aan den Rijn, 2009; Diritto e amministrazioni nello spazio giuridico globale a curadi S. Cassese e M Conticelli, Milano, 2006; Id., Il diritto globale, Torino, 2009; F. Ca-succi, La ruralità nel processo di integrazione europea, in Dir. agr., 2008, p. 45 ss.

6 Economic globalization and convergence in labor market regulation: an empiricalassessment a cura di P. Gahan, R. Mitchell, S. Cooney, A. Steward e B. Cooper in Am.J.Comp. Law, 2012, vol. 60, 3, pp. 703-741.

7 G. De Luca, Il dottor Volgare ovvero il compendio di tutta la legge civile, cano-nica, feudale e municipale nelle cose più ricevute in prativa, Firenze, 1839, p. 30.

8 Lo spunto è sorto dalla lettura del saggio di M. Graziadei, Il giudice e il dizio-nario, in Studi in onore di Aldo Frignani, Napoli, 2011, pp. 859- 867.

9 M. Taruffo, Elementi per un’analisi del giudizio di fatto, in Riv. trim. dir. proc.civ. 1995, pp. 785-821, 787.

10 M. Taruffo, Elementi, cit., p. 788.11 M. Taruffo, Senso comune, esperienza e scienza nel ragionamento del giudice, in

Riv. trim. dir. proc. civ., 2001, 3, pp. 665-695, 666: «il giudice, nel formulare il ragiona-mento che si conclude con la decisione, impiega (…) i materiali e le forme più dispa-rati ed eterogenei: linguaggi tecnici e linguaggio comune, giudizi di valore, strumenti dipersuasione retorica, conoscenze di varia natura, regole di comportamento e regole eti-che, interpretazioni, scelte di vario genere, e altre cose ancora».

12 A favore di tale distinzione cfr. M. Taruffo, Il controllo di razionalità della de-

Uso e abuso dell’argomento “globalizzazione” 133


– Il materiale giudiziario oggetto d’indagine è stato trovato a se-guito della consultazione di importanti banche dati elettroniche con-tenenti la giurisprudenza di alcuni ordinamenti “campione” (Italia, Fran-cia, Stati Uniti, Inghilterra, Canada e Sud Africa)13, selezionando cosìun centinaio di decisioni in cui ricorre – nel percorso logico argo-mentativo seguito dal giudice – il termine globalizzazione o mondia-lizzazione. Nel lavoro però si dà contezza esclusivamente di quelle trale decisioni individuate che maggiormente paiono rappresentative di uncerto uso del concetto in argomento: ora quale semplice strumento dipersuasione retorica ora invece quale mezzo di interpretazione dei fattie delle norme.

– Nel richiamare i singoli provvedimenti giudiziari, si è tentato perquanto possibile (e nella necessaria brevità dettata dall’economia di unsaggio) di fornire gli elementi essenziali riguardanti la fattispecie sotto-stante e il quadro normativo di riferimento. Di certo, tale essenzialitàmortifica la complessità e talvolta l’estrema articolazione del comples-sivo ragionamento del giudice, tuttavia essa restituisce, almeno così a mepare, una dimensione per così dire ghestaltica delle coordinate di sensofattuali e normative inerenti al singolo caso.

– Infine, il lavoro è stato organizzato seguendo un percorso di rile-vanza logico-argomentativa progressivamente decrescente del concetto diglobalizzazione nel ragionamento del giudice. Si è proceduto così adanalizzare l’uso che vien fatto dell’argomento globalizzazione a) nell’ac-certamento e interpretazione dei fatti di causa; quindi b) nell’interpreta-zione delle norme giuridiche applicabili al caso di specie; per passare al-l’indagine c) sull’utilizzo della globalizzazione come argomento retorico-persuasivo nella motivazione della sentenza; e infine d) come argomentoretorico-esplicativo sia del contesto in cui maturano i fatti di causa siadelle norme che si applicano alla fattispecie.

cisione fra logica retorica e dialettica, in L’attività del giudice a cura di M. Bessone, 1997,p. 150 ss.; esprime invece dubbi T. Mazzarese, Scoperta v. giustificazione. Una distin-zione dubbia in tema di decisioni giudiziali, in Analisi e diritto, 1995, p. 145 ss. In ge-nerale, cfr. R. Guastini, Interpretare ed argomentare, Milano, 2011, p. 229 ss.

13 Per l’Italia, sono state consultate le banche dati Dejure della Giuffrè e Pluris dellaUtet; per la Francia, Lexisnexis-JurisClasseur e il sito open-access www.legifrance.gouv.fr;per l’Inghilterra, la banca dati Westlaw e il sito open-access www.bailii.org (British andIrish Legal Information Institute); per gli Stati Uniti, Canada e Sud Africa, la banca datiHeinonline.



2. Il grado di attendibilità o veridicità dei fatti che il giudice è chia-mato ad accertare in sede giudiziale dipende da diversi fattori, primi tratutti, la qualità del materiale probatorio, così come il metodo con cui siraccolgono e valutano le prove.

Fatta eccezione per l’ipotesi in cui un dato fatto sia del tutto privodi riscontri probatori (e quindi falso), le asserzioni fattuali, le diverse“stories” narrate nel processo dalle parti14, andranno incontro a giudizidi maggiore o minore “attendibilità”, espressi all’esito dell’individuazionedi un “grado di conferma che le prove acquisite attribuiscono ad ogniipotesi di fatto”15.

Il giudizio sui fatti ha un’importanza cruciale, e ciò, non solo per-ché guida e condiziona automaticamente il giudizio sulle norme (in ter-mini di “interpretazione concretizzatrice” delle stesse)16, ma soprattuttoperché si connota per un ampio grado di discrezionalità e creatività giu-diziaria 17: tanto nell’individuazione dei fatti rilevanti per le norme astrat-tamente applicabili, quanto per l’apprezzamento delle prove (principiodella libera valutazione) in base alle quali vengono accertati i fatti rile-vanti18.

Ciò detto, l’argomento della globalizzazione sembra nel ragionamentodel giudice giocare un ruolo importante non solo nell’accertamento deifatti, ma anche nell’assicurare la c.d. congruenza tra le inferenze fattualioperate dal giudice sulla base delle prove e le «nozioni presenti nellacultura media del tempo e del luogo in cui si trova, poiché è con que-sta cultura che le premesse e i criteri della sua decisione debbono esserecongruenti»19.

14 W. Twining, Rethinking evidence. Exploratory Essays, Oxford, 1990, p. 219 ss.;D.A. Faber e S. Sherry, Telling stories out of school: an essay on legal narratives, inStanf. L. Rev., 1993, 45, p. 807-855; J.D. Jackson, Law, fact and narrative coherence,in Int. J. Sem. Law, 1990, 3(1), pp. 81-95.

15 M. Taruffo, Idee, cit., p. 323. Id., Elementi, cit., p. 84 ss.16 Ovvero di ricerca del significato concreto della norma con riferimento ad un dato

caso specifico, cfr. M. Taruffo, Legalità, cit., p. 14. 17 M. Taruffo, Legalità, cit., pp. 14-15.18 F. Mazzarella e G. Tesoriere, Guida al processo civile riformato, Padova, 2013,

p. 145: (Anche i fatti storici) «sono il frutto di opzioni interpretative di documenti, ditestimonianze, se non addirittura, di fiducie (ad esempio, nell’attendibilità dei testimoni…);sicché pure per essi può dirsi che il giudizio è creativo, senza con ciò certo negare cheesista un mondo esterno, ma solo notare che questo entra nel processo mediante atti-vità processuali, che fatalmente condizionano il giudizio di esistenza in merito ad esso».

19 M. Taruffo, Legalità, cit., p. 24.



Procediamo con ordine.a. In talune pronunce il fenomeno della globalizzazione viene posto

a fondamento della decisione assumendo che la sua conoscenza sia parteintegrante del patrimonio culturale in possesso dell’uomo medio: un“fatto notorio”, dunque, per il quale non è necessario fornire prova spe-cifica, in quanto acquisito alle conoscenze della collettività con tale gradodi certezza da apparire indubitabile e incontestabile20.

Ecco allora, ad esempio, che in materia fiscale, la Commissione Tri-butaria di Rieti, argomenta – accogliendo il ricorso di un’impresa arti-giana di confezione di abiti di cerimonia avverso un accertamento perreddito superiore fondato su studi di settore – che «la diminuzione dimatrimoni in generale per il calo demografico del territorio, e di quelloreligiosi in particolare per l’accentuare processo di “secolarizzazione”della società, la concorrenza estera indotta dalla globalizzazione degliscambi commerciali e quella locale indotta da grosse organizzazione divendita (es. outlet)…non possono essere circostanze generiche ma, alcontrario, circostanze precise, concrete e verificabili, alla stregua del fattonotorio e di comune esperienza, anche se di lungo periodo, di cui il giu-dice può avvalersi purché inteso in senso rigoroso, e cioè come fatto ac-quisito alla conoscenze della collettività con tale grado di certezza daapparire incontestabile»21.

Cfr. altresì J. Wroblewski, Livelli di giustificazione delle decisioni giuridiche, in Eticae diritto a cura di L. Gianformaggio e E. Leocaldano, Bari, 1986, p. 203 ss.

20 Cass. Civ., 7 marzo 2005, n. 4862; Cass. Civ., 9 settembre 2008, n. 22880; Cass.Civ., 5 ottobre 2012, n. 16959; Cass. Civ., 13 marzo 2014, n. 5883. In dottrina, cfr. M.Taruffo, Il giudice e lo storico: considerazioni metodologiche, in Riv. dir. proc., 1967,p. 438 ss.; L. Dittrich, Appunti per uno studio del fatto notorio giudiziale, in Studi inonore di Giuseppe Tarzia, Milano, 2005, vol. I, p. 819 ss.; E. Allorio, Osservazioni sulfatto notorio, in Riv. dir. proc. civ., 1934, II, p. 8 ss.; V. Denti, Ancora sulla nozione difatto notorio, in Giur. compl. cass. civ., 1947, p. 264 ss.; L. Montesano, Osservazionisui “fatti notori”, in Giur. compl. cass. civ., 1947, III, p. 224 ss.; F. Carnelutti, Mas-sime di esperienza e fatti notori, in Riv. dir. proc. 1959, II, p. 639 ss.

21 Comm. Trib. Prov. Rieti, 7 luglio 2009. Sempre in materia tributaria, l’appello di-nanzi alla Commissione Regionale delle Marche avverso il provvedimento della Com-missione provinciale di Macerata in materia di accertamento di maggiori ricavi basatosui c.d. studi di settore, è stato ritenuto fondato in base alla argomentazione – tra l’al-tro – che l’ufficio avrebbe potuto e dovuto motivare e giustificare in maniera più ap-profondita l’applicazione degli Studi di Settore nel caso concreto e non limitarsi ad unamera operazione aritmetica, «così facendo l’Ufficio avrebbe preso senz’altro nella debitaconsiderazione che, in virtù del processo di globalizzazione, la produzione di tomaieper calzature, già all’epoca, era da considerarsi in crisi a causa della spietata concorrenza



Ancora, sempre in un caso di contestazione di accertamenti fiscalibasati su studi di settore, si afferma che «in sede di applicazione deglistudi di settore nei confronti dei ricorrente, non poteva ignorarsi, daparte dell’Ufficio accertatore, tutto l’insieme di quelle particolari circo-stanze attinenti alla realtà operativa del medesimo, tra le quali, anzitutto,il fatto che il periodo d’imposta oggetto dell’accertamento corrispondea quello della crisi del settore calzaturiero, conseguente (…) al massic-cio ingresso nel mercato di prodotti confezionati nel paesi dell’Europadell’Est e dell’Estremo Oriente (…) ossia, in altre parole, al massicciofenomeno della globalizzazione e della delocalizzazione dei fattori pro-duttivi, attuata soprattutto ad opera di grandi imprese dei predetti paesi,con la conseguente espulsione dal mercato italiano di moltissime aziendemedio-piccole (…)»22.

Altre volte, ciò che è assunto come fatto notorio sono le conseguenzedell’economia globalizzata e i riflessi che questa ha nei confronti delcomportamento degli operatori economici.

Così, con riguardo al giudizio di legittimità di un patto di non con-correnza, l’elemento territoriale del divieto, pur significativamente am-pio, è stato ritenuto dai giudici legittimamente posto, in quanto rap-portato al livello internazionale dell’impresa e «alla notoria esigenza, perun’impresa di tale livello, di evitare distorsioni nella concorrenza in unmercato internazionale sempre più globale»23.

b. Secondariamente, la globalizzazione pare essere utilizzata nell’am-bito di ragionamenti probatori induttivi, ossia quando il giudice «fondainferenze da un fatto ad un altro fatto, per derivare dal primo fatto (fac-tum probens) conclusioni induttive intorno alla verità o falsità dell’e-nunciazione del secondo (factum probandum)»24.

Si prenda così ad esempio quanto deciso dalla Commissione Tribu-taria Provinciale di Ravenna, in sede di qualificazione di pagamenti fattida una società italiana nei confronti della controllante straniera, in ra-gione di un contratto di licenza per l’utilizzo di tecnologia. La Com-

estera per cui gli Studi di Settore dovevano essere applicati con una certa circospezione,come successivamente riconosciuto e suggerito da vari Osservatori provinciali e daglistessi organi ministeriali» (Commiss. Trib. Reg. Marche Ancona Sez. I, Sent., 17 mag-gio 2010, n. 148).

22 Comm. Trib Reg. Bari, 17 febbraio 2009.23 Cass. Civ., sez lav., 10 novembre 2003, n. 13282.24 L.P. Comoglio, C. Ferri, M. Taruffo, Lezioni sul processo civile, Bologna, 1995,

p. 681 ss.



missione in particolare nega la deducibilità di tali pagamenti a titolo diroyalties, sostenendo che nei fatti si trattasse invece di somme versate atitolo di anticipata distribuzione di utili ai soci, e ciò in quanto si do-veva ritenere ormai acquisita dalla licenziataria – dopo tanti anni di re-lazione contrattuale – una capacità tecnologica e di ricerca autonome,aggiungendo che «con la mondializzazione dell’economia, l’innovazionetecnologica è continua e comporta naturalmente un’autoformazione»25.

Nel caso in argomento, dunque, il fondamento dell’inferenza è basatosu quanto ritenuto di “conoscenza comune”, ovvero che «con la mon-dializzazione dell’economia, l’innovazione tecnologica è continua e com-porta naturalmente un’autoformazione». Da tale conoscenza – che si as-sume essere comune – se ne inferisce il fatto dell’avvenuta acquisizioneda parte della licenziataria di capacità tecnologiche e di ricerca autonome.

c. Infine, come accennato, l’argomento della globalizzazione viene im-piegato dal giudice per assicurare quanto è stata chiamata “congruenzanarrativa” delle inferenze fattuali26 in termini di loro complessiva ragio-nevolezza: accade quindi che il giudice sottoponga la ricostruzione deifatti proposta dalla parte nel processo al vaglio di congruità con quel-l’insieme di conoscenze, valutate come “comuni”, inerenti appunto al fe-nomeno della globalizzazione.

Alcuni esempi possono chiarire quanto appena detto.Interessante una recente decisione francese in materia di classifica-

zione delle merci ai fini della imposizione della tariffa doganale comu-nitaria. Qui, le autorità doganali contestano a un operatore economicola classificazione da lui operata nella dichiarazione doganale di un certobene oggetto di importazione, avendo questi utilizzato il codice identi-ficativo relativo alla “strumentazione per la video sorveglianza”, che nonprevede alcuna imposizione fiscale, anziché quello identificativo di “mo-nitor video a colori”, per il quale è previsto un dazio doganale del 14%.

È bene ricordare che nella dichiarazione doganale (adempimento ne-cessario per qualsiasi operazione di import/export) la scelta del codice

25 Commiss. Trib. Prov. Emilia Romagna- Ravenna Sez. I, Sent., 19 giugno 1998,n. 387.

26 N. MacCormick, La congruenza nella giustificazione giuridica, in La regola delcaso a cura di M. Bessone e R. Guastini; Id., Ragionamento giuridico e teoria del di-ritto, Torino, 2001, p. 179-227; G. Maniaci, La teoria del ragionamento giuridico diNeil D. MacCormick, Analisi e diritto a cura P. Comanducci e R. Guastini, pp. 155-161; B.S. Jackson, Law, fact and narrative coherence, Liverpool, 1988; B. Pastore, Giu-dizio, prova, ragion pratica. Un approccio ermeneutico, Torino, 1996, p. 211 ss.



identificativo-merci deve essere basata sulle caratteristiche e proprietà og-gettive del bene importato o esportato.

I dispositivi in questione hanno caratteristiche e proprietà tecnichesufficienti per essere assimilati a monitor video a colori, che permettonola visualizzazione video direttamente in forma digitale o in forma ana-logica, e ciò mediante l’utilizzo di un semplice adattatore.

Le obiezioni dell’importatore basate sul fatto che tale adattatore èdifficilmente reperibile sul mercato europeo vengono valutale dalla Cortecome “inopérant dans le contexte actuel de mondialisation de l’écono-mie”27.

Ecco allora che il fenomeno della globalizzazione, intesa come faci-lità degli scambi commerciali a livello mondiale, viene qui impiegato perargomentare l’incongruenza e la non plausibilità dei fatti addotti dallaparte in ordine alla difficile reperibilità di un semplice adattatore perfunzione video in una delle più grandi aree di libero scambio di beni eservizi esistenti al mondo, quale è quella europea.

Similmente accade in altri casi.Così ad esempio, in materia di falso in commercio, il Tribunale di

Napoli rigetta le difese dell’imputato (basate sulla circostanza che sullamerce sequestrata era apposto il cartellino che ne dichiarava la fabbri-cazione in Cina, e che pertanto bisognava inferirne la non autenticità eoriginalità), affermando che «la globalizzazione sta producendo i suoieffetti anche in questo settore, e notissime ditte titolari di marchi inter-nazionalmente protetti fabbricano da tempo i loro prodotti in Paesiorientali, si pensi all’Adidas, che realizza calzature a Taiwan ed in altriPaesi orientali, o alla Nike, che ha prodotto palloni da calcio in Paki-stan. Ebbene i prodotti di tali ditte, assolutamente originali, riportanosulle etichette il luogo di produzione, che si trova in un continente di-verso da quello ove ha sede la ditta titolare del marchio. Nulla impedi-sce, in altri termini, alla ditta italiana Fendi ed alla ditta francese LouisVuitton di produrre capi in Cina. In quel caso sarà apposta l’indicazione“made in China”. Non l’uomo medio, ma soltanto il vero esperto diuna determinata categoria merceologica è ormai in grado di valutare lagenuinità o meno di un prodotto sulla base del fatto che sia stato pro-dotto in un luogo oppure in un altro»28.

Considerazioni sempre inerenti a forme di delocalizzazione, vengono

27 Cour de cassation - chambre commerciale, 20 mai 2014, n. 13-13857 13-13861. 28 Trib. Napoli, 27 aprile 2006.



in rilievo in un travagliatissimo e lungo caso giudiziario avente ad og-getto la compravendita di azioni di una società americana. La domandadell’attore tesa a far riaprire il processo per il rinvenimento di nuoveprove, viene rigettata dalla Suprema Corte dello Stato di New York chenega rilievo giuridico al fatto che i documenti fossero custoditi in un al-tro Paese (Unione Sovietica) e che pertanto fossero di difficile indivi-duazione e reperimento: «(i)n the age of the internet and globalization,it is possible for a litigant who exercises ordinary diligence to locate andobtain public records stored by a governmental agency»29.

3. Nella pluralità delle interpretazioni e soluzioni possibili della quae-stio juris, e quindi all’interno della “cornice di significato” del testo nor-mativo30, l’argomento della globalizzazione pare essere utilizzato per in-terpretare in senso evolutivo una data norma applicabile al caso con-creto31: ciò consente al giudice di giustificare l’introduzione di una “in-cogruenza” rispetto ai precedenti giurisprudenziali32 (a prescindere dalfatto che il contesto sia di common law o di civil law), e al contempodi assicurare che la decisione sia maggiormente calibrata sulle mutate cir-costanze.

a. In un recente caso giudiziario, deciso dalla High Court of Justice

29 Alexander Gliklad v. Michael Cherney, 2016 N.Y. Misc. LEXIS 4513; 2016 NYSlip Op 32401(U).

Cfr. altresì Ames & Anor v The Spamhaus Project Ltd & Anor [2015] EWHC 127(QB) (27 Jan. 2015), par. 47, avente ad oggetto una azione di risarcimento danni perdiffamazione a mezzo internet, la Corte «Quanto sopra non è destinato ad essere unelenco esaustivo dei fattori che possono essere rilevanti per valutare se vi è una reale esostanziale illecito. In breve, tutto dipende dai fatti del caso specifico. L’approccio delgiudice deve quindi essere flessibile (…). È anche importante tenere a mente che in unmondo globalizzato e di comunicazioni internazionali veloci, facili ed economiche, labuona reputazione un di un uomo d’affari può facilmente crearsi in un luogo del globoda lui nemmeno visitato, così come essere compromessa drammaticamente».

30 R. Guastini, Interpretare, cit., p. 59 ss.31 M. Taruffo, Idee per una teoria della decisione giusta, in Riv. trim. dir. proc. civ.,

1997, pp. 315-328, 321-322; R. Guastini, Interpretare, cit., p. 61 ss.32 M. Taruffo, Legalità e giustificazione della creazione giudiziaria del diritto, in

Riv. trim. dir. proc. civ., 2001, pp. 11-31, 27-28: «il problema principale non è che ilprecedente non venga seguito, ma la necessità che l’abbandono del precedente o il suorovesciamento si fondino su ragioni sufficienti a giustificare l’abbandono della regola didecisione seguita fino a quel momento e la incongruenza che così viene introdotta nelsistema».



(family division)33, viene in rilievo la legittimità dell’uso della c.d. inhe-rent jurisdiction (ovvero l’esercizio giudiziale di quei poteri che spettanoalla Corona nel suo ruolo di parens patriae)34, al fine di riconoscere edare esecutività ad un provvedimento straniero.

Nella fattispecie si trattava di un ordine di trattamento sanitario ob-bligatorio (presso strutture specializzate in Inghilterra), emesso dalle au-torità irlandesi nei confronti di una minore con gravi disturbi alimen-tari: l’impiego della inherent jurisdiction era stata invocata al fine di evi-tare le lungaggini degli adempimenti amministrativi previsti dal regola-mento CE, relativo al riconoscimento delle decisioni straniere in mate-ria di famiglia35.

Così il giudice Baker, nell’accogliere la domanda dei ricorrenti, di-chiara: «si può convenire che il riconoscimento di un provvedimentostraniero a protezione di un minore – che non è cittadino inglese e chenon ha mai risieduto in questo paese – possa essere considerato unaestensione applicativa della inherent jurisdiction. Potrebbe anzi legitti-mamente affermarsi che tale utilizzo vada ben al di là della natura dellainherent jurisdiction, che è espressione del ruolo dello stato quale “pa-rens patriae”. Tuttavia, se si è d’accordo che la funzione attuale dellainherent jurisdiction è quella di integrare la trama delle norme legislativeladdove necessario, allora il suo impiego dovrà opportunamente subireuna evoluzione e, “given the globalisation of family law”, tale evolu-zione dovrà estendersi sino a comprendere casi internazionali».

Ecco allora che il tanto evocativo, quanto indeterminato, fenomenodella “globalizzazione del diritto di famiglia” viene richiamato al fine diuna interpretazione estensiva – non senza una certa forzatura – dellainherent jurisdiction36.

33 Re Z (Recognition of Foreign Judgments) [2016] EWHC 784 (Fam).34 J. Herring, Family Law, Harlow, p. 564: «The inherent jurisdiction provides the

court with powers which do not originate from statute but from the common law. Thejurisdiction flows from the ancient parens patriae jurisdiction which the Crown owesto those subjects who are unable to protect themselves».

35 Regolamento (CE) n. 2201/2003 del Consiglio, del 27 novembre 2003, relativoalla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimo-niale e in materia di responsabilità genitoriale, che abroga il regolamento (CE) n. 1347/2000.

36 Cfr. altresì, in materia di delibazione nell’ordinamento giuridico canadese di “fo-reign non money judgments”, Pro Swing Inc v Elta Golf Inc (2006) SCC 52: «Modern-day commercial transactions require prompt reactions and effective remedies. The ad-vent of the internet has heightened the need for appropriate tools. On the one hand,



Ancora, la globalizzazione viene invocata a più riprese negli StatiUniti in decisioni relative alla responsabilità da prodotto difettoso. Inparticolare, si assiste al tentativo in sede di giurisdizioni statali (sempreperò sino ad ora bloccato dalla Suprema Corte Federale), di ampliare ilconcetto (di per se “murky”) di “minimum contact”, ovvero dell’esi-stenza di una qualche forma di connessione tra il soggetto che ha messoin commercio il prodotto che si assume difettoso e il luogo in cui si èverificato l’evento dannoso: e ciò al fine di incardinare la competenzadel giudice statutale.

Il problema infatti si pone, oggi con sempre maggiore frequenza, intutte quelle fattispecie dove l’acquisto del prodotto è avvenuto online,in cui non si evidenziano tutti quegli indici rivelatori (secondo i prece-denti di common law) dell’esistenza di un minimum contact, quali adesempio l’avere un ufficio commerciale o legale nella giurisdizione, pa-gare le tasse o avere proprietà immobiliari nel contesto territoriale dovesi è verificato l’evento dannoso, avere promosso il prodotto con cam-pagne pubblicitarie in un certo Stato, e via andando.

La Corte Distrettuale di Gainesville, Florida, nel rigettare la propriacompetenza (appunto per assenza di una connessione minima), tuttaviaeloquentemente precisa: «(t)his is admittedly a close case. And it is pro-bably time for a reevaluation of what “minimum contacts” means in aworld of internet advertising and increased globalization»37.

Infine due recenti decisioni, una irlandese e l’altra italiana, impieganol’argomento globalizzazione per promuovere – seppur con schemi dif-ferenti – una interpretazione evolutiva del concetto di ordine pubblico.

Così la High Court of Ireland, accogliendo la domanda di un cura-tore fallimentare di una impresa americana il quale chiedeva alla Cortedi emanare un ordine di sequestro conservativo avente ad oggetto al-cuni beni situati nella Repubblica di Irlanda, argomenta: «viviamo in un

frontiers remain relevant to national identity and jurisdiction, but on the other hand,the globalization of commerce and mobility of both people and assets make them lessso. The law and the justice system are servants of society, not the reverse. The courthas been asked to change the common law. The case for adapting the common law rulethat prevents the enforcement of foreign non money judgments is compelling. But suchchanges must be made cautiously».

37 Wes Smith & Jerry M. Mills v. Poly Expert, Inc, a foreign corporation, 186 F. Supp.3d 1297; 2016 U.S. Dist. LEXIS 64104. Cfr. altresì Nicastro v. McIntyre Machinery Ame-rica, Ltd., 201 N. J. 48, 52, 987 A. 2d 575, 577 (2010); Barone v. Rich Bros. InterstateDisplay Fireworks Co., 25 F. 3d 610, 613-615 (CA8 1994).



mondo in cui il commercio mondiale e in genere la globalizzazione sonoin continua crescita ed espansione. Se si sta discutendo di società chefanno affari con l’estero o d’imprenditori che hanno stabilimenti pro-duttivi in più di una giurisdizione, bisognerà considerare che è un datodi fatto che gli affari e gli individui hanno una mobilità spaziale di granlunga superiore che in passato. Non vi sono pertanto ragioni di ordinepubblico per rigettare la richiesta avanzata dal curatore fallimentare. Anzi,al contrario, tale provvedimento appare a tutela dei creditori»38.

Se sullo sfondo è facile rintracciare la dottrina della universalità delleprocedure concorsuali in auge durante l’impero inglese, i motivi di in-teresse della richiamata decisione vanno ben al di là del “ritorno al pas-sato”.

L’incrementata mobilità degli affari e degli individui, cifra distintivadella globalizzazione, pare infatti sostenere un’interpretazione per cosìdire “soft” di ordine pubblico, dove la tradizionale impronta statalisticadifensiva e identitaria (di non contrarietà della decisione da deliberarecon i principi, i valori e gli istituti interni ritenuti indispensabili per l’e-sistenza dell’ordinamento e il perseguimento dei suoi fini essenziali) cedeil passo rispetto ad una esigenza pratica di tutela dei creditori in un con-testo di economia globalizzata.

Assonante con quanto sopra detto, appare anche la recentissima de-cisione della Corte di Cassazione in materia di delibazione di sentenzestraniere di condanna al pagamento dei c.d. “danni punitivi”39 (tradizio-nalmente ritenuti in contrasto con l’ordine pubblico interno)40. Nell’or-dinanza di rimessione della questione alla Sezioni Unite, il Collegio dellaI sezione revoca in dubbio che la funzione riparatoria-compensativa, sep-pur prevalente nel nostro ordinamento, sia davvero l’unica attribuibileal rimedio risarcitorio (escludendo in radice qualsiasi sfumatura puni-tiva-deterrente); e conseguentemente, solleva la questione se la funzionedel rimedio risarcitorio, in termini esclusivamente compensatori, assurgaal rango di un valore costituzionale essenziale e imprescindibile del no-

38 In the matter of David K. Drumm, [2010] IEHC 546. Dello stesso tenore cfr.Franl Schmitt v. Deichman, [2011] EWHC 294 (Ch) 17; Cambridge Gas Transport Corpv. Official Committee of Unsecured Creditors (of Navigator Holdings PLC and others)(Isle of Man) [2006] UKPC 26 (16 May 2006); Rubin & Anor v Eurofinance SA & Ors[2009] EWHC 2129 (Ch) (31 July 2009).

39 Cass. civ. Sez. I, Ord., 16 maggio 2016, n. 9978.40 Cass. civ. Sez. I, 8 febbraio 2012, n. 1781.



stro ordinamento, rispetto al quale non sarebbe consentito neppure allegislatore ordinario di derogarvi.

Ciò premesso, la Corte affronta la questione rilevando come, da unlato, lo scopo del giudizio delibatorio è quello di dare ingresso nell’or-dinamento nazionale, non ad una legge straniera, bensì ad una sentenza,nell’ambito di uno specifico rapporto giuridico, avente pertanto limitataincidenza sul piano del diritto interno; e dall’altro, evidenziando la ne-cessità di una “evoluzione della tecnica di tutela della responsabilità ci-vile verso una funzione anche sanzionatoria e deterrente”. Proprio a talriguardo, si afferma che «(è) il segno della dinamicità o polifunzionalitàdel sistema della responsabilità civile, nella prospettiva della globalizza-zione degli ordinamenti giuridici in senso transnazionale, che invoca lacircolazione delle regole giuridiche, non la loro frammentazione tra i di-versi ordinamenti nazionali».

Opportunamente a riguardo si è parlato di un ordine pubblico, nonpiù come strumento di “chiusura”, ma di “apertura” verso l’esterno41,in un ottica di facilitazione della circolazione di modelli giuridici stra-nieri; ed ancora vi è chi ha evidenziato come la globalizzazione impongail passaggio da un uso “performativo del filtro (ndr. dell’ordine pub-blico) ad un suo uso, per così dire, residuale”42.

b. Si discostano dai precedenti su richiamati quelli in cui viene in evi-denza il tentativo di porre in essere – in forza e alla luce del fenomenodella globalizzazione – una interpretazione evolutiva di termini e con-cetti del linguaggio comune impiegati dal legislatore.

Interressante a tal riguardo la questione esaminata dalla Corte Di-strettuale dello Stato di New York in un giudizio avente ad oggetto laperseguibilità penale di un broker di nazionalità svizzera resosi colpe-vole di avere manipolato il tasso di cambio dello YEN (LIBOR).

Questi resiste in giudizio argomentando, tra l’altro, che la contesta-zione della Procura viola il suo diritto ad un giusto processo garantitodal Quinto Emendamento, e ciò tanto sotto il profilo della assenza di

41 M. Grondona, L’auspicabile «via libera» ai danni punitivi, il dubbio limite del-l’ordine pubblico e la politica del diritto di matrice giurisprudenziale (a proposito del dia-logo tra ordinamenti e giurisdizioni), in Dir. civ. cont., luglio/settembre 2016, www.di-rittocivilecontemporaneo.com.

42 L. Nivarra, Brevi considerazioni a margine dell’ordinanza di rimessione alle Se-zioni Unite sui «danni punitivi», in Dir. Civ. Cont., gennaio/marzo 2017, www.diritto-civilecontemporaneo.com.



un collegamento con la giurisdizione degli Stati Uniti (essendo stata lacondotta perpetrata al di fuori del Paese), quanto sotto quello della in-sufficiente comunicazione del contenuto del capo di imputazione.

Il Governo resiste argomentando che l’uomo non ha titolo per go-dere della protezione del Quinto Emendamento, dovendosi qualificarealla stregua di un “fuggitivo” e ciò in base alla c.d. “fugitive disentitle-ment doctrine”, che prevede appunto che colui il quale si sottrae vo-lontariamente al giudizio non può al medesimo tempo trarre beneficidallo stesso sistema giudiziario al quale si vuole sottrarre.

Il problema dunque è quello di cosa debba intendersi con l’espres-sione “fuggitivo”, vieppiù se si consideri il fatto che l’imputato non siè mai allontanato dalla Svizzera (in cui è stato perpetrato il reato pervie informatiche) e che quindi tecnicamente non può dirsi “fuggito” da-gli Stati Uniti.

Sulla prefata controversia interpretativa la Corte decide come segue:«la definizione di fuggitivo dovrebbe tenere in considerazione l’evolu-zione della realtà inerente alla persecuzione dei reati che si muove in uncontesto di globalizzazione. Il giudice, che si trova ad affrontare casid’imputati ai quali si contesta la violazione del diritto americano perpe-trata dall’estero, non può ritenersi vincolato dai limiti semantici dellostatus di fuggitivo consistenti nel “fuggire da” o nel “non fare ritornoin”. Piuttosto, la Corte dovrà valutare le implicazioni del mondo reale(…): all’imputato è stato formalmente contestato di avere violato il di-ritto degli Stati Uniti; è stato quindi emesso e notificato un mandato diarresto internazionale; l’uomo sarebbe stato tratto in arresto se fosse en-trato negli Stati Uniti (o fosse semplicemente uscito dai confini svizzeri,cosa che si è ben guardato dal fare). Il fatto pertanto che questi non siatecnicamente fuggito dal paese non deve impedire il giudicante di qua-lificarlo come un fuggitivo ai fine dell’applicazione della “fugitive di-sentitlement doctrine”»43.

Nel caso esaminato, buon gioco ha avuto il giudice nell’ampliare –facendo leva su considerazioni di realtà legate alla globalizzazione – lemaglie semantiche di un concetto, quello di “fuggitivo”, che sfugge allecoordinate di senso e alle sedimentazioni interpretative di una nozionestrettamente tecnico-giuridica, conferendo così all’interprete margini dimanovra che appaiono più ampi e meno condizionati.

43 United States of America v. Tom Alexander William Hayes and Roger Darin, 118F. Supp. 3d 620; 2015 U.S. Dist. LEXIS 101212.



c. Talvolta, concludendo, all’impiego dell’argomento globalizzazionesi accompagna un giudizio di valore nel senso della opportunità e in ge-nere desiderabilità di interpretazioni quanto più armonizzate ed uniformia livello globale.

Questo è il caso ad esempio di una pronuncia in materia di copyri-ght della Corte Appello del Québec: «(i)l Copyright in questo paese èdi origine legislativa, e i diritti nonché le azioni a tutela sono da rite-nersi sufficientemente articolate (…). Con ciò non si vuol dire che il si-stema canadese di tutela del copyright vive in uno splendido isolamentodal resto del mondo. Piuttosto il Canada ha aderito alla Convenzionedi Berna sulla protezione delle opere letterarie ed artistiche (1886) e allesuccessive modifiche e aggiornamenti, nonché ad altri trattati interna-zionali inerenti alla materia (…). Alla luce della globalizzazione della c.d.“industria culturale”, è certamente desiderabile, nel rispetto dei limiticonsentiti dalla nostra legislazione, armonizzare quanto più possibile l’in-terpretazione delle norme inerenti la protezione del copyright con glialtri sistemi giuridici»44.

Egualmente, in un caso avente ad oggetto l’opposizione di un citta-dino canadese alla richiesta di estradizione per terrorismo internazionalee traffico internazionale di armi da parte del governo degli Stati Uniti,la Corte dell’Ontario rigetta le argomentazioni dell’appellante, volte al-l’interpretazione restrittiva dell’ipotesi di legittima estradizione previsteda common law canadese, sulla base della considerazione che «la glo-balizzazione impone una sempre maggiore cooperazione internazionaletra le autorità giudiziarie»45.

44 Thiberge v. Galerie d’Art du Petit Champlain Inc., 2002 SCC 34. Similmente, laCorte Federale d’Appello canadese (Harvard College v. Canada (Commissioner of Pa-tents), 2002 SCC 76): «la proprietà intellettuale ha una rilevanza globale e transnazio-nale, e gli stati bene fanno ad armonizzare la disciplina nazionale dei brevetti, diritti dicopyright e marchi. In questo contesto, l’approccio interpretativo della Commissionesuona fortemente discordante. La proprietà intellettuale è stata soggetta a una serie diaccordi internazionali che ne hanno profondamente condizionato la disciplina interna(…). Ovviamente la disciplina nazionale varia da Stato a Stato, ma in termini generali ilCanada ha cercato di armonizzare i concetti di proprietà intellettuale con altre giurisdi-zioni similari».

45 Suresh Sriskandarajah v. United States of America, [2012] 3 S.C.R., 14 December2012. Cfr. altresì Jetivia SA & Anor v. Bilta (UK) Ltd & Ors [2015] UKSC 23 (22 April2015), par. 213.



4. Come noto, obbligo primario del giudice è quello di esporre nellamotivazione le ragioni stringenti che giustificano la sua decisione, in ter-mini di necessarietà e razionalità logico-deduttiva.

Ciò non toglie tuttavia che possano coesistere nella stessa motiva-zione tanto argomenti strettamente giuridici, tesi al convincimento (equindi alla giustificazione razionale della decisione), quanto argomentiretorici, volti alla semplice persuasione46.

Ecco allora che in ultima analisi l’argomento globalizzazione vieneutilizzato quale strumento di persuasione retorica.

Anche in tale ipotesi gli esempi non mancano.In un caso francese relativo alla rappresentanza sindacale in azienda,

in cui viene contestata dalla parte datoriale la legittimità della nomina diun rappresentante sindacale che non aveva ottenuto il 10% dei voti (cosìcome previsto dall’articolo L 2143-3 del Codice del Lavoro), la Corterigetta la domanda attorea di annullamento della nomina e disapplica ladisposizione, richiamando la giurisprudenza comunitaria che la valutacontraria al principio di libertà sindacale in quanto ingerente nell’attivitàdel sindacato. La Corte afferma altresì che non solo tale norma ha l’ef-fetto di ridurre gradualmente il numero di sindacati (in contrasto alledisposizioni internazionali che tendono piuttosto a promuovere la libertàdi espressione), ma che – in costanza di un tasso di sindacalizzazionemolto basso in Francia – «une forte syndicalisation est nécessaire à ladéfense des droits individuels des salariés dans un contexte de mondia-lisation et de crise économique»47.

Tale ultimo passaggio logico prescinde dalla stretta argomentazionegiuridica a fondamento della decisione, e sembra appunto teso ad avereun effetto meramente persuasivo.

Ancora, in un giudizio avente ad oggetto una azione di risarcimentodanni nei confronti dell’editore di una rivista che aveva pubblicato unafotografia ritraente il cadavere di un uomo dopo il suicidio dello stesso,la Corte di Appello di Genova dà ragione agli attori (la madre e il fi-glio dell’uomo) sostenendo che l’immagine fotografica in questione con-figurava certamente gli estremi del reato previsto dall’art. 15 della leggesulla stampa, provocando turbamento del comune sentimento della mo-rale. A tal ultimo riguardo la Corte afferma altresì che il sentimento

46 M. Taruffo, Considerazioni su prova e motivazione, in Rev. de proc., 2007, 151,pp. 229-240, 237.

47 Cour de cassation - chambre sociale, 1 décembre 2010, n. 10-60117.



della morale, nell’attuale contesto sociale, «non può essere riduttivamentecircoscritto all’abbigliamento da spiaggia o da spettacolo, ma implica eimpone (a maggior ragione nel dominante clima di globalizzazione e ditrasparenza) il rispetto del comune sentimento della pietà e della sensi-bilità normale delle persone»48.

È ovvio che il rinvio al preteso “clima di globalizzazione” è un meroespediente retorico, che si connota e per una carattere di genericità (incosa consisterà mai codesto “clima di globalizzazione”?) e per un giu-dizio di valore intrinsecamente positivo sulla globalizzazione (rafforzatodall’accostamento, a mò di endiade, del sostantivo “trasparenza”).

La House of Lords, in una decisione relativa ad un licenziamento in-giustificato, ripercorrendo il percorso giurisprudenziale che sin dal 1909ha dato rilevanza giuridica ai problemi psicologi e psichiatrici dei lavo-ratori, così argomenta: «queste considerazioni testimoniano l’esigenza diritenere implicito nel contratto di lavoro la tutela dei lavoratori da pra-tiche e condizioni di lavoro particolarmente dure e inaccettabili. Ciò èparticolarmente importante alla luce della grande pressione psicologicaalla quale oggi i lavoratori sono sottoposti a causa della sempre mag-giore deregolamentazione del mercato del lavoro, della privatizzazionedei pubblici servizi e della globalizzazione del mercato e della finanza»49.

Anche qui il riferimento alla globalizzazione è slegato rispetto alleragioni giuridiche a fondamento della decisione e si connota per una va-lenza negativa, essendo essa considerata come con-causa dello stress nel-l’ambiente di lavoro. Tuttavia, se i fenomeni richiamati della deregola-mentazione del mercato del lavoro e della privatizzazione dei pubbliciservizi, possono in qualche modo – pur nella genericità di detto richiamo– avere un effetto persuasivo sull’esistenza di un nesso causale rispettoallo stress del lavoratore (diminuzione delle tutele, timore di perdere ilposto di lavoro, flessibilizzazione dell’orario di lavoro e via andando),molto più vago appare il nesso eziologico con una genericissima globa-lizzazione del mercato e della finanza.

Sempre in materia di lavoro, la Commission for Conciliation, Me-diation and Arbitration (CCMA) del Sud Africa, rigettando la richiestadi risarcimento danni per licenziamento illegittimo perché destituita difondamento giuridico, così chiosa la sua stessa motivazione, facendo sue

48 App. Genova, 13 06 2005.49 Johnson v. Unisys Limited [2001] UKHL 13; [2001] 2 All ER 801; [2001] 2 WLR

1076 (22nd March, 2001), par. 19.



le posizioni contenute in un articolo di Baskin in tema di globalizza-zione e sviluppo del mercato del lavoro50: «con l’avvento della globaliz-zazione una serie di limiti si impongono alla discrezionalità del decisorepolitico. (…) A livello internazionale, grande attenzione è stata dedicataalla flessibilità del mercato del lavoro e al ruolo che essa ha nel soste-nere e creare nuovi posti di lavoro. È pertanto fondamentale agevolarel’accesso al mercato del lavoro, soprattutto per i più giovani, e ciò si-gnifica chiarire la relazione che deve intercorrere tra diritti dei lavora-tori e la disciplina del periodo di prova». Ricordando poi le forme eformalità a garanzia del lavoratore in prova, così si argomenta: «questadisciplina contribuisce alla percezione da parte dei datori di lavoro chesia più oneroso assumere nuovi dipendenti. Queste percezioni, anche sedestituite di fondamento nella realtà, considerato anche il contesto nor-mativo in altri paesi, appaiono essere di grande influenza nei confrontidegli attori economici, (…) e possono avere una incidenza negativa nelridurre la flessibilità in entrata nel mercato del lavoro»51.

Nel caso appena esposto, in una prospettiva marcatamente liberista,la decisione del giudice viene affiancata da considerazioni inerenti alleregole del mercato del lavoro per così dire “dettate” dalla globalizza-zione: arretramento del potere regolativo dello stato a favore di una mag-giore autonomia contrattuale, concorrenza tra ordinamenti, attenzionealla flessibilità in entrata e alle esigenze datoriali – così come in altre de-cisioni – alle esigenze degli investitori stranieri52.

Precisazioni che sembrano tese a dare l’impressione di come la deci-sione nel singolo caso concreto sia “ineluttabilmente” determinata – pre-scindendo dall’aspetto strettamente giuridico – da condizionamenti e ne-cessità condivise a livello globale.

50 J. Baskin, South Africa quest for jobs growth and equity in a global context, inInt.l Lab. J., 1998, 19, p. 986.

51 CCMA, Roux v. Rand Envelope Ltd, 29 April 1999. Affermazioni similari inCCMA, Khalo v. Bateman Pipeline, 12 May 1998: «the challenges posed by globaliza-tion necessitate the introduction of flexibility in the labour market especially where tem-porary fluctuations are experienced in production».

52 In un caso giudiziario avente ad oggetto l’interpretazione della nozione di “fairdismissal”, si afferma: «It is vitally important that certainty be created in our jurispru-dence to enable parties to regulate their affairs with a measure of confidence With theadvent of globalization overseas players should be placed in a position whereby theycan make an informed evaluation of the working of our labour market system» (CCMA,Mathe v. Express IT, 19 June 2000).



5. Non è infrequente riscontrare nella giurisprudenza un uso dell’ar-gomento globalizzazione al fine di illustrare il più ampio e generale con-testo sociale, economico e giuridico in cui si inscrive una data vicendada cui è sorta la controversia.

L’obiettivo non appare essere quello di convincere, né di persuadere,ma di illustrare – in una prospettiva narrativa – lo sfondo di riferimentodi una data questione.

a. Molteplici sono le accezioni di globalizzazione a cui si fa riferi-mento

– Talvolta per globalizzazione si intende l’integrazione mondiale deimercati.

Così, ad esempio, in un caso relativo ad una opposizione a decretoingiuntivo nella quale si contestava all’istituto bancario – preteso credi-tore – il superamento dei “valori soglia” (ex L. n. 108 del 1996 in ma-teria di usura) nella computazione degli interessi, la Corte afferma inci-dentalmente che «nei Paesi più sviluppati in Europa si è inoltre verifi-cato negli ultimi trenta anni un processo di deregolamentazione della le-gislazione sull’usura per i finanziamenti alle imprese, che si inserisce nelcontesto generale di liberalizzazione dell’economia e globalizzazione deimercati. In particolare, in quei Paesi della zona Euro in cui è stata man-tenuta una regolamentazione dell’usura, attraverso la definizione di tassisoglia, questa si applica esclusivamente al credito alle famiglie (…)»53.

Ancora, il Tribunale di Napoli, nello spiegare il profondo mutamentodella funzione commerciale del marchio (da mero segno distintivo diuna certa azienda/prodotto, a valore a sé stante dell’impresa, importanteasset aziendale suscettibile di essere apposto ad un numero indefinito diprodotti e servizi anche di natura diversa e non necessariamente legatiall’attività d’impresa del legittimo titolare) richiama «l’evoluzione delledinamiche imprenditoriali e commerciali ed il manifestarsi dei primi se-gnali di quel fenomeno ora noto sotto il nome di globalizzazione»54.

La Commissione Tributaria di Vicenza, in una questione relativa al-l’impiego di prodotti finanziari “derivati”, ne spiega la loro espansioneaffermando che «(l)a notevole diffusione raggiunta recentemente daglistrumenti derivati è dovuta alla globalizzazione dei mercati ed alla con-

53 Trib. Teramo, Sent., 01 08 2016.54 Trib. Napoli, Sez. spec. propr. industr. ed intell., Sent., 26 maggio 2011.



testuale introduzione dei computer che permette di svolgere velocementeil complesso calcolo di prezzi che sono relazionati tra loro»55.

– Altre volte invece il riferimento è alla globalizzazione giuridica, intermini di uniformazione transnazionale delle norme e avvicinamento deisistemi giuridici (o di parte di essi).

L’Alta Corte inglese, ad esempio, nel decidere un caso avente ad og-getto la tutela della proprietà intellettuale, in un passaggio in cui si ri-costruiscono i fatti di causa, così argomenta: «entrambe le parti sonodue importanti player e concorrenti nel settore delle telecomunicazioni.Oggi giorno i progressi tecnologici hanno effetti e potenzialità tran-sfrontaliere ad un ritmo sempre più accelerato e complicano il conten-zioso nei tribunali nazionali con crescente regolarità. La globalizzazionesi riflette in accordi internazionali per la protezione della proprietà in-tellettuale a livello di sistemi giuridici sovranazionali, come l’Unione eu-ropea, con i suoi trattati, direttive e regolamenti, tra cui il regolamentosul marchio comunitario 207/2009/CE del Consiglio del 26 febbraio 2009(regolamento sul marchio comunitario (…)»56.

Il binomio globalizzazione-uniformazione giuridica ritorna anche inuna causa – dinanzi al Tribunale di Napoli – avente ad oggetto le mo-dalità di iscrizione in bilancio dei debiti contestati, in cui si dà atto diuna evoluzione diacronica che da “un periodo codicistico”, privo di datinormativi specifici, passa ad uno «comunitario, successivo all’attuazionedella IV direttiva, fondato su regole legali più dettagliate ma anche suprincipi contabili nazionali e internazionali di riferimento», per appro-

55 Commiss. Trib. Prov. Veneto Vicenza Sez. II, Sent., 10 dicembre 2012, n. 103. In-teressante altresì Corte dei Conti, 3 giugno 1988, n. 1977: «Costituisce compito prima-rio dell’IRI, una volta completata l’azione di risanamento economico e finanziario, im-pegnarsi, seguendo le linee di tendenza dei Paesi industrializzati più avanzati, nelle at-tività innovative ed alta tecnologia; a tale scopo, nell’attuale processo di globalizzazionedei mercati, appare obbligata la strategia degli accordi e delle alleanze internazionali, pre-via adozione di misure di razionalizzazione interna, intese ad una migliore utilizzazionedelle risorse ed al recupero della massima efficienza e competitività».

56 Starbucks (HK) Limited and PCCW Media Limited v. British Sky BroadcastingGroup PLC, [2013] EWCA Civ 1465. In un caso relativo invece alla registrazione di mar-chi si afferma che i conflitti tra soggetti che vogliono registrare il medesimo marchio e/otitolari di un marchio identico o similare identificativo di beni identici o similari sonomolto diffusi. Invero, tali conflitti sono cresciuti in modo esponenziale negli ultimi ventianni a causa della globalizzazione (Red Bull GmbH v Sun Mark Ltd & Anor [2012]EWHC 1929 (Ch) (17 July 2012), par. 176. Cfr. anche Budejovicky Budvar Narodni Pod-nik v Anheuser-Busch Inc [2009] EWCA Civ 1022 (20 October 2009), par. 16).



dare infine ad uno definito “della globalizzazione”, che fa diretta appli-cazione nei paesi dell’Unione Europea di standard e regole transnazio-nali per la redazione del bilancio consolidato57.

– Non infrequente è poi il riferimento alla globalizzazione unitamentea giudizi di valore, così come ad analisi delle conseguenze sul piano dellatutela dei diritti o della sovranità dello Stato.

La High Court of Justice inglese, in un paragrafo della motivazionein cui si illustrano le norme applicabili ad ipotesi di frode in commer-cio, afferma che «al giorno d’oggi, e da qualche decennio ormai, la glo-balizzazione e la complessità delle relazioni commerciali ha posto in es-sere un potente e ampio spettro di interessi economici che impone consempre più urgenza di proteggere i consumatori dagli abusi»58.

Un indiretto giudizio di valore sulla globalizzazione, seppur espressoin un contesto esplicativo, lo si trova in un ricorso di un marito inglesecontro il provvedimento di divisione dei beni: “globalization particularlyaffects the ultra-rich”, afferma il giudice, e continua spiegando che «nonè infrequente che essi (ndr i ricchi) abbiano più di una abitazione in di-versi paesi. Con una serie di proprietà acquisite per scopi diversi, risul-tando dunque assai probabile che essi siano soggetti alla giurisdizione dialmeno due corti in caso di fallimento del matrimonio»59.

La North Ireland High Court of Justice prende atto invece della li-mitatezza della giurisdizione nazionale in un contesto sociale di grandemobilità globale, laddove deve emettere un ordine di mantenimento afavore di un minore nei confronti di un padre residente in medio oriente.I giudici, ben consapevoli della non esecutività dell’ordine nel paese diresidenza del padre, tengono a precisare, nell’accoglimento della domandaattorea, che «in genere, nel diritto di famiglia, i provvedimenti emessida un tribunale, non necessariamente risolvono le difficoltà insorte trale parti. Nella fattispecie, la difficoltà è aggravata dagli effetti della glo-balizzazione e della maggiore mobilità dei cittadini, al fine di trovare unimpiego. Il presente ordine di pagamento del mantenimento a favore delminore non è direttamente applicabile in un paese del Medio Orientein cui il marito risiede attualmente. È tuttavia auspicabile che lo stessosi conformi spontaneamente a quanto disposto. Se tuttavia questi non

57 Il Trib. Napoli, sez. VII, 7 dicembre 2011.58 Norris v United States of America & Ors [2007] EWHC 71 (Admin) (25 January

2007), par. 66. 59 Charman v Charman [2007] EWCA Civ 503 (24 May 2007), par. 123.



rispetterà il suo dovere morale e legale di contribuire al mantenimentodei suoi figli, l’applicazione del presente provvedimento, insieme a san-zioni per mancato rispetto, dovrà rinviarsi al suo ritorno nel RegnoUnito»60.

Infine, in una decisione del Tribunale di Savona viene in rilievo il bi-nomio globalizzazione-società multiculturale61. Nel rigettare la domandadi risarcimento danno (derivante da un preteso mancato adempimentodi obblighi terapeutici da parte della locale ASL), la Corte, si soffermasulla delicatezza e le problematiche etiche relative alla questione su cosasia lecito considerare psichicamente anomalo in assenza di una sintoma-tologia psichiatrica clamorosa e conclamata. A tal riguardo evidenzia,dopo avere fatto riferimento agli abusi del passato (quali ad esempio la“psichiatrizzazione” della dissidenza politica nei regimi totalitari), come«le note problematiche transculturali frutto della “globalizzazione” di-mostrano chiaramente come determinati convincimenti e/o comporta-menti, considerati “abnormi” in un determinato contesto spazio-tempo-rale, possono diventare “la norma” in altre circostanze di tempo e diluogo».

b. Si discostano in parte da quanto sopra esposto i casi in cui l’ar-gomento globalizzazione è impiegato per esplicare non il contesto ge-nerale in cui è maturata la singola fattispecie, bensì il contesto in cui siinscrive, e in qualche modo si giustifica, una certa norma applicabile alcaso controverso.

Ecco allora che, con riferimento alla legge 350/03 in un caso in ma-teria di frode in commercio, si ribadisce che la normativa in questioneè volta alla «ricerca di un punto di equilibrio tra fenomeni diversi e vir-tualmente contrastanti quali la globalizzazione, la necessità di sostenerela capacità concorrenziale delle imprese nazionali ricorrendo alla delo-calizzazione della produzione, ma anche quella di apprestare una effi-cace tutela di un consumatore sempre più esigente»62, dovendosi per-

60 M v M (Child Maintenance) [2009] NIMaster_65 (4 March 2009).61 Trib. Savona, 13 marzo 2016.62 Trib. Salerno Sez. I, 22-03-2010. Interessante altresì l’inciso espresso dal Tribunale

di Bologna (Trib. Bologna Sez. lavoro, Sent., 06-04-2012) in una causa di lavoro aventead oggetto la illegittima reiterazione di contratti a tempo determinato di personale do-cente ed amministrativo nel comparto scuola. La Corte rigetta l’impostazione del Mini-stero dell’Istruzione resistente secondo cui la questione non può che risentire delle te-matiche attinenti alle esigenze e politiche di bilancio dello Stato, che impediscono il ri-corso all’assunzione indiscriminata a tempo pieno di docenti e personale scolastico per



tanto operare una netta distinzione tra le ipotesi in cui su un determi-nato prodotto ci sia un riferimento diretto alla fabbricazione del pro-dotto in Italia, da quelle in cui, invece, non vi sia alcun tipo di indica-zione in merito al luogo di produzione della merce.

Analogamente avviene in Canada in occasione di una pronuncia dellaCorte di Appello del Quebec che respinge la richiesta di una coppia digenitori cattolici di esentare i loro figli dalla frequenza del programmaministeriale denominato “Ethics and Religious Culture («ERC»)”, inquanto ritenuto in contrasto con la propria libertà di fede e motivo diconfusione per i minori. La Corte, nel rigettare il ricorso, poiché rite-nuto privo della prova del pregiudizio minorile, si sofferma sull’impor-tanza di un programma educativo volto alla sensibilizzazione verso lediverse culture religiose: «il quadro religioso della nostra società è unfattore chiave nell’adozione di una policy di neutralità non solo in Que-bec ma in tutto il Canada. Infatti, la diversità e pluralità di credi reli-giosi – in conseguenza della sempre maggiore globalizzazione dei mer-cati e dell’aumentata mobilità individuale – è cresciuta in modo signifi-cativo nel corso degli ultimi decenni»63.

Ancora, la Corte di Appello inglese, una volta individuata la sec. 94del Trade Marks Act 1994 quale norma statutaria applicabile al caso con-creto, e precisato che la disciplina in argomento (di recepimento dellaDirettiva 89/104/CEE) si inquadra in un’ampia azione normativa tesaall’armonizzazione delle discipline nazionali sulle tutele dei marchi, cosìchiosa: «The inherent desirability of this within the Community – themore so in the modern age of what is colloquially called globalisation– is obvious»64.

far fronte alle esigenze transeunti. In particolare si argomenta che, da un lato, la c.d.“precarizzazione consolidata” è funzionale a soddisfare stabili e consolidate esigenze del-l’amministrazione scolastica e pertanto, dall’altro, per consentire tale regolare erogazionenon si può certo fare i conti con le politiche di bilancio di uno Stato posto che l’im-pegno di assicurare l’istruzione a tutti i soggetti presenti nel territorio dello stato è co-stituzionalmente prevista dall’art. 34 Costituzione. A tal ultimo riguardo si rileva che«(a)ncora una volta sorprende l’attualità della nostra Carta Fondamentale in particolarepensando all’esigenza per paesi come l’Italia, in epoca di avanzata globalizzazione, diuna attenzione privilegiata in settori quali quelli della ricerca e della formazione per po-ter competere in un mercato globale con altre realtà inarrivabili sotto il profilo del co-sto del lavoro».

63 S.L. v. Commission Scolaire des Chenes, 2012 SCC 7.64 Sliney v Havering [2002] EWCA Crim 2558 (20 November 2002), par. 10.



6. La breve indagine sin qui condotta dimostra, senza alcuna pretesadi completezza e tanto meno di generalizzazione dei risultati, la varietàd’impeghi nel ragionamento del giudice dell’argomento globalizzazione.

Appare abbastanza evidente, almeno nelle decisioni prese in esame,come il fenomeno globalizzazione assurga quasi a premessa culturale econoscitiva del ragionamento interpretativo del giudice, una sorta di ca-tegoria fondamentale della cultura dell’uomo medio65, una nozione disenso comune alla quale ci si riferisce (seppur con diversi schemi argo-mentativi e molteplici obiettivi).

Tuttavia, il fenomeno richiamato si connota per la sua estrema va-ghezza e variabilità (mancando appunto un concetto coerente ed uni-voco di mondializzazione)66, per la facile permeabilità a giudizi di va-lore che ne accentua la natura per così dire “simbolica” (globalizzazionebuona – globalizzazione cattiva), ma soprattutto per il fatto che il con-cetto di globalizzazione non è determinato – né direttamente né indi-rettamente – dal diritto.

Quanto detto crea inevitabili problemi di attendibilità, razionalità,controllabilità e accettabilità del concetto richiamato dal giudice: a ciòdeve aggiungersi oggi la considerazione relativa alla profonda messa indiscussione della stessa globalizzazione, così come la conosciamo o me-glio la percepiamo, accompagnata da una diffusa disaffezione sociale,tanto da spingere molti a declamare la “morte della globalizzazione”.

Da qui due riflessioni, una rivolta al passato e l’altra al futuro.a. Se il giudice, mediante il ricorso all’argomento globalizzazione,

espressione di una generalizzazione culturale, pare avere voluto svolgerenelle decisioni esaminate – più o meno consapevolmente – il ruolo di“interprete attivo della cultura, della coscienza sociale, dei principi e deivalori del suo tempo”67, tale rinvio non è privo di pericoli.

Infatti, se il giudice dovesse utilizzare accezioni semantiche della glo-balizzazione fondate su generalizzazioni “spurie”, rispondenti magari asuoi “pregiudizi”, allora la globalizzazione, quale nozione di senso co-mune, perderà ineluttabilmente il suo carattere di “criterio conoscitivo”

65 Cfr. D.E. Van Zandt, An alternative theory of practical reason in judicial deci-sions, in Tul. L. Rev., 1991, n. 65 p. 777 ss, in cui si parla di «insieme di informazionisocialmente prodotte».

66 M.R. Ferrarese, Globalizzazione, diritto à la carte e ordini politici “freddi”, inBiblioteca della libertà, 1999, 148, pp. 33-50, 33-35.

67 M. Taruffo, Senso comune, cit., p. 694.



(innervando ad esempio delle inferenze destituite di validità conoscitiva),e parimenti smarrirà la sua idoneità a dimostrare che la decisione delgiudice nel singolo caso concreto è razionalmente “giustificata”, nel sensosopra esposto.

b. In secondo luogo, il mutato clima culturale e politico di sostegnoalla globalizzazione (si pensi ad esempio alle posizioni neo-protezioni-stiche d’oltreoceano, o alla Brexit) dovrebbe da ora in poi suggerire al-l’interprete maggiore accortezza e prudenza nell’impiego di tale meta-concetto. Ciò che un tempo infatti era ritenuto nozione “di senso co-mune”68, rischia oggi di collassare sotto il peso di un “dissenso comune”.

Abstract

Il lavoro ha lo scopo di analizzare con una prospettiva di diritto comparatol’impiego dell’argomento “globalizzazione” nel percorso logico-argomentativoseguito dal giudice. Dalla giurisprudenza di taluni ordinamenti presi a campione(Italia, Francia, Stati Uniti, Inghilterra, Canada e Sud Africa) è possibile di-stinguere quattro contesti d’uso del concetto in argomento: a) accertamento edinterpretazione dei fatti di causa; b) interpretazione delle norme giuridiche ap-plicabili al caso di specie; c) un utilizzo della globalizzazione come argomentoretorico-persuasivo nella motivazione della sentenza; e infine d) come argo-mento retorico-esplicativo sia del contesto in cui maturano i fatti di causa siadelle norme che si applicano alla fattispecie

Tuttavia, il fenomeno della globalizzazione, richiamato dal giudice nel suoragionamento, si connota per la sua estrema vaghezza e variabilità, per la facilepermeabilità a giudizi di valore che ne accentua la natura per così dire “sim-bolica” (globalizzazione buona – globalizzazione cattiva), ma soprattutto per ilfatto che il concetto di globalizzazione non è determinato – né direttamente néindirettamente – dal diritto: ciò determina inevitabili problemi di attendibilità,razionalità, controllabilità e accettabilità di detto richiamo.

68 M. Taruffo, Senso comune, cit., p, 668: il ragionamento del giudice «dipende inlarga misura dal senso comune: è context-laden e profondamente situated nella culturae nell’esperienza del luogo e del tempo della decisione. Si può anzi dire con buone ra-gioni che il senso comune è dappertutto nel ragionamento del giudice: non ne rappre-senta soltanto lo sfondo, come la lamina dorata delle tavole medievali, ma costituisceanche una parte importante della materia di cui il giudice si serve, e gli fornisce un re-pertorio di forme argomentative e di schemi interpretativi che egli adopera nel suo ra-gionamento». Cfr. M. Minow e E. Spelman, In context, in South Cal. Law Rev., 1990,63, p. 1597 ss.



The purpose of this essay is to analyse in a comparative perspective the use(and also the misuse) of the argument “globalization” in the judicial reasoning.

Paying attention to the case law of some legal systems (Italy, France, UnitedKingdom, United States, Canada and South Africa), it is possible to isolate atleast four contexts of use in which the concept of globalization plays a role: a.scrutiny and interpretation of facts; b. interpretation of the rules applicable tothe case; c. reference to globalization as rhetoric-persuasive argument in the ju-dicial reasoning; d. reference to globalization as rhetoric- explanatory and il-lustrative argument either of the context in which the facts occurred either ofthe rules applicable to the case.

However, the abovementioned phenomenon of globalization, to which judgesrefer in their reasoning, is characterized by its extreme vagueness and variabil-ity, for its permeability to own judge’s point of view and assessment that un-derline its intrinsic “symbolism” (good globalization – bad globalization), butabove all for the fact that the concept of globalization is not determined – nei-ther directly or indirectly – by law: all this inevitably implies several problemsof reliability, rationality, controllability, acceptability with regards to the refer-ence to globalization into the juristic reasoning.



annuario di diritto comparato e di studi legislativi · 2017-12-01 · rodolfo sacco (presidente),...

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