corso di sistemi giuridici comparati - unife
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Corso di
Sistemi giuridici comparati
a.a. 2018-2019
Organizzazione del corso
Parte generale (42 ore)
Oggetto, finalità e metodi della comparazione giuridica
Classificazioni dei sistemi giuridici in gruppi culturali più ampi(famiglie, tradizioni…)
Tradizione giuridica occidentale (sistemi di civil law e common law. In particolare: Francia, Germania, Inghilterra, Stati uniti) e identità giuridiche “altre” (in particolare: America Latina e Cina)
Parte speciale (18 ore)
L’esperienza giuridica francese: sviluppo storico e attuale assetto normativo e istituzionale
1. Per gli studenti frequentanti (Numero massimo di assenze: 4)*:
- Parte generale• Appunti e materiali indicati a lezione (disponibili su http://docente.unife.it/claudia.amodio)• V. Varano/V. Barsotti, La tradizione giuridica occidentale, Giappichelli, 2018, pp. 1-44, 107-181, 249-348, 501-536
- Parte speciale:• C. Amodio, Au nom de la loi, L’esperienza giuridica francese nel contesto europeo, Giappichelli, 2012, pp. 1-92 e 125-282
2. Per gli studenti non frequentanti:
- Parte generale:• V. Varano/V. Barsotti, La tradizione giuridica occidentale, Giappichelli, 2018, pp. 1-44, 107-181, 249-348, 501-572
- Parte speciale:• C. Amodio, Au nom de la loi, Giappichelli, 2012, pp.1-92 e 125-282
* Preappello riservato: 27 maggio, ore 14
Caratteristiche e modalità di svolgimento dell’esame
La nascita del diritto comparato e del suo
insegnamento
1869: Fondazione della Societé de législation comparéé: comparazione concentrata sulle leggi, al fine di rispondere ad esigenze di ordine pratico (XIX secolo: secolo dello statualismo e delle codificazioni)
1900: Congresso di Parigi quale «data di nascita» del diritto comparato come scienza autonoma: originariamente concepito come metodo volto ad individuare tendenze comuni agli ordinamenti con caratteristiche economiche e sociali assimilabili, per indicare “linee ideali di progresso giuridico” e contribuire così a confezionare “il diritto comune dell’umanità civilizzata” (Saleilles) Unificazione internazionale del diritto come finalità costitutiva e originaria della comparazione, da taluni ritenuta ancora la sua principale ragione d’essere (ad es. unificazione dottrinale del diritto europeo, promozione del dialogo tra le corti…)
A partire dagli anni ‘60 del secolo scorso: nascita e crescente diffusione degli insegnamenti comparatistici nelle facoltà giuridiche italiane e straniere
1987: Manifesto della comparazione giuridica articolato in cinque tesi, le cd. Tesi di Trento (v. infra)
Diritto «comparato» o «comparazione giuridica»? - Diritto comparato e diritto positivo
Il diritto comparato come processo intellettuale che ha il diritto come oggetto e la comparazione come strumento
Presa di coscienza della relatività della propria tradizione giuridica
Presa di coscienza dell’insufficienza dell’approccio formalista al diritto
Conseguente ampliamento del punto di vista sul diritto alla luce di dati
• extranazionali Diritto comparato e diritto straniero (v. infra)
• extragiuridici Diritto comparato e altri rami della scienza giuridica (v. infra)
- Diritto comparato e diritto internazionale privato
Interferenze notevoli
Diritto comparato e determinazione del significato delle categorie giuridiche utilizzate nelle norme di conflitto (qualificazione)
Diritto comparato e interpretazione del diritto straniero nelle fattispecie che presentano elementi di estraneità
- Diritto comparato e diritto internazionale pubblico
Interferenze notevoli
Art. 38 Statuto della Corte internazionale di giustizia
1. La Corte, cui è affidata la missione di regolare conformemente al diritto internazionale
le divergenze che le sono sottoposte, applica: […]
c. i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili;
- Diritto comparato e diritto dell’UE
Interferenze notevoli
Art. 6 Trattato di Lisbona
[…] I diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell'Unione in quanto principi generali.
Comparazione giuridica e diritto straniero
• “Soltanto il confronto dà la conoscenza; e, come di chi conosce soltanto una lingua, si può dire di chi conosce soltanto un diritto che non ne conosce nessuno” G. Venezian
• Da questa reazione al ristretto nazionalismo del sapere giuridico consegue un’importante problematizzazione epistemologica, messa a punto dalla Quinta Tesi di Trento: I giuristi nazionali (municipali) non sono nella migliore posizione per conoscere il loro diritto
• Quinta Tesi di Trento: La conoscenza di un sistema giuridico non è monopolio del giurista appartenente al sistema dato; se da una parte è favorito dall'abbondanza delle informazioni, sarà però impacciato più di ogni altro dal presupposto che gli enunciati teoretici presenti nel sistema siano pienamente coerenti con le regole operazionali del sistema considerato
(cfr. Appendice I al volume di Varano Barsotti, p. 57)
Diritto comparato e altri rami della scienza giuridica
Comparazione come studio culturale del diritto (law-as-culture vs law-as-rules: law in context)
Comparazione come scienza interdisciplinare: storia, sociologia, antropologia, economia, tradizionali “alleate” della comparazione
Lo studio comparativo del paragiuridico” come critica del confine tra diritto e non diritto(cfr. già G. Gorla, in Appendice I al volume di Varano Barsotti, p. 63 s.)
Implicazioni notevoli:
Identificazione di centri di produzione di normatività ulteriori rispetto alle fonti formali (peso della storia, della cultura giuridica, della concezione dell’ordine politico-sociale, dei modi di interpretazione del diritto, dei modi di trasmissione del sapere giuridico, dei modi di formazione del giurista, del diritto “muto”, della religione, degli attori economici transnazionali, etc. v. infra)
All’espressione “ordinamento giuridico” i comparatisti preferiscono concetti culturalmente più ampi: «Tradizione giuridica», «esperienza giuridica» (v. infra)
Comparazione: scienza o metodo?
• Vivacità del dibattito sulla natura della comparazione (scienza o metodo), e sui suoi fini (perché comparare?)
• La comparazione non può essere ridotta a metodo: le altre scienze umane ci insegnano che non esiste un solo metodo, e che il metodo è sempreselezionato in vista di uno scopo
Perché, dunque, comparare?_----
Risposta tradizionale: la comparazione come puro veicolo di conoscenza
Prima Tesi di Trento Il compito della comparazione giuridica, senza il quale essa non sarebbe scienza, è l’acquisizione di una migliore conoscenza del diritto (…); l’ulteriore ricerca e promozione del modello legale o interpretativo migliore sono risultati considerevolissimi della comparazione; ma quest’ultima rimane scienza anche se questi risultati fanno difetto
Terza Tesi di Trento: La comparazione non produce risultati utili finché non si misurano le differenze che intercorrono fra i sistemi giuridici considerati. Non si fa comparazione finché ci si limita agli scambi culturali o all'esposizione parallela delle soluzioni esplicitate nelle diverse aree.
Quarta Tesi di Trento: La conoscenza dei sistemi giuridici in forma comparativa ha il merito specifico di controllare la coerenza dei varii elementi presenti in ogni sistema, dopo aver identificato e ricostruito questi stessi elementi. In specie, essa controlla se le regole operazionali presenti nel
sistema siano compatibili con le proposizioni teoretiche elaborate per rendere conoscibili le regole operazionali.
Perché, dunque, comparare?
_----
Evoluzioni successive: la tensione epistemologica della comparazione è il presupposto imprescindibile di altri risultati notevoli perseguiti dai comparatisti, dietro i quali possono nascondersi più o meno consapevoli scelte di valore
A titolo d’esempio:
recuperare la perduta universalità della scienza giuridica e favorire, quindi, la convergenza tra i sistemi (ad es. ricorso al diritto romano come armamentario concettuale idoneo ad una comunicazione transnazionale)
valorizzare la comprensione delle differenze tra ordinamenti e favorire, quindi, la protezione e il rispetto delle singole specificità
ricostruire l’effettivo significato di un termine o di un’espressione nel contesto dell’ordinamento giuridico al quale appartiene e favorire, quindi, la corretta comunicazione tra giuristi di diversa provenienza (traduzione giuridica)
individuare un modello “migliore” e favorire, quindi, la progettazione di determinate riforme legislative (“trapianti giuridici”)
ricorrere al diritto straniero nell’interpretazione del diritto nazionale e favorire, quindi, le condizioni di un dialogo tra le corti
sottolineare le comunanze tra ordinamenti e favorire, quindi, il movimento di uniformazione del diritto, su scala globale o su scala regionale (europea ad esempio)
Comparazione giuridica e classificazioni: le famiglie giuridiche
Macrocomparazione, anche detta sistemologia, e metodo classificatorio
• Non è possibile studiare tutti gli ordinamenti
• Limitazione dell’analisi ad alcune caratteristiche essenziali che consentono di definire l’appartenenza ad una determinata tradizione
• Importanza del dato culturale nella comparazione
Dissolvenza della dimensione nazionale dei sistemi giuridici in raggruppamenti culturali (tradizioni, famiglie di sistemi) più ampi
“sistema giuridico”: “complesso operativo di istituzioni, procedure e norme giuridiche”
“tradizione giuridica”: “complesso di atteggiamenti profondamente radicati, storicamente condizionati, sulla natura del diritto, sul ruolo del diritto nella società e nell'assetto politico, sull'organizzazione e sul funzionamento di un sistema giuridico e sul modo in cui il diritto è o deve essere“ (J. Merryman, cit. in VB, p. 35)
La “contrapposizione fondamentale”: tradizione di civil law e tradizione di common law
Impostazione tradizionale: la contrapposizione ha inizio nell’XI secolo (rivoluzione universitaria sul Continente/instaurazione di un sistema di corti centralizzato in Inghilterra )
Impostazione successiva: evitare la secca contrapposizione e privilegiare il profilo delle convergenze attuali (le due tradizioni come parte di un’unica grande tradizione giuridica occidentale. V. infra)
diritto impersonato dalla dottrina e, a
partire dal XIX sec., dal legislatore
diritto impersonato dalla giurisprudenza
diritto sistematico sapienziale: sapere giuridico razionale e
astratto
diritto casistico giurisprudenziale: sapere giuridico
empirico-concreto
vincolo del precedente
(stare decisis)
autorità persuasiva del precedente
Sistemi e famiglie di sistemi: le classificazioni proposte
R. David (1950)
Valorizzazione del fattore ideologico e di quello tecnico-giuridico
Iniziale distinzione tra diritti occidentali/diritti sovietici/diritto musulmano/diritto indù/diritto cinese, poi distinzione tra famiglia romano-germanica/di common law/dei diritti socialisti/»altre concezioni
dell’ordine sociale e del diritto»
P. Arminjon/B. Nolde/M. Wolff (1950)
Valorizzazione del «contenuto intrinseco» dei sistemi
Distinzione tra gruppo francese, germanico, scandinavo, inglese, russo, islamico e indù
Sistemi e famiglie di sistemi: le classificazioni proposte
K. Zweigert/H. Koetz (1971)
Valorizzazione dello «stile del sistema» quale criterio distintivo della varie famiglie giuridiche, di cui fanno parte: l’evoluzione storica,
la mentalità giuridica,
gli istituti giuridici particolari,
le fonti del diritto e metodi per la loro interpretazione nonché
l’ideologia
Iniziale distinzione tra sistema romanistico, germanico, angloamericano, scandinavo, dei paesi socialisti ed «ulteriori sistemi di diritto» (in cui confluiscono il diritto dell’estremo oriente, il diritto islamico, il
diritto indù), poi distinzione tra sistema romanistico, germanico, common law, nordico (+ analisi separata di diritto cinese, diritto giapponese, diritto islamico, diritto indù)
Sistemi e famiglie di sistemi: le classificazioni proposte
U. Mattei/P.-G. Monateri (1997)
Tripartizione non eurocentrica e dinamica dei sistemi
Classificazione dei sistemi sulla base del «modello di controllo sociale» in essi prevalente (diritto/politica/tradizione)
La tradizione giuridica occidentale
….nella classificazione di Mattei e Monateri: convergenza dei sistemi di common law e civil law in un’unica tradizione giuridica occidentale caratterizzata da
concezione del diritto come relativamente autonomo rispetto alla tradizione religiosa e filosofica, alla politica, alla morale e alla consuetudine (controllo di costituzionalità, secolarizzazione…)
l’amministrazione dello spazio giuridico affidato ad un ceto di professionisti i quali svolgono la loro attività sulla base di una cultura specialistica
altri principi comuni (cristianesimo, democrazia liberale e strutture economiche capitaliste)
Limiti e crisi della sistemologia
• Dinamicità dei sistemi giuridici
• Soggettività e non neutralità del punto di vista scelto (pericolo di etnocentrismo)
• identità/diversità, convergenza/divergenza, centro/periferia: binomi problematici
• Diffusione dei sistemi ibridi
La tradizione di civil law
Origini comuni
L’ordine giuridico altomedievale (V-XI sec)
Mancanza di forte autorità centrale (società senza Stato nel senso moderno del termine) e pluralismo delle fonti:
- consuetudini territoriali (prevalenti, più tardi saranno
raccolte in forma di grandi compilazioni)
- diritto romano (Lex Romana Visigothorum –
506; Corpus iuris civilis – 529-534)
- diritto canonico (la Chiesa fornisce il prototipo
dell’ordinamento giuridico intorno a cui si elaboreranno i modelli di fondo dei sistemi Romanisti)
Il rinascimento giuridico, ovvero la rivoluzione universitaria (XI secolo)
Rivoluzione universitaria: studio del Corpus Iuris civilis (in particolare Digesta) nelle Università (determinante nella conformazione del «civillawyer» ruolo della scienza giuridica fino alle codificazioni; al contempo, legame tra diritto e autorità che prepara la statalizzazione delle fonti)
Università di Bologna (1088): centro dello studio del diritto più importante in Europa
Le scuole dei giuristi fiorite nelle Università: i Glossatori
Glosse: note, in genere scritte a margine del testo romano, volte a spiegare il significato delle parole
Ben presto le glosse cominciano ad avere una importanza pressoché pari al testo originario (diritto come complesso di norme unitario e armonico)
Glossa Ordinaria o Glossa di Accursio (metà XIII secolo): apice della capacità di controllo e gestione dei materiali romani dei Glossatori
Segue: i Canonisti
Parallelamente all’opera dei glossatori, rielaborazione e riorganizzazione delle fonti canoniche
Decretum Gratiani (1140): Raccolta sistematica di fonti canoniche di diversa origine: decisioni di concili (canones: da cui «diritto canonico» per significare il diritto della Chiesa) e decretali (lettere pontificie che interpretavano o stabilivano norme giuridiche)
Contributo dei canonisti alla costruzione dello jus commune(valorizzazione dell’elemento equitativo) e alla conformazione del processo (scrittura, segretezza, inquisitorietà)
Segue: i Commentatori
Postglossatori: studiosi che danno per assunta l’autorità della Glossa Ordinaria («tirannia della glossa»: conformismo e decadenza della scienza giuridica tra 1250 e 1300)
Commentatori: sviluppano l’applicazione del diritto romano alla vicende pratiche, facendo sì che tutto il sistema giuridico dell’Europa occidentale ne sia condizionato.
Dal diritto romano allo ius commune: prende forma a partire dal XIV secolo la distinzione tra lo ius commune (il diritto dotto cosmopolita di tutto l’Occidente, frutto dell’adattamento del diritto romano alle vicende pratiche) e lo ius proprium (il diritto particolare di un Paese, regione, città o corporazione)
Segue: gli Umanisti
Ritorno al testo antico nella sua purezza (XVI secolo)
Nasce la contrapposizione tra fonte e interpretatio e prende forma, in reazione all’appiattimento della scienza giuridica sulla communis opinio, il rifiuto della traditio medievale
Necessità di giustificare le regole sulla base della Ragione umana: dall’Umanesimo al Razionalismo
Segue.
• In Germania: prima della codificazione: usus modernuspandectarum (XVI- XVIII secolo: prassi di ricorrere alle universita per risolvere i casi giudiziari piu intricati; ricezione del diritto romano come ratio scripta favorita dalla frammentazione politica: il diritto consuetudinario passa in secondo piano)
• in Francia, prima della codificazione: pays de droit ecrit (Sud) e pays de droit coutumier (Nord). Inoltre , pluralismo giuridico dato dalla diffusione su tutto il territorio dei «corpi intermedi» (tra Stato e individuo), strutturati al loro interno su basi feudali e cetuali , e dalla concorrenza di piu fonti (Diritto legislativo regio , diritto giurisprudenziale dei Parlements, Diritto canonico)
La codificazione in area tedesca:
il codice prussiano (1794)
e
il codice austriaco (1811)
La codificazione in area tedesca: il codice prussiano (1794) e il codice austriaco (1811)
• Entrambi prodotti del giusrazionalismo di sovrani illuminati (Federico II e Maria Teresa)
1794 (ma ci si lavorava da circa 80 anni): Allgemeines Landrecht fur die PreussischenStaaten (ALR)
1811 (ma ci si lavorava da circa 60 anni): Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch fur die gesamten Deutschen Erblander derOsterreichischen Monarchie (ABGB)
Il Codice prussiano
• 17000 articoli (consolidazione con aspirazioni di omnicomprensivita non un «codice» in senso moderno)
• Struttura: Introduzione, Parte I (Diritti reali), Parte II (Associazioni)
• matrice giusnaturalistica e paternalista
• il diritto comune viene abolito (divieto per i giudici di citare le opinioni dei dottori e le decisioni degli altri tribunali, ricorso all’interpretazione autentica), ma i diritti particolari restano in vita (unificazione parziale del soggetto di diritto: societa ancora articolata in Stande)
Il Codice austriaco
• brevita (1502 articoli), novellato piu volte e tuttora in vigore
• Struttura: Introduzione, Libro I (Diritto delle persone), Libro II (Diritti sulle cose), Libro III (Disposizioni comuni)
• matrice giusnaturalista e kantiana (enfasi sui diritti innati e sull‘autonomia degli individui )
• § 7: diritto naturale è fonte suppletiva a fianco dell’analogia
• § 10: le consuetudini sono invocabili solo se esplicitamente richiamate dalla legge
IL CODICE CIVILE TEDESCO (1900)
LA POLEMICA THIBAUT VS SAVIGNY
Istanze di razionalizzazione ed unificazione del diritto espresse dall’Illuminismo vs mancanza in Germania di uno Stato unitario:All’indomani del Congresso di Vienna (1815) Confederazione germanica, associazione tra 39 Stati liberi e sovrani, costituita nell’intento digovernare le tensioni interne e organizzare la difesa comune nel caso di aggressioni esterne
In questo contesto, il romanista e civilista tedesco Thibaut pubblica lo scritto “Sulla necessità di un diritto civile generale per la Germania”(1814)
il diritto tedesco appare troppo frammentato
senza unificazione giuridica non è possibile giungere all’unificazione politica
Il modello da seguire è quello della codificazione francese napoleonica (del 1804)
Savigny, uno dei pilastri della cultura giuridica del tempo e fondatore della Scuola storica, risponderà in senso contrario con lo scritto“Sulla vocazione del nostro tempo per la legislazione e la giurisprudenza” (1814)
Il Diritto è una proiezione dello spirito popolare, e quindi si legittima in forza di questo, e si sviluppa e matura lungo il (per)corso storico diun certo popolo …
ogni “ingabbiamento” del Diritto all’interno di un libro (ossia il Codice) non sarebbe altro che un artificio
AMBIGUITÀ DI SAVIGNY E SUA EREDITA’:ROMANISTI VS GERMANISTI
Posizioni anticodificatorie, eppure…
in Prussia ha svolto un ruolo attivo nella revisione della legislazione del Regno
Ha dato un contributo determinante alla nascita della scuola giuridica cui si deve il Codice Civile tedesco
Valorizzazione estrema della SCIENZA GIURIDICA, il cui compito è quello di organizzare ed ordinare il materiale normativo nel corsodella Storia prodotto dallo spirito popolare
Tale insegnamento sarà raccolto da due diversi orientamenti:
quello GERMANISTICO, volto a recuperare – e quindi riproporre a seguito di sistematizzazione - il diritto germanico cogenteprima della recezione tedesca del diritto romano, secondo una matrice solidaristico-collettiva
quello ROMANISTICO, volto a recuperare – e quindi riproporre a seguito di sistematizzazione - il diritto romano (in concretoquello contenuto nel Corpus iuris civilis così come rivisto nel corso dei secoli, e specialmente durante il Medioevo/c.d. iuscommune), secondo una matrice individualistico-privatistica
DALLA SCUOLA STORICA ALLA PANDETTISTICA
Puchta, esponente di spicco della «costola romanistica» della Scuola Storica,
elaborò a partire dal Diritto Romano dei concetti generali tra di loro coerenti,
organizzati secondo una scala di astrazione sempre più raffinata
Caratteri distintivi della Pandettistica:
Concettualismo
Dogmatismo
Culto del sistema
Nascita dell’Impero Tedesco [Deutsches Reich] nel 1871 con Guglielmo I Imperatore e BismarckCancelliere
Insediamento di una prima commissione di codificazione nel 1874
Il primo progetto (1887) dalla prima commissione fu oggetto di molte critiche: i) per la suaimpostazione eccessivamente dogmatica/dottrinale; ii) per via del linguaggio troppo astratto etecnicistico
Tuttavia, questa impostazione fu sostanzialmente mantenuta sia nel secondo (1895) che nelterzo e ultimo progetto (1896), a causa dell’influenza determinante della Pandettistica
Secondo la volontà dell’Imperatore, il BGB entrò in vigore il 1° Gennaio del 1900
Verso il Codice tedesco (BGB)
Il BGB si compone di 5 libri
IL PRIMO LIBRO (§§ 1-240) contiene la c.d. PARTE GENERALE [Allgemeiner Teil]
Frutto più maturo della Pandettistica : un codice scritto da Professori e per Professori
• norme generali sulla PERSONA FISICA e sulla PERSONA GIURIDICA
• alcune definizioni in materia di COSE/BENI
• … ma soprattutto la disciplina generale del NEGOZIO GIURIDICO[Rechtsgeschäft, §§ 116-144] >ovverosia la dichiarazione di volontà – espressione per eccellenza della c.d. potenza normativadell’individuo – diretta a creare effetti giuridici di varia natura > categoria alla quale si riconducono ilcontratto (ed i vari singoli contratti), il matrimonio, il testamento, etc.
la Parte Generale funziona come contenitore di norme comuni che – salvo eccezione esplicita –si applicano ad ogni possibile situazione/relazione giuridica particolare: così ad es. la disciplinagenerale sull’invalidità del negozio giuridico si impone per buona parte dei tipi contrattuali
Struttura e caratteristiche distintive del BGB
SEGUE.
IL SECONDO LIBRO (§§ 241-853) è dedicato alle OBBLIGAZIONI
disciplina dei RAPPORTI OBBLIGATORI
disciplina dei CONTRATTI (compravendita, locazione, etc.)
• … la disciplina dei rapporti contrattuali – anche letta alla luce della Parte Generale – èimprontata ad una sostanziale libertà ed uguaglianza (formale) contrattuale
disciplina della RESPONSABILITÀ CIVILE
•modello della tipicità dell’illecito [beni esplicitamente tutelati: vita, corpo, salute,libertà, proprietà … od altro diritto altrui/ § 823]
SEGUE.
IL TERZO LIBRO (§§ 854-1296) è dedicato ai DIRITTI SUI BENI
diritti reali e possesso
• disciplina improntata ad una logica borghese: facoltà proprietarie da esercitarecome meglio si ritiene, con il potere di escludere ogni ingerenza di soggetti terzi
IL QUARTO LIBRO (§§ 1297-1921) è dedicato al DIRITTO DI FAMIGLIA
Il QUINTO LIBRO (§§ 1922-2385) è dedicato al DIRITTO SUCCESSORIO
in materia sia familiare che successoria si veicola una visione conservatrice/reazionaria epatriarcale: subordinazione della donna e discriminazione tra figli c.d. naturali e figli c.d.legittimi
[per entrambe le materie sono intervenute delle riforme: famiglia-1977; filiazione-2010]
LA CIRCOLAZIONE DEL MODELLO TEDESCO
• IN EUROPA (alcuni esempi significativi) AUSTRIA: influenza della Pandettistica in occasione delle novelle del 1914-16 al Codice Civile (ABGB) ITALIA: influenza della Pandettistica sulla dottrina civilistica e sul Codice Civile del 1942 PORTOGALLO: influenza sulla codificazione del 1966, nella quale è presente una Parte Generale
• FUORI DALL’EUROPA (alcuni esempi significativi) BRASILE: influenza sulla codificazione del 1916, nella quale è presente una Parte Generale (così anche
nel nuovo Codice del 2002) GIAPPONE: recezione pressoché letterale di buona parte del BGB > sono del tutto originali ed
autoctoni solo il Diritto di Famiglia e delle Successioni CINA: influenza della Pandettistica sui recentissimi Progetti di Codificazione, non da ultimo attraverso
il lavoro di romanisti italiani USA: influenza sul pensiero di CHRISTOPHER C. LANGDELL (1826-1906), e quindi (specialmente in ambito
metodologico/didattico) sull’organizzazione della formazione universitaria del giurista
Il diritto tedesco dopo la codificazione:
Dopo la Pandettistica: la critica antidogmatica (la Giurisprudenza degli interessi e la Scuola del diritto libero)
Il BGB ha superato diverse vicende: Weimar (1918-1933), Nazismo (1933-1945), Legge fondamentale del 1949, riunificazione tedesca (1990)
Nel 2002: modernizzazione del codice mediante un’ampia riforma delle diritto delle obbligazioni
Il diritto tedesco dopo la codificazione:
- Piccolo vademecum storico -
• Sconfitta della Germania nel corso della I guerra mondiale e dissoluzione dell’Impero
• 9 Novembre 1918: proclamazione della Repubblica
• 11 agosto del 1919: Costituzione della Repubblica di Weimar (diritti politici e civili + diritti sociali)
• 2 agosto 1934: Adolf Hitler, Cancelliere dal 20 gennaio 1933, acquisisce la carica di Presidente (Führer)
• Sconfitta della Germania nel corso della II guerra mondiale e conseguente divisione del territorio in:
- ZONA OCCIDENTALE, occupata dalle forza britanniche, francesi e statunitensi: Repubblica federale tedesca
- ZONA ORIENTALE, sotto il controllo sovietico: Repubblica democratica tedesca
• 23 maggio1949: promulgazione della Legge fondamentale (ruolo determinante assunto dalla Corte costituzionale federale e rilettura di talune norme
codicistiche – in particolare: le clausole generali – alla luce del testo costituzionale )
• 9 novembre 1989: caduta del muro di Merlino
• 3 ottobre 1990: Riunificazione tedesca
• 2002: modernizzazione del codice mediante un’ampia riforma delle diritto delle obbligazioni
Il codice civile svizzero (Zivilgeserzbuch, ZGB)
Nel corso del XIX secolo alcuni Cantoni avevano già adottato un proprio codie di diritto civile, perlopiù sulla base di modelli già presenti nel panorama continentale
1881: entra in vigore l’Obligationenrecht, codice unitario in materia di diritto delle obbligazioni;
1898: attraverso una modifica costituzionale si estende la potestà legislativa della Federazione a tutto il diritto civile
1907: il Parlamento svizzero approva il progetto di codice civile che entra in vigore il 1° gennaio 1912.
(Segue...)
Struttura del codice: Introduzione, diritto delle persone (Libro I), diritto di
famiglia (Libro II), diritto delle successioni (Libro III), diritti reali (Libro IV). Si aggiunge il diritto delle obbligazioni contenuto nel Libro V formalmente separato.
Caratteristiche: non contiene una parte generale, lo stile è semplice, incentrato su una deliberata incompletezza, ricco di clausole generali, riconosce un ruolo centrale alla giurisprudenza nell’integrazione del diritto codicistico.
Diffusione : Turchia, Italia e alcuni paesi dell’America Latina. Il suo successo è legato alla modernità delle soluzioni adottate e all’equilibrio trovato tra il concettualismo del BGB e la chiarezza del Code Civil.
Le codificazioni italiane:
I codici preunitari seguono il Code civil (ad eccezione di Lombardo Veneto, Toscana e
Stati pontifici).
Anche il codice civile italiano del 1865 risente dell’influenza francese, pur presentando
alcune differenze (ad es. indissolubilità del matrimonio)
Il codice civile del 1942 è meno soggetto all’influenza francese, ma non se ne discosta
completamente. Esso unifica il diritto privato (civile + commerciale) e costituisce un
ibrido tra il BGB e il Code civil
Vicende del codice: defascistizzazione (lavoro), decodificazione, costituzionalizzazione,
europeizzazione (consumatori).
La tradizione di common law
Le origini
IL MODELLO DI COMMON LAW
La nozione di common law
Contrapposizione common law – civil law(contrapposizione di natura sistemologica)
Contrapposizione common law – equity (contrapposizione di natura storica)
Contrapposizione common law – statute law(contrapposizione che trova le sue radici nella diversa fonte di produzione della regola giuridica)
IL MODELLO DI COMMON LAW
Evoluzione istituzionale e culturale del modello
angloamericano
La nascita del common law
Fattori che hanno condizionato la «continuità» nell’evoluzione del diritto inglese:
* Nessun movimento per la codificazione
* Nessuna recezione del diritto romano (…)
* Mancanza di trasformazioni radicali per mancanza di avvenimenti politici «stravolgenti»
La monarchia normanna:
Nel 1066 Guglielmo di Normandia conquista l’Inghilterra (momento cruciale della separazione tra civil law e
common law)
La nascita del common law
«Importazione» sull’isola delle tradizioni normanne e soprattutto di un sistema feudale in cui il Re
veniva considerato proprietario di tutte le terre
(Rapporto di vassallaggio – Re, tenants-in chief e sub-tenants – costruito a piramide in cui tutti i titoli
immobiliari feudali possono essere ricondotti alla corona)
Forte centralizzazione testimoniata anche dal cd. Domesday Book (1086)
La giustizia regia
Sistema feudale con il re al vertice quale base per un’amministrazione regia ben funzionante:
Curia regis: Scissione in Magnum Consilium e
assemblea ristretta
Dall’assemblea ristretta della Curia regis prendono avvio, nel corso del XII secolo, le seguenti corti:
La giustizia regia
L’Exchequer (Exchequer of Account and Receipt con funzioni contabili e amministrative e Court of Exchequer con giurisdizione soprattutto fiscale)
La Court of Common Pleas (competente per le cause comuni tra privati irrilevanti per l’ordine pubblico)
La Court of King’s Bench (competente per le cause «che interessano la Corona», sia penali sia civili in materia di illecito)
Inoltre: Corti speciali (Corti ecclesiastiche, mercantili e marittime) e
Giustizia itinerante
Il sistema dei writs
= meccanismo di attivazione della giustizia regia
= lega alla procedura lo sviluppo del diritto sostanziale inglese
(«where there is no writ there is no right» «remedies precede rights»)
…ordine del sovrano, redatto dalla Cancelleria, in forma di lettera indirizzato
• al lord, titolare di una corte feudale, con invito di rendere giustizia all’attore e avvertendo che in caso
contrario la questione sarà risolta presso le corti regie
oppure
• allo sceriffo, ausiliare della giustizia regia, con l’ordine di ristabilire lo status quo ante o di disporre
quanto utile per l’udienza davanti alla corte regia
…contenente la breve descrizione dell’oggetto della controversia (metodo accusatorio)
…segue
XIII secolo:
• Emissione di nuovi writs
* Conseguente erosione dell’area assegnata alla giustizia baronale
(scontro Re-baroni)
1215: Magna Charta:
Enumerazione dei diritti dei baroni
1258: Provisions of Oxford:
Divieto per la cancelleria di creare nuovi writs
1285: Statute of Westminster II:
Facoltà di creare nuovi writs «in consimili casu»
Il writ of trespass
• Trespass to person
• Trespass to goods
• Trespass to land
“vi et armis contra pacem domini regis”
Il writ of trespass
Esempio di un writ of trespass to person
Il Re allo sceriffo di Nottingham, salute.
Se «A» ti avrà assicurato di voler proseguire la sua azione, allora ordina a «B», il quale dovrà fornire garanzie ed idonei mallevadori, di comparire avanti ai nostri giudici a Westminster nell’ottava di San Michele, onde
spieghi per quale ragione egli abbia assalito vi et armis il predetto «A» presso la località di ….., insultandolo, ferendolo, malmenandolo a tal punto da far temere per la sua vita, e gli abbia inflitto altro
oltraggi, con grave danno dello stesso «A» e contra la nostra pace. Ed abbi colà l’elenco dei messi e questo writ.
(cit. da A. Gambaro/R. Sacco, Sistemi giuridici comparati, 2002, p. 75)
Dal writ of trespass al writ of trespass on the case
XIV secolo: elaborazione del writ of trespass on the case, riferibile a tutte quelle situazioni
in cui vi era stata una illegittima transgressio nella sfera altrui:
Irrilevanza dell’allegazione formale dell’uso della forza
È sufficiente un danno causato alla vittima dal comportamento negligente o doloso di un
altro soggetto
Dal writ of trespass al writ of trespass on the case
Esempio di un writ of trespass on the case
Il Re allo sceriffo, salute. Se «A» ti avrà assicurato che è suo intendimento di proseguire l’azione, allora ordina a «X», che dovrà fornire alla bisogna garanzia e idonei mallevadori, che si presenti dinanzi ai nostri giudici
(….) onde spieghi per quale ragione, avendo lo stesso «A» affidato, presso N, al citato «X» un cavallo affinché fosse da lui ferrato a regola d’arte, il nominato «X» abbia conficcato un chiodo nel vivo di un
piede dell’animale, di giusa che questo ne risultò menomato con un danno per «A» di cento soldi, come egli stesso asserisce.
(esempio basato su doc. riportato da Ajani/Pasa, Diritto comparato, 2013, p. 137)
L’analogia da un caso all’altro nel percorso dal torto all’inadempimento:
Il writ of trespass on the case in assumpsit
XVI secolo: elaborazione del writ of trespass on the case in assumpsit, riguardante situazioni di danno derivante dalla
non corretta condotta contrattuale della controparte (casi di mis-feasance e successivamente anche di non-
feasance)
Esempio di un writ of trespass on the case in assumpsit
Il Re allo sceriffo, salve! Se «A» ti assicura di voler proseguire nella sua azione, allora ordina a «X» di fornire
idonei mallevadori e garanzie e di comparire in quel certo giorno di fronte ai nostri giudici a Westminster per
spiegare perché il detto «X», avendo accettato di curare bene e con competenze l’occhio destro che «A» si era
casualmente leso in cambio di una certa somma ricevuta anticipatamente , ha curato detto occhio con tale
negligenza e disattenzione che «A», per colpa di «X», ha perso completamente la vista d quell’occhio sostenendo
così di aver subito un danno di venti sterline. E abbi colà l’elenco dei mallevadori e questo breve.(cit. da Ajani/Monateri, Casi e materiali, cit., p. 130)
Lo sviluppo dell’equity
= sistema di diritto sviluppato e creato dalla Chancery Court che affianca a partire dal XIV. secolo il sistema di common law per i casi in cui questo non sia adeguato a far fronte ai bisogni della vita
sociale
(crisi della giustizia amministrata dalle Corti di Westminster)
Richiesta di giustizia direttamente al Re/Cancelliere del Re
Lo sviluppo dell’equity
= Decisioni diventano corpo consolidato di norme che prendono il nome di «equity»,
… una giurisdizione discrezionale («di grazia») costruita sulla valutazione di casi concreti per i quali non vi era
rimedio in common law
… un insieme di regole, principi e rimedi complementari rispetto a quelle di common law
Caratteristiche della procedura: processo inquisitorio introdotto da un writ of subpoena
Nel XVI secolo secolarizzazione dell’equity (Importanza del Doctor and Student di
S. Germain)
segue…
Le principali creazioni dell’equity:
1) Il Trust
* Rapporti Settlor – Trustee – Beneficiary
* In common law trustee quale proprietario “at law”
• In Equity tutela dell’interesse del beneficiary
2) L’injunction
3) Il Right to specific performance
4) L’undue influence
segue…
Nel XVII secolo scontro tra Lord Ellesmere e Chief Justice Coke in merito al rapporto tra equity e
common law e
provvedimento da parte di Giacomo I (1616) secondo cui nei casi di conflitto prevalgono le
regole di equity
A partire della metà del XVII secolo processo di cristallizzazione dell’equity:
conservazione delle decisioni in appositi reports e tendenza a seguire i precedenti
La formazione del giurista
= punto decisivo della frattura tra civil law e common law all’interno della WLT
XIII secolo: Attorneys e narratores quale figure professionali distinte che tuttavia ricevono
entrambe la loro formazione attraverso la pratica negli Inns of Court
La formazione del giurista
XIV secolo: Organizzazione di una piccola élite di avvocati, i cd. serjeants at law, eredi dei
narratores, nel cd. Order of the Coif:
1) Tra di loro vengono reclutati i giudici delle Corti superiori di Common Law
2) Solo i serjeants possono patrocinare davanti alla Court of Common Pleas
La formazione del giurista
XVII. secolo: Suddivisione, con l’esclusione delle altre categorie, in barristers, eredi dei
serjeants (con monopolio nel patrocinio presso le Corti superiori e nella possibilità di
divenire giudici superiori) e solicitors, eredi degli attorneys (che curano il rapporto con il
cliente)
Fine XX. secolo: radicali riforme delle professioni legali e delle regole di procedura (v. infra in
tema di evoluzione istituzionale diritto inglese)
= stretto legame fra bench e bar (giudici professionisti)
= insegnamento del diritto a livello universitario quale fenomeno relativamente recente
I GENERI LETTERARI
* Trattati di Glanvill (XI. secolo) e Bracton (XIII. secolo)
* XIII. secolo: Gli Year Books
Forma più caratteristica della letteratura giuridica inglese medioevale con intento meramente documentaristico
* XVI. secolo: I Reports nominativi
Raccolte di giurisprudenza che sostituiscono gli Year Books ed il cui prestigio è strettamente legato all’autore del report
(Plowden, Coke)
* La figura di Blackstone (1723-1780):
• Il primo grande common lawyer a dedicarsi all’insegnamento universitario del diritto inglese (metà XVIII secolo)
• L’importanza dei commentaries on the law of England (1765-1769)
L’amministrazione della giustizia: Le grandi riforme della seconda metà del XIX secolo
Necessità di riformare un sistema composto da corti di common law, corti speciali e Chancery Court, tra i quali si ha una sempre
minore coordinazione
Importanza del pensiero di Jeremy Bentham (1748-1832)
A) Il County Courts Act (1846)
B) Parziale riforma processuale volta a ridurre le disarmonie tra processo in equity e processo in common law (1850-60)
C) I Judicature Acts (1873/75)
= grande riforma dell’organizzazione della giustizia e delle procedura che cerca di ovviare agli inconvenienti derivanti
dall’esistenza separata delle corti di common law e della Chancery Court portando a
1) la riorganizzazione delle corti superiori
2) l’abolizione dell’amministrazione disgiunta di Common Law ed equity
3) l’indicazione delle linee essenziali per nuove regole processuali (emanate poco dopo, nel 1883: writ of summons)
…in dettaglio: la riorganizzazione delle Corti superiori
* Numerosi tribunali concorrenti vengono ricompresi nella
Supreme Court of Judicature
che si articola in due livelli di giurisdizione:
-- High Court of Justice (materia civile) e Crown Court (materia penale)
-- Court of Appeal (sezione civile e penale)
* Creazione, all’interno della High Court, di inizialmente cinque sezioni
(Chancery Division – Queen’s Bench Division – Exchequer Division – Common Pleas Division – Probate, Divorce and
Admiralty Division)
* Court of Appeal: il giudizio di appello è un «rehearing» a seguito del quale la corte può sostituire la propria decisione a quella
impugnata o ordinare un nuovo processo
Nel 1876, sulla base dell’Appellate Jurisdiction Act, viene reintrodotta la giurisdizione di ultima istanza della House of Lords,
ma funzione giudiziaria viene affidata a dei giuristi tecnici (cd. Lords of Appeal in Ordinary/Law Lords che siedono come
comitato (Appellate Committee))
L’amministrazione della giustizia: le riforme recenti
A partire dai primi anni 90 movimento riformatore
Courts and Legal Services Act (1990):
Ampliamento del right of audience dei solicitors che rompe il monopolio dei barristers per quanto
riguarda il patrocinato davanti alle Corti superiori e l’esclusiva per l’ammissione alla
magistratura
Ma permane l’idea di una «split profession»
…segue
Civil Procedure Rules (1998):
…modifiche del modello adversary di processo
– basato sulla netta distinzione tra il pre trial (la fase predibattimentale durante la quale «the case is in the hands of
the parties») ed il trial, il dibattimento –
con l’obiettivo di porre al centro del sistema l’idea del cd. case management, ovverosia l’idea di un giudice più
«attivo» in tutte le fasi del processo (soprattutto nel pre trial)
Altri interventi finalizzati al raggiungimento di un rapporto equilibrato tra complessità della causa e complessità
della macchina processuale,
tra cui l’individuazione di diverse corsie processuali
(small claim tracks, fast tracks e multi tracks)
Assetto costituzionale: Lo Human Rights Act (1998)
Peculiarità common law UK: Diritto costituzionale senza Costituzione
Le principali novità introdotte dallo Human Rights Act (1998)
1) Obbligo, da parte delle Corti, di una interpretazione conforme delle leggi rispetto ai diritti garantiti dalla
CEDU (art. 3)
2) «Weak-form Judicial Review»: potere delle Corti superiori di segnalare un contrasto fra norme legislative e
diritti fondamentali garantiti dalla CEDU (art. 4)
Il Constitutional Reform Act (2005)
* Sottrazione definitiva, per l’apparente contraddizione al principio della separazione dei poteri, della competenza
giudiziaria alla House of Lords (Appellate Committee)
per attribuirla ad una Suprema Corte, la Supreme Court of the United Kingdom (operativa dal 1° ottobre 2009) con
•12 giudici nominati a vita
•che (come gli altri giudici delle Corti superiori) possono essere revocati dall’incarico dalla Regina solo a seguito di
una decisione di entrambi i rami del Parlamento
…segue
* Nomina dei giudici della Supreme Court: Scelta di nominativo da parte di una Selection Commission, comunicazione da
parte del Lord Cancelliere al Primo Ministro che raccomanda alla Regina la nomina della persona scelta
* Nomina dei giudici delle altre Corti: Scelta di nominativo da parte di una Judicial Appointment Commission e
comunicazione da parte del Lord Cancelliere alla Regina per la nomina
* Decentralizzazione dei poteri del Lord Chancellor che tradizionalmente partecipava a tutti e tre i poteri dello Stato
Simbolo per l’istituzionalizzazione di un percorso di netta separazione tra giustizia e politica finora mancante
Il modello di Common Law
Evoluzione istituzionale del diritto
statunitense
Premessa
Caratteristiche particolari del sistema statunitense rispetto al sistema inglese:
Esistenza di una Costituzione scritta che conferisce al paese una struttura federale, il che
implica:
- La distinzione tra leggi federali e statali
- Un sistema giudiziario nazionale a fianco di quello dei singoli stati
Diverso ruolo della dottrina
Diverso atteggiamento in merito alla teoria del precedente
Diversa organizzazione della professione
Fase coloniale (1607-1776)e nascita di una Nazione unitaria
LA CONFORMAZIONE DELLE COLONIE:
NORD: colonie più piccole commercio, attività finanziarie, mercanti.SUD: colonie più vaste, terreni agricoli, coltivati in modo intensivo, grandi proprietari terrieri.
La Costituzione federale (1787/1789)
Premesse
• 1773 Tea Act.
• 1775-1783: rivoluzione anti-britannica scoppiata sia nelle colonie del Nord che in quelle del Sud.
• Dichiarazione d’indipendenza: 4 luglio 1776. 13 colonie-> 13 stati
• 1781: Articles of Confederation (primo testo costituzionale)
• 1787: Convenzione di Philadelphia per rafforzare l’Unione (assemblea costituente), approvazione della Costituzione e successiva ratifica da speciali "Convenzioni" convocate in ognuno dei tredici stati-ex colonie.
Sette articoli originari a cui si sono aggiunti nel corso del tempo (solo) ventisette emendamenti
Impianto formale riflette classica separazione dei poteri (art. I-III),
a cui si affianca l’idea di «checks and balances»,
considerata «the best security against a gradual concentration of power in any one branch»
(Federalist n. 51)
Questioni istituzionali/1Piccoli Stati-Grandi Stati
Necessità di bilanciare il peso politico dei vari Stati, in modo che gli interessi dei Grandi Stati non siano preminenti rispetto ai quelli dei piccoli
-La Camera dei Rappresentanti: membri eletti ogni 2 anni in proporzione alla popolazione dei vari Stati
- Il Senato è federale, rappresenta tutti gli stati in posizione di uguaglianza: 2 membri per ogni Stato (indipendentemente dalla popolazione), dura in carica 6 anni.
Art. 1 Potere legislativo:
“All legislative Powers herein granted shall be vested in a Congress of the United States, which shall consist of a Senate and House of Representatives”
EsempioCalifornia: 37,2m abitanti - 53 deputatiWyoming: 560’000 abitanti – 1 deputato
Questioni istituzionali/2 Federalisti-Antifederalisti e i rapporti tra Federazione e Stati
IL DIBATTITO POLITICO AMERICANO AVEVA PRODOTTO DUEPOSIZIONI CONTRAPPOSTE• I federalisti: si riconoscono nelle idee di Hamilton,
Washington e Adams, sostengono la crescita di uno Statoforte (federal government) e molto accentrato. Principalecorrettivo: separazione tra i poteri (Artt. I, II, III).Costituzione come patto non unilateralmente ripudiabile.
• Gli Antifederalisti: fanno capo a Thomas Jefferson (1743-1826) e sono invece favorevoli ad un maggiordecentramento che favorisca i singoli Stati. Costituzionecome patto tra Stati sovrani.
La Costituzione federale e la ripartizione delle competenze legislative
Le competenze legislative sono enumerate (art. 1 sez 8) e residue :
X. Emendamento: le attribuzioni statali sono tutte quelle «non delegate dalla Costituzione agli Stati Uniti o da
essa non vietate agli Stati»
La concezione dei costituenti (Federalist n. 45): le attribuzioni del governo centrale sono «poche e definite» (…);
le attribuzioni dei governi statali sono «numerose e indefinite» (…)
Lo sviluppo successivo: continua espansione di compiti e responsabilità del governo federale sulla base di una
interpretazione estensiva
• della necessary and proper clause, secondo cui «il congresso può fare tutte le leggi che sono necessarie e
opportune per esercitare i poteri predetti (…)» (art. 1 sez. 8 c. 18) e
• della commerce clause, secondo cui il congresso ha il potere di «regolare il commercio con l’estero, tra i diversi
stati e con le tribù indiane» (art. 1 sez 8 c. 3)
La Costituzione come “the supreme Law of the Land” (art. 6 sez. 2)
CHECKS AND BALANCES a livello federale: Rapporti tra potere esecutivo epotere legislativo
L’intento dei costituenti era quello di elaborare “una Repubblica vasta (…) nella quale era più difficile per tutti rendersi conto della propria forza e agire all’unisono”
J. Madison, The Federalist Papers n. 10
Il bilanciamento era effettuato sulla base della separazione dei poteri elaborata da Montesquieu.
Il Potere esecutivo (PRESIDENTE) può opporre il veto alle leggi votate dal Congresso, che potrà riapprovarle solo con una maggioranza di due terzi di ciascuna camera.
Il Potere legislativo (CONGRESSO, in particolare il SENATO deve confermare nomine del Presidente (membri del Governo e giudici della Corte suprema)la Camera dei Rappresentanti può avviare procedura di impeachment (proposta della Camera a maggioranza semplice, poi voto favorevole dei 2/3 del Senato )
Il potere giudiziario?
Questioni istituzionali/2 CHECKS AND BALANCES
La posizione della Corte suprema nel sistema costituzionale
Art. 3: Potere giudiziario
Sect. 1: “The judicial Power of the United States, shall be vested in one supreme Court, and in such inferior Courts as the Congress may from time to time ordain and establish. The Judges, both of the supreme and inferior Courts, shall hold their Offices during good Behavior, and shall, at stated Times, receive for their Services a Compensation which shall not be diminished during their Continuance in Office”
Sect. 2: “[…] In all Cases affecting Ambassadors, other public Ministers and Consuls, and those in which a State shall be Party, the supreme Court shall have original Jurisdiction. In all the other Cases before mentioned, the supreme Court shall have appellate Jurisdiction”.
Corte Suprema (in sintesi)
• Corte di massimo grado negli USA
• Appellate jurisdiction (corti federali d’appello e corti supreme statali) + original jurisdiction (Stato o rappresentante diplomatico parte in causa)
• Giurisdizione discrezionale (writ of certiorari)
• 9 giudici (1 chief + 8 associate justices)
• Proposti dal Presidente, confermati dal Senato (a maggioranza semplice):Corte “politicizzata”
• Carica a vita
Il potere di judicial review:
Il caso Marbury vs. Madison (1803)
• Controllo di costituzionalità delle leggi non previsto nella Costituzione
• Nomina di Marbury quale giudice di pace dall’uscente Presidente Adams (midnight judge) prima del passaggio di consegne all’amministrazione di Jefferson
• Madison, funzionario della nuova amministrazione Jefferson non completa la procedura di notificazione della nomina, lasciata sul tavolo dal suo predecessore
• Ricorso di Marbury alla Corte Suprema (con Marshall presidente) sulla base del Judiciary Act 1789, con richiesta di emissione di un writ of mandamus contenente l’obbligo di Madison di notificare la
nomina
Il potere di judicial review:
Il caso Marbury vs. Madison (1803)
Incompatibilità del Judiciary Act (1789)
che attribuisce alla Corte di emettere writs of mandamus
«nei casi consentiti dai principi e dalla prassi del diritto nei confronti di ogni Corte o persona che esercita potere per autorità degli Stati Uniti»
con la distinzione tra la competenza in primo grado e in grado d’impugnazione prevista dalla Costituzione
che nell’art. 3 prevede espressamente i casi di giurisdizione di primo grado della Corte Suprema federale:
«In tutti i caso che riguardano un Ambasciatore, altri pubblici Ministri e Consoli, ed in cui è parte uno Stato, la Corte suprema deve avere giurisdizione di primo grado.
In tutti gli altri casi (…) la Corte Suprema avrà giurisdizione d’Appello»
Il Bill of Rights (1789/1791)
I primi dieci emendamenti costituiscono il Bill of Rights contenente i diritti dell’individuo che in origine
costituiscono libertà dal governo federale e non riguardano gli Stati
Cambiamento strutturale dopo la fine della Guerra civile: in particolare, con l’introduzione di limitazioni
all’esercizio dei poteri statali sulla base del XIV. em. (1868), secondo cui «Tutte le persone nate o naturalizzate negli
Stati Uniti e soggette alla loro giurisdizione sono cittadini degli Stati Uniti e dello Stato in cui risiedono. Nessuno
Stato emanerà o darà vigore ad alcuna legge che restringa i privilegi o le immunità dei cittadini degli Stati Uniti; così
pure nessuno Stato priverà alcuna persona della vita, della libertà, o della proprietà se non in seguito a regolare
procedimento legale (without due process of law), né rifiuterà a chicchessia nei limiti della sua giurisdizione l'eguale
protezione delle leggi (the equal protection of the laws) »
(XIII., XIV., e XV. emendamento come emendamenti degli anni della Ricostruzione, v. infra)
Il Bill of Rights: Il due process of law
«Nessuna persona può essere privata della vita, della libertà, o della proprietà senza due process of law» (v. V. e XIV em.)
1) Procedural due process:
riferimento al «fair trail», un giusto processo dal punto di vista delle regole processuali: la libertà, la vita e la proprietà non possono essere lese senza una serie di garanzie formali
2) Substantive due process:
clausola del due process come garanzia dei diritti sostanziali della vita, libertà e proprietà
Esempio: caso Lochner v. New York (1905)
Dichiarazione di illegittimità, per contrasto alla libertà contrattuale, del c.d. Bakeshop Act del 1895 (legge dello stato di N.Y. che limitava in 10 ore giornaliere la durata massima del lavoro per i panettieri)
Dissenting opinion (giudice Holmes): «(T)he 14. emendment does not enact Mr. Herbert Spencer’s social statics (…) a Constitution is not intended to embody a
particolar economic theory, whether of paternalism (…) or of laissez-faire»
«Era Lochner» (1905-1937)
…segue
Mutamento dell’orientamento solo in seguito alle minacce di Roosevelt di mutare la composizione della Corte aumentando i numero dei giudici (Court Packing Plan)… «the switch in time that saved the
nine»:
Fine dell’ «Era Lochner» con il caso West Coast Hotel v. Parrish, 1937 (deciso a stretta maggioranza)
Sviluppi più recenti della substantive due process: la privacy come «penumbra right»: v. ad es. Griswold v.
Connecticut (1965) ; Roe v. Wade (1973), Lawrence v. Texas (2003)
Gli emendamenti post - Civil War e la questione razziale (cenni)
caso Dred Scott v. Sandford (1856):
Le persone di razza nera secondo la Costituzione non sono, non debbono essere, e non si intende che fossero cittadini (e quindi non possono agire in una Corte Federale,
Guerra di secessione (1861-65)
XIII. emendamento (1865) abolizione schiavitu’
XIV. emendamento (1868) estensione delle garanzie del V em. nei confronti degli Stati + equal protection of the law
XV. emendamento (1870) diritto di voto spettante a tutti i cittadini
caso Plessy vs. Ferguson (1896):
La regolamentazione segregata (dei mezzi di trasporto) non implica necessariamente l’inferiorità di una razza rispetto all’altra. Sentenza che convalida la doctrine of separate but equal
Dissenting opinion giudice Harlan: «The Constitution is color blind, and neither knows nor toleratesclasses among citizens»
…segue
La sentenza Plessy vs. Ferguson opera come
base legittima per
ulteriori leggi in tema di segregazione razziale
(leggi Jim Crow).
caso Brown vs. Board of Education of Topeka (1954) in cui si stabilisce
che «in the field of public education, the doctrine of separate but equal
has no place; separate educational facilities are inherently unequal»
…segue
La segregazione razziale nelle scuole pubbliche è incostituzionale per violazione dell’Equal Protection
Clause
Brown II (1955): Le autorità scolastiche locali devono mettere in atto piani di desegregazione «with alldeliberate speech»
Vaghezza temporale di tale formula porta a desegregazione molto lenta
Il sistema federale e la distribuzione del potere
• Distribuzione del potere fra due livelli territoriali: fra federal government e state governments
Il problema delle competenze riguarda:
1) Il riparto delle competenze legislative tra il livello federale e quello statale (v. già supra) :
Competenze legislative di due tipi: enumerate e residue, v. art. I sez. 8 e
X. Emendamento: i poteri statali sono tutti quelli «non delegati dalla Costituzione agli Stati Uniti o da essa non vietati agli Stati»
2) Il rapporto tra giurisdizione federale e statale e quindi l’individuazione della corte competente
3) L’individuazione del diritto sostanziale da applicare al caso posto davanti una corte federale
Il sistema delle cortiCorti federaliUS District CourtsUS Courts of AppealUS Supreme CourtCorti stataliState District CourtsState Courts of AppealState Supreme CourtsUS Supreme CourtTensioni federalisteProcedura modellata sulle Federal rulesLaw School nazionali
Le Corti federali
• Il reclutamento: per tutti i giudici federali ilpotere di nomina spetta al Presidente e poi inominati devono avere la conferma dalSenato.
• Condizione: tutti i giudici federali hanno unostatus scandito da due caratteri: 1) sononominati a vita; 2) il loro stipendio non puòessere diminuito mentre sono in carica.
Le Corti stataliVARIAZIONI DA STATO A STATO
Il reclutamento: 1) alcuni stati (una minoranza)
seguono il sistema federale [nomina da parte del
Governatore + conferma del Senato statale (New
Jersey e Maine)]; 2) la maggior parte dei giudici
vengono scelti con un sistema elettivo 3) altri
stati: sistema misto.
Condizione: i giudici statali rimangono in carica per un
periodo variabile; il loro compenso può essere diminuito nel
corso del loro incarico
2) Il rapporto tra giurisdizione federale e statale
Giurisdizione statale come regola, giurisdizione federale come eccezione (art. 3 sez. 2)
(«limited jurisdiction»)
Competenza delle Corti federali
1) Competenza oggettiva (federal question jurisdiction)
= casi che sorgono in materie regolate dalla Costituzione, dalle leggi degli Stati Uniti, dai Trattati
internazionali
2) Competenza soggettiva
ad esempio quando le parti di una causa sono
ambasciatori, rappresentanti diplomatici e consoli, uno Stato o
cittadini di stati diversi (diversity jurisdiction)
… segue
Competenza della Corte Suprema:
1) In primo grado (original jurisdiction):
Controversie in cui è parte uno stato e controversie riguardanti ambasciatori, rappresentanti
diplomatici e consoli
2) In grado di impugnazione (appellate jurisdiction):
ad es. controversie di federal question jurisdiction e diversity jurisdiction
3) Il sistema federale e
l’individuazione del diritto sostanziale da applicare al caso
Quale diritto si applica in caso di diversity jurisdiction dove le Corti federali sono investite di una questione di diritto
statale?
• Section 34 Judiciary Act (1789):
Il giudice federale, in caso di diversity jurisdiction applica
«the laws of the several States»
• Che cosa si intende per «laws»?
• 1) Senso tecnico: Atti emanati dall’organo legislativo statale?
• 2) Senso ampio: Anche il common law?
… segue
• US Supreme Court in Swift vs. Tyson (1842)
Laws quale leggi prodotte dagli stati: In assenza di un atto legislativo dello stato
il giudice federale decide in base al common law federale
• US Supreme Court in Black & White Taxicab vs. Brown &Yellow Taxicab (1928)
* Ampliamento dei principi stabiliti in Swift vs. Tyson
* Dissenting opinion di Holmes
… segue
• US Supreme Court in Erie vs. Tompkins (1938):
«Except in matters governed by the Federal Constitution or by acts of Congress, the law to be applied in any
case is the law of the state. And whether the law of the state shall be declared by its legislature in a
statute or by the highest court in a decision is not a matter of federal concern. There is no federal common
law.»
«Laws» è quindi da intendersi in senso ampio, comprendendo anche il common law espresso nei precedenti
delle corti statali
Il ruolo della dottrina negli Stati Uniti
La dottrina come strumento di formazione del giurista e di integrazione delle fonti:
Nella seconda metà del XIX. secolo trasformazione delle «scuole pratiche di diritto» in law schools istituzionalizzate
Riforma rivoluzionaria della didattica a Harvard ad opera di Christopher C. Langdell:
Il case method ed i casebooks:
Studio del diritto come studio scientifico in quanto rivolto alla scoperta dei principi giuridici generali che emergono dai materiali giuridici prodotti dalla storia (= casi risolti dalle Corti perché in essi si manifesta lo sviluppo organico
del sistema) con la finalità di ordinarli in un sistema logico e coerente
Il ruolo della dottrina negli Stati Uniti
Sviluppo di questa indicazione metodologica in trattati e opere dottrinali con intenti sistematizzatori:
Nel 1923 fondazione dell’American Law Institute con l’intento di promuovere la semplificazione e chiarificazione del diritto e incoraggiare la ricerca scientifica: redazione dei cd. restatements riguardanti le branche principali
del common law statunitense (contract, trust, tort, property…)
Restatements basati sul case law, formulazione delle regole estratte con linguaggio di tipo legislativo e esposizione in ordine sistematico
Il ruolo della dottrina negli Stati Uniti
Ma pubblicazione del restatement sui contracts nel 1932 rende palese la fragilità dell’assunto per cui il common law è un sistema che si fonda su regole e principi non meno immutabili delle leggi di natura (ordine sistematico dato
alla caotica vitalità del diritto giurisprudenziale è eminentemente soggettivo)
Critici: ingabbiamento della realtà giurisprudenziale in sistema concettualmente coerente ma soggettivo significa negare che l’ordine logico è immanente nella tradizione di common law
Oliver W. Holmes (The Common Law, 1881): «the life of the law has not been logic, it has been experience»
Roscoe Pound (Sociological Jurisprudence): C’è una contrapposizione tra law in the books e law in action
Il ruolo della dottrina negli Stati Uniti
la decisione giudiziale non può essere concepita come processo di deduzione meccanica di una regola da un dato normativo precostituito
il diritto non è un sistema astratto di regole generali ma uno strumento mutevole che disciplina vari interessi sociali
il diritto evolve con l’attività creativa giurisprudenziale dei giudici e il giudice è un social engineer che ha il compito di bilanciare gli interessi in conflitto per garantire la pace sociale
Il ruolo della dottrina negli Stati Uniti
Il movimento del realismo giuridico (1920-60):
analisi del legal process
diritto come mezzo per la realizzazione di scopi sociali (ricerca volta all’osservazione empirica)
il diritto discende dal judicial behaviour e si contrappone al diritto «scienza esatta» sorretto da procedimento logico-formale
«cases and materials»
Metà anni 70 affermazione dei Critical legal studies:
intento di mostrare come il diritto abbia giustificato dominazione e privilegio attraverso un discorso professionale astratto che pretendeva di essere neutrale
la distinzione tra diritto e politica è ideologica e fittizia
Le fonti del diritto nella tradizione di common law: la «judge made law» e il principio di stare decisis
• Certezza del diritto (in civil law: codificazione).
• Vincolo del precedente = Obbligo giuridico (in civil law: pratica del precedente/ funzione nomofilattica delle corti supreme).
• Portata differente nei sistemi di common law (ragioni: struttura federale, costituzione scritta, repertoriazione delle sentenze, ruolo della dottrina)
• Secondo molti comparatisti è fenomeno sopravvalutato (convergenza civil law-common law)
L’affermazione della regola stare decisis nel diritto inglese
Teoria del precedente è antica ma rigida affermazione del principio stare decisis
solo nella seconda metà del XIX secolo (da meccanismo flessibile di
argomentazione nel XVIII. secolo a dottrina vincolante). Essa è dovuta a:
• 1) I Judicature Acts: liberazione dei giudici dalle «gabbie» delle forms of action
• 2) Diffusione di law reports affidabili
• 3) L’esigenza di dare un assetto sistematico e coerente al diritto
• 4) L’affermazione della teoria dichiarativa del precedente giudiziario:
…segue
Secondo tale teoria il common law non è un judge made law ma una consuetudine giuridica esistente ab immemorabile, composta da una serie di norme non scritte che
devono essere verbalizzate
Tale compito spetta ai giudici nella risoluzione delle controversie: giudice enuncia quale regola del diritto consuetudinario debba essere applicata
Ciò significa che il giudice non crea il diritto ma trova il diritto da applicare, cioè scopre ciò che il diritto è: un’antica consuetudine che, una volta scoperta, diviene
fissa e immutabile
Una volta verbalizzata la regola, essa cessa per sempre di esistere allo stato amorfo e perciò il giudice seguente non deve fare altro che applicare al caso da decidere la
regola formulata in precedenza
Discostarsi dalla decisione precedente è un errore di diritto che consiste nella falsa o erronea applicazione di una regola di diritto positivo
Operatività verticale e orizzontale dello stare decisis (UK)
House of Lords (ora Supreme Court):
Efficace operare della regola stare decisis in senso verticale
Vincolatività orizzontale: Practice Statement del 1966 porta al superamento definitivo della teoria dichiarativa del common law (House of Lords non più vincolata ai
propri precedenti quando ciò appare opportuno)
Court of Appeal:
Efficace operare della regola stare decisis in senso verticale
Operatività orizzontale fortemente discussa e affrontata in Young vs. Bristol Aeroplane Co. (1944) ove si afferma che La Court of Appeal vincola anche se
stessa con alcune eccezioni
Ma v. diversa impostazione di Lord Denning in Gallie vs. Lee (1969)
La High Court vincola le corti inferiori mentre le decisioni di queste ultime non vincolano nessuno
La contrapposizione tra ratio decidendi - obiter dictum
Vincolatività della sola ratio decidendi (holding)
= principio sottostante che ha determinato quel particolare risultato
= radicata nei fatti ma suscettibile di essere astratta e generalizzata sotto forma di proposizione giuridica
Obiter dictum è tutto ciò che non rientra nella ratio del caso
È il giudice successivo ad estrarre la ratio decidendi del caso attraverso un procedimento bifase:
1) Estrazione del principio giuridico sottostante (procedimento induttivo)
2) Applicazione alla nuova fattispecie (procedimento deduttivo)
Il distinguishing
Durante tale procedimento bifase il giudice ha il potere di operare distinzioni in considerazione degli elementi di fatto (distinguishing). L’applicazione della
ratio ad un caso futuro avviene attraverso un processo in senso lato analogico con la possibilità di:
1) Considerare i fatti ad un livello di estrema concretezza: interpretazione in senso restrittivo
2) Ricostruire i fatti ad un alto livello di astrazione: interpretazione in senso estensivo
(es. Donoghue v. Stevenson, 1932 )
Non esistono regole meccaniche o metodi sicuri per identificare la ratio di un caso; ci sono però fattori che possono indebolire o rafforzare l’autorità di un precedente e
quindi favorire o meno il distinguishing (o anche l’overruling) da parte del giudice successivo.
La teoria moderna del precedente (USA)
Negli USA la presenza di diversi fattori rende più elastica la regola dello stare decisise porta all’abbandono della teoria classica del precedente che si fonda sulla
contrapposizione formale ratio decidendi-obiter dictum
1) «affievolito» funzionamento della regola stare decisis a livello orizzontale
e sviluppo di tecniche nuove quali:
2) Il prospective overruling: Giudice decide caso di specie attenendosi al precedente vincolante ma la regola da questo posta, ritenuta superata, viene modificata per tutti i
casi che si presenteranno in futuro (incompatibilità con teoria classica: sfuma distinzione ratio decidendi-obiter dictum )
3) L’anticipatory overruling: Giudice inferiore disattende il precedente vincolante di un giudice sovraordinato quando risulti ragionevolmente certo che la Corte
superiore non seguirà più quel particolare precedente
Il Giudice statunitense come «policymaker»
La legislazione (statute law)
Per quasi un secolo e mezzo dopo il 1688 scarsa attività legislativa da parte del Parlamento: primi statutes inglesi come leggi occasionali del tutto sporadiche
Implicazioni
* secondo la visione classica lo statute law assume un ruolo suppletivo rispetto al common
law e
*le regole sulla interpretazione delle leggi sono nate nella convinzione di tenere nei
limiti più stretti possibili gli statutes
Nel XIX secolo il diritto comincia ad identificarsi con la volontà del legislatore
Nel XX secolo il Common law entra «in the age of statutes»: massima fioritura della
legislazione inglese al tempo dell’edificazione del welfare state
Quale il ruolo degli statutes nell’ambito delle fonti?
Supremazia formale ma inferiorità sostanziale (corpo estranea al common law)
Segue.
Tale realtà (supremazia formale-inferiorità sostanziale) viene bene espressa dalle parole di W. Geldart (Elements of English Law, Oxford University Press, 1975, p. 2).
«Nonostante l’enorme produzione legislativa (...) la parte fondamentale del nostro
diritto resta la common law. Nessuno statute per esempio prescrive ancora in
termini generali che un uomo debba pagare i suoi debiti, adempiere le sue
obbligazioni contrattuali o pagare i danni. Gli statutes presuppongono l'esistenza
della common law. A parte le ipotesi in cui essi consolidano sotto forma di codice
qualche particolare area del diritto, essi non costituiscono altro che l'addenda ed
errata corrige del libro della common law; e non avrebbero significato se non in
riferimento alla common law. Se tutti gli statutes del regno fossero aboliti noi
continueremmo ad avere un ordinamento giuridico, sebbene poco funzionale. Ma
se immaginassimo di poter abolire la common law mantenendo soltanto gli
statutes in vigore, resteremmo con regole disorganizzate ed avulse dal proprio
contesto; la maggior parte delle più importanti vicende quotidiane resterebbero
prive di qualunque regolamentazione»
Segue.
In UK:
- Sovranità del Parlamento e unwritten Constitution
- Temperamenti al principio dell’inesistenza di «leggi superiori:» diritto comunitario (dal 1972… alla Brexit) e Human Rights Act 1998
in USA:
- Costituzione al vertice della gerarchia delle fonti (judicial review)
- Statutorificazione del diritto più accentuata:
compresenza di leggi statali e di leggi federali
«unofficial codification» (dal 1932): Restatements of the Law (efficacia persuasiva)
«official codification» (1952): Uniform Commercial Code (efficacia vincolante)