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Resumen: “Las Bases Constitucionales del DA”

SANTAMARÍA P. (PP. 131-190)

I. INTRODUCCIÓN

A) Derecho administrativo y ordenamiento constitucional

Parte de la pregunta: ¿en qué forma el ordenamiento jurídico de las Administraciones públicas se

ensambla en el ordenamiento constitucional?

El examen de las relaciones entre Administración y Constitución puede llevarse a cabo en dos planos

diversos: 1. El del funcionamiento real de las instituciones, o sea el estudio del papel que las

Administraciones públicas desempeñan de facto en el conjunto del sistema político (este pertenece más

al ámbito de la teoría política que al de la ciencia del Derecho). 2. Desde una perspectiva jurídica, en el

sentido de su dependencia con respecto a la base constitucional.

Por tanto hay, por un lado una posición negadora de la dependencia intrínseca del DA respeto del DC

(Otto Mayer).

B) Los supraprincipios constitucionales y su eficacia

La eficacia vinculante de las normas constitucionales es total respecto de la AP. Todas las normas pueden

reconducirse a las fórmulas generales contenidas en los primeros artículos de las constituciones (1. España

es un estado social democrático etc. 2. La constitución se fundamente en la unidad etc.).

Desde el punto de vista político, son las decisiones fundamentales de la Constitución de las que hablara

Carl Schmitt las opciones básicas de las que parte todo el proceso constituyente.

En el plano jurídico, estas cláusulas son principios generales de Derecho, pero singulares en cuanto son el

punto de arranque de todos los restantes principios y normas constitucionales: supraprincipios o

principios de principios pues forman el basamento último de todo el ordenamiento jurídico.

Desde el punto de vista técnico, estos supraprincipios plantean dos cuestiones primordiales: 1. Su

operatividad o eficacia concreta (Son a. fuente de potestades de los diferentes poderes públicos, b.

criterios interpretativos de todo el sistema normativo, c. directrices de la actuación positiva de todos los

poderes públicos y d. límites jurídicos). 2. Su coexistencia o virtualidad simultánea, por cuanto alguna de

estas cláusulas son potencialmente conflictivas entre sí. Sin embargo estas cláusulas han de regir

simultáneamente y con el mismo grado de validez.

Desde el punto de vista científico, estas cláusulas son elementos esenciales para la descripción del

ordenamiento jurídico y constitucional.

II. LA CLAUSULA DE ESTADO DE DERECHO

El concepto de EdD en la historia ha sido cambiante y polémico, no habiendo alcanzado hasta nuestros

días un consenso pacífico sobre los caracteres del modelo político. La auténtica inspiración para la

expresión EdD viene de Adam Muller. La Rechtsstaat fue la fórmula en que se cristalizó la concepción

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teórica del Estado del primer liberalismo alemán. Un estado de la razón que debe garantizar

exclusivamente la libertad y el Derecho: un Estado limitado. El proceso culmina con Kelsen que termina

de vaciar el concepto de su contenido originariamente liberal al identificar Estado y Derecho: “por EdD se

entiende un Estado cuyos actos son realizados en su totalidad sobre la base del orden jurídico”. EdD es

aquél en que rige el principio de legalidad de la Administración, uno que no puede intervenir en la esfera

de libertad de los individuos sin una autorización por ley; así como las reglas de la división de poderes; de

la supremacía y reserva de la ley; de la protección de los ciudadanos mediante Tribunales; y la

responsabilidad del Estado por actos ilícitos.

Principios integrantes de la cláusula del EdD que afectan de modo directo a las Administraciones

públicas: a. El principio de legalidad b. El principio de tutela judicial c. El principio de garantía patrimonial

A) El principio de legalidad

1. Consideraciones generales

El principio de legalidad constituye uno de los dogmas más tradicionales y arraigados en los sistemas

políticos de signo liberal democrático. Este principio pretende expresar la superioridad e imperatividad

de la ley respecto de los ciudadanos y poderes públicos. El sometimiento a la ley es, pues, un criterio

básico del comportamiento de todos los sujetos jurídicos y muy especialmente de la Administración.

La referencia a la ley plantea el problema de si dicho concepto debe entenderse en sentido estricto o

amplio (ley como expresión equivalente a norma jurídica aprobada por el Parlamento, o comprensiva de

cualesquiera otras normas integrantes del ordenamiento: Constitución, reglamentos, costumbres,

principios generales, etc.)

La cuestión del contenido preciso de los términos “sujeción” o “sometimiento” ofrece diversas

soluciones, las cuales pueden esquematizarse en base a dos pares de conceptos:

Primer par. 1.En primer término, la ley puede desempeñar, alternativamente, el papel de fundamento

previo y necesario o de mero límite externo respecto de la acción de un sujeto. En la primera de las

hipótesis los actos sólo podrán realizarse válidamente en la medida en que la ley habilite al sujeto para

ello (condición previa para una posible realización)en ausencia de ley, la acción debe entenderse

prohibida; 2. en la segunda la ley opera a modo de frontera a la libre acción del sujeto, el cual podría

realizar válidamente cualesquiera conductas sin necesidad de habilitación previa legal, con la única

condición de que no contradiga la ley. ¿Ppo de legalidad Ppo de autonomía de la voluntad?

Segundo par. Aluden a la diversa situación jurídica que la incidencia de la ley crea en el sujeto afectado,

que puede ser, alternativamente, de deber o de poder. 1. En el primer supuesto la sujeción a la ley

consiste en un deber, la AP estaría obligada a ejecutar el contenido material de la Ley; 2. En el segundo,

la sujeción a la ley consistiría en la simple exigencia de una habilitación previa que autoriza, pero no obliga

al sujeto a llevar a cabo los contenidos normativos de la ley.

Estas cuatro modalidades de comprensión del principio de legalidad son expresivas de las diversas facetas

que el principio ofrece, mas no son las únicas. La cuestión fundamental radica en saber cuál o cuáles de

estas concepciones del principio de legalidad aplicable a nuestro Derecho positivo.

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2. La pugna histórica de las construcciones y su fundamento constitucional

La vigencia de una u otra de las concepciones polares del principio de legalidad (positiva o negativa) ha

sido defendida doctrinalmente como propia de cada uno de los dos modelos constitucionales que

coexisten en Europa durante los siglos XIX y XX: el modelo inspirado en el llamado principio parlamentario

(o democrático), acuñado en los primeros momentos de la Revolución Francesa: y el modelo inspirado en

el llamado principio monárquico propio de los sistemas dualistas vigentes en las monarquías

constitucionales.

3. La significación actual del principio en el ordenamiento español

a) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho

1. El sometimiento de la acción administrativa tiene lugar respecto de la totalidad del sistema normativo.

2. La plena juridicidad de la acción administrativa: que todas las actuaciones de las AP deben estar

inspiradas en criterios de Derecho (principalmente el interés general)

b) La vinculación a la Ley

El contenido práctico del principio de legalidad, en su faceta de vinculación de la Administración a la ley,

se resumen en dos cuestiones fundamentales: 1. Toda acción administrativa para ser válida ha de ser

previamente autorizada por la ley; 2. Cual es el grado y la intensidad que debe alcanzar.

1 La primera de estas dos cuestiones (que es en la que se ha centrado la polémica sobre el principio de

legalidad) no admite una solución única, la cual ha de partir de la distinción entre las actividades de la AP

según que posean o no un contenido ablatorio (según que afecten o no a alguna situación jurídica

subjetiva de los ciudadanos, incidiendo en ellas de forma limitativa o extintiva. En el primer caso

(contenido ablatorio) la vigencia del principio de vinculación positiva no puede ofrecer duda razonable: la

libertad de los ciudadanos no puede ser limitada por la AP, si previamente no ha sido autorizada por una

ley. Esta regla no es aplicable sin más a las actuaciones administrativas que carecen de eficacia ablatoria

sobre la libertad de los ciudadanos.

Salvo esta hipótesis el principio de vinculación negativa es estrictamente aplicable a este sector de la

actuación administrativa, si bien con dos importantes precisiones: 1. Tales actividades estarán sometidas

al requisito de no vulnerar ninguna de las normas del ordenamiento jurídico; 2. Su fiscalización

jurisdiccional es siempre posible.

2 La segunda de las cuestiones cardinales que plantea el tema genérico de la vinculación a la ley es la

relativa al grado e intensidad que debe alcanzar la previa habilitación por ley, en los casos en que resulta

necesaria (actos ablatorios). Grados que se pueden reducir a tres fundamentales: 1. La ley se limita a

atribuir a la AP una competencia o potestad sin regular ni condicionar su contenido; 2. La ley no solo

atribuye la competencia, sino que, además regula el procedimiento formal para ejercerla; 3. La ley regula

(además de la competencia y el procedimiento) el fondo de la materia.

La regulación legal del acto ablatorio debe ser de tal naturaleza que cumpla al menos dos requisitos: 1.

Su grado de detalle ha de ser suficiente para garantizarla mensurabilidad jurisdiccional del acto de

aplicación (la posibilidad de un control efectivo por parte de los jueces del ajuste a Derecho de dicho acto);

2. Dicho grado debe ser también suficiente para asegurar la previsibilidad por parte del ciudadano de la

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forma y contenido en que habrá de desarrollarse el acto de aplicación. Si la ley no reúne dichos requisitos,

debe reputarse inconstitucional por vulneración de los principios de seguridad jurídica.

c) La vinculación al reglamento

La vinculación (obligatoriedad de observancia) de la AP no se da solo frente a las leyes y normas con rango

de ley. En sentido amplio, el bloque de la legalidad que rige la acción administrativa comprende también

las normas escritas de rango inferior a la ley que dictan el Gobierno y la AP: esto es, los reglamentos.

El hecho de que el reglamento sea el producto, no de una voluntad soberana, sino de la propia voluntad

de la AP, no altera el juego del mecanismo de vinculación. 1. En el plano de su eficacia general, el poder

de la AP sobre sus reglamentos es extenso: de la misma que los dicta los puede suspender, modificar o

derogar. 2. En el plano de su eficacia singular, su poder vinculatorio es tan intenso como el de las leyes:

en tanto estén en vigor, los reglamentos obligan a la AP a su cumplimiento. Tal es la regla conocida como

principio de inderogabilidad singular de los reglamentos. El significado de este principio se expresa a

través de dos reglas: 1. La vinculación del acto a la norma: en tanto el reglamento esté en vigor, los actos

de aplicación o contenido concreto han de observar lo establecido en el mismo quien puede lo más

(derogar el reglamento con carácter general, eliminarlo del ordenamiento) no puede lo menos (derogarlo

o inaplicarlo solo para uno o varios casos concretos); 2. Su eficacia independiente de la posición jerárquica

de los órganos y autoridades de los que emanan, respectivamente, el acto y el reglamento: una autoridad

administrativa no puede exceptuar o incumplir en un caso concreto los reglamentos dictados por otra de

rango superior: pero tampoco puede incumplir ni exceptuar los dictados por ella misma o por órganos

inferiores a ella en jerarquía.

B) El principio de tutela judicial

1. Administración y jueces: la singularidad de sus relaciones

La vigencia efectiva del principio de legalidad impone la existencia de un conjunto de mecanismos de

control, a través de los cuales pueda asegurarse eficazmente el sometimiento de la AP al sistema

normativo. Algunos controles son externos a la AP, como los que ejerce el parlamento de manera directa

a través de interpelaciones, comisiones de investigación, o de manera indirecta a través de instituciones

especializadas como el Ombudsman etc., o bien internos como los de naturaleza jerárquica (ordenes,

instrucciones) o los de carácter procedimental (aprobaciones, audiencias).

En los sistemas jurídicos occidentales, la pieza fundamental en el conjunto de garantías del principio de

legalidad ha estado y está constituida por el control jurisdiccional: esto es, el control ejercido por los

“Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes inamovibles, responsables y

sometidos únicamente al imperio de la ley”.

El sometimiento de la acción administrativa al control de legalidad ejercido por los órganos del PJ es

uno de los principios básicos del EdD.

El principio de tutela judicial ofrece dos vertientes: 1. La positiva, de sumisión al control jurisdiccional; 2.

La negativa de los privilegios y exenciones, configuradores de lo que ha dado en llamarse el régimen de

autotutela de la Administración.

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2. La sumisión al control jurisdiccional

La sumisión al control jurisdiccional es cualquier acto o conducta, positiva o negativa, de la Administración

y de sus agentes puede ser sometida al enjuiciamiento por parte de órganos judiciales. Los caracteres

generales del sistema que se desprenden del texto constitucional, y que son de dos tipos: 1. Los que

afectan al ámbito objetivo de la protección, esto es, a la potestad jurisdiccional de control, genéricamente

considerada; 2. Los que afectan al ámbito subjetivo, esto es, al haz de derechos y facultades concretas

que corresponden a cada persona y entidad para exigir la tutela jurisdiccional de sus derechos e intereses.

a) El ámbito objetivo: la potestad jurisdiccional de control

1. Se trata de una potestad jurisdiccional, esto es, atribuida a los órganos del poder judicial. El carácter

jurisdiccional de la potestad no es óbice para la existencia de mecanismos y órganos internos de control

dentro de la propia Administración, que podrán actuar con carácter previo y nunca excluyente del control

propiamente jurisdiccional.

2. Se trata de una potestad de ejercicio obligatorio para los Jueces y Tribunales que la ostentan.

3. Se trata de una potestad de protección total en cuanto a su ámbito material de ejercicio: se ejerce tanto

sobre la “potestad reglamentaria” como sobre la “actuación administrativa”

b) El ámbito subjetivo: el derecho a la tutela jurisdiccional

La segunda vertiente del principio de sumisión al control jurisdiccional es de carácter eminentemente

subjetivo.

En primer lugar: 1. El derecho a la acción o al proceso que ofrece a su vez dos vertientes: 1. La de

justiciabilidad de todos los actos de la Administración; 2. El derecho a la emisión por el Tribunal de una

decisión, ya sea favorable o adversa, sobre el fondo de las pretensiones del recurrente: en otros términos,

el derecho a una resolución efectiva sobre el caso o conflicto sometido al Tribunal.

En segundo lugar: el derecho a un proceso igualitario en el que cabe distinguir dos vertientes: 1. La

prohibición de indefensión de cualquiera de las partes; 2. La exigencia de una efectiva contradicción

procesal o debate argumental con plenas posibilidades de defensa entre las partes.

En tercer lugar: el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas: que el proceso se desarrolle dentro de

unos términos temporales razonables.

3. La posición privilegiada de la Administración

1. El poder de autotutela de la Administración; 2. Las exenciones y privilegios de que esta disfruta en sus

relaciones con los órganos del poder judicial.

a) El poder de autotutela

Responde en cada país a modelos diversos, basado en el principio de una fuerte autonomía de la

Administración frente a los Jueces y Tribunales

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1) Su génesis histórica

En la última fase de evolución del Antiguo Régimen, se produce en diversos países una paulatina

separación de lo que más tarde llegarán a ser autoridades administrativas, de un lado y judiciales del otro.

Asuntos contenciosos / Asuntos administrativos

Desde fines del siglo XVII, este panorama comienza a alterarse con la creación de agentes o autoridades

comisariales a los que el Rey confía la gestión íntegra de ciertos sectores públicos con dos fundamentales

peculiaridades: 1. La de que las funciones encomendadas a estas nuevas autoridades habían de ejercerse

siempre en forma gubernativa (sin formalidades ni trámites solemnes propios de los juicios); 2. La de que

el otorgamiento de estas funciones se hace con carácter exclusivo y excluyente, prohibiendo a los

restantes órganos intervenir en ellas de ningún modo, ni siquiera por vía de apelación o alzada: es por ello

que estas autoridades reciben entre nosotros el expresivo nombre de “jueces privativos”.

Con la llegada de los movimientos revolucionarios, el principio de división de poderes viene a aplicarse,

un tanto empíricamente, a esta situación de hecho: al nuevo poder judicial se conferirán las funciones

que anteriormente venían desempeñando las llamadas “justicias ordinarias” (asuntos civiles y penales) en

tanto que las competencias de los Consejos y autoridades comisariales o “jueces privativos” pasarán al

Ejecutivo.

La revolución terminó diseñando una interpretación del principio de división de poderes que llevaba a una

neta independencia de la Administración frente al poder judicial. Se consagró la potestad de la

Administración de dictar unilateralmente declaraciones de derechos, y más aún, de proceder a su

ejecución coactiva frente a la resistencia de los particulares, sin necesidad de contar para una y otra cosa

con los órganos del poder judicial.

Este esquema de relaciones ha sufrido, desde entonces, algunas modificaciones. El conjunto de

potestades que la Administración ostenta para hacer unilateralmente declaraciones de derechos, dotadas

de eficacia propia, y para ejecutarlas coactivamente, aún contra la voluntad de los destinatarios de

aquellas.

2) Heterotutela privada y autotutela administrativa

1. En primer lugar, la autotutela declarativa o decisoria consistente en la potestad de la Administración

de emitir declaraciones o decisiones capaces por sí mismas de modificar o extinguir situaciones jurídicas

subjetivas, sin el concurso de los órganos judiciales y con independencia del consentimiento o

colaboración del sujeto destinatario de aquellas: “los actos de la Administración serán válidos y producirán

efecto desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.

2. En segundo lugar, la autotutela ejecutiva, consistente en la potestad de la Administración de llevar a la

práctica (ejecutar) sus propias decisiones, llegando incluso, al empleo de la coacción en caso de resistencia

de sus destinatarios, e igualmente sin tener que contar para ello con la intervención de los Tribunales.

3) La autotutela desde la perspectiva constitucional

No puede afirmarse que los poderes de autotutela sean contrarios al texto constitucional. La autotutela

es una potestad inevitable en el Estado contemporáneo, y desde este punto de vista no es razonable

ponerla en cuestión. Menos indiscutible es la extensión absoluta y carente de matices que ha dado lugar

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a dos consecuencias disfuncionales: 1. Radica en los frecuentes abusos cometidos al amparo de la

autotutela; 2. Una AP lenta y torpe. La autotutela se ha adquirido al alto precio del ritualismo, del empleo

generalizado de expedientes y del procedimiento rígido para la adopción de cualquier decisión.

b) Los privilegios jurisdiccionales

El poder de autotutela no es el único de los que las Administraciones públicas disponen en sus relaciones

con el poder judicial. Ha ido acumulando una amplia gama de privilegios, que pueden clasificarse en dos

tipos: 1. Las exenciones de la Administración frente a la acción del poder judicial; 2. Las situaciones

cualificadas de privilegio procesal frente a las acciones entabladas por los particulares.

1) Las exenciones frente a la actividad judicial

Principalmente en materia patrimonial. Pero principalmente son dos: 1. La prohibición general de

formular interdictos posesorios contra la Administración ante los Tribunales ordinarios a los fines propios

de estos procesos sumarios; 2. El régimen privilegiado para la ejecución de las Sentencias judiciales en

los litigios en que a Administración fuera parte y fuere condenada.

2) Las situaciones de privilegio procesal

El sistema normativo confiere una serie de potestades de acción vinculante y coactiva que puede ejercer

al margen de la organización judicial (autotutela) y prohíbe a esta el empleo de determinados

instrumentos procesales de acción directa sobre aquella (exenciones). El control jurisdiccional sobre la

Administración no se lleva a cabo de la misma manera en que se ejerce sobre la actividad de los sujetos

privados. Se trata de una serie de artificios que asumiendo a veste de requisitos procesales

aparentemente inocuos y obvios, persiguen limitar de facto el ámbito de control jurisdiccional y aumentar,

por el contrario, las posibilidades de éxito de la Administración en los procesos incoados contra ella. Los

artificios más relevantes son:

1. El carácter revisor del proceso contenciosos administrativo, no es posible en el proceso contencioso

administrativo que el demandante inste al juez para una declaración de sus derechos antes de que se haya

planteado un conflicto con el demandado, sólo puede plantearse a posteriori, frente a un acto de

conducta de la Administración ya realizados. Por eso el proceso contencioso se llama recurso. El

recurrente no puede instar del Tribunal una declaración preventiva de su derecho: ha de esperar a que la

Administración dicte su decisión, y solo cuando esta se ha producido y ha tenido lugar la lesión de los

derechos o intereses del particular es cuando este puede recurrirla demostrando su ilegalidad.

2. Del carácter revisor se deriva una consecuencia inmediata: la Administración ostenta normalmente en

el mismo, la posición de demandada. Una posición de indudable ventaja, mucho más fácil, en términos

dialécticos, hallarse en posición defensiva.

3. Además, la impugnación contenciosa de los actos de la Administración está diseñada tradicionalmente

en nuestras leyes como una auténtica carrera de obstáculos. 1. En primer término, la necesaria

formalización de recursos ante la propia Administración con carácter previo al planteamiento del proceso

contencioso, lo que supone una demora considerable. 2. En segundo término, la regla capital de que la

interposición de los recursos (administrativos y contenciosos) contra los actos administrativos no

suspende ni enerva la potestad de ejecutarlos que la Administración ostenta. 3. En tercer lugar, la vigencia

respecto de determinadas materias de la regla denominada “solve et repete” que no debe confundirse

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con la autotutela ejecutiva, se trata de que este recurso no puede llegar siquiera a interponerse en tanto

que el particular no acredite haber cumplido la obligación que el acto recurrido le haya impuesto: en otro

caso, el recurso no será procesalmente admisible, y el Tribunal lo rechazará sin entrar a conocer su fondo.

4. Por último, la aplicación generalizada de la regla de preclusión procesal a la mayoría de los trámites de

la impugnación (para la interposición de los recursos administrativos y contenciosos así como para la

formalización de algunos trámites el ordenamiento establece unos plazos. La inobservancia de los mismos

conlleva a la pérdida del trámite y a su extinción definitiva).

C) El principio de garantía patrimonial

La última de las reglas que completa el marco estructural del EdD puede denominarse como principio de

garantía patrimonial. En sus términos más simples, garantía patrimonial equivale al derecho de los

particulares a mantener la integridad del valor económico de su patrimonio frente a las inmisiones

singulares de que éste pueda ser objeto por parte de los poderes públicos.

Este principio constituye uno de los pilares quizás el básico, en que el Estado Liberal se apoya desde sus

mismos orígenes la decisión de acabar con una historia de apropiaciones abusivas y confiscaciones

operadas autoritariamente por los monarcas sobre los bienes de los súbditos. Lo anterior mediante la

implantación de tres postulados: 1. Que las apropiaciones de los bienes de los súbditos habían de limitarse

a aquellos casos excepcionales en que lo impusiera una necesidad o razón de utilidad pública evidente, y

no la conveniencia o lucro personal del rey; 2. Que la constatación de la existencia de tal necesidad no

debía hacerla el monarca, sino solo la representación popular encarnada en el Parlamento; 3. La

comunidad puede apropiarse de un objeto de propiedad de un ciudadano, pero debe entregarle una suma

equivalente a su valor real.

Expropiación / Responsabilidad

La expropiación debe de fundarse en una causa justificada de utilidad pública o interés social.

La responsabilidad patrimonial de los entes públicos, debe fundarse en que los particulares tienen

derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos.

Expropiación y responsabilidad son dos institutos capitales del D.A. Desde la perspectiva puramente

constitucional, cabe hacer dos precisiones: 1. En el plano subjetivo, la garantía constitucional del

patrimonio cubre a este frente a las inmisiones tanto directas (expropiación) como indirectas

(responsabilidad) realizadas por cualquiera de los poderes públicos, no solo por las Administraciones. La

expropiación es una potestad ablatoria normalmente ejercida por la Administración pero también puede

ser ejercitada directamente por el legislador. Los demás órganos del Estado no actúan propiamente la

potestad expropiatoria. Lo mismo puede decirse respecto de la responsabilidad, la inmensa mayoría de

los supuestos de lesión determinante de responsabilidad son causados por la actividad de las

Administraciones públicas. El principio de garantía patrimonial cubre todo tipo de daños producidos

por estos órganos, y no solo los ocasionados por la Administración; 2. En el plano objetivo, no todas las

privaciones de bienes derechos o intereses, ni todas las disminuciones de valor o daños causados al

patrimonio de los ciudadanos engendran una obligación de indemnizar a cargo del Estado: la imposición

de un tributo constituye objetivamente un despojo operado sobre el patrimonio de los sujetos pasivos

que no es técnicamente una expropiación. El único criterio aplicable a este efecto es el de singularidad

del daño o despojo: no son indemnizables las medidas que afectan a la generalidad de los ciudadanos, ni

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tampoco las que, aún refiriéndose a colectivos concretos de personas o entidades, no determinan una

ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas: la indemnización solo procede cuando sea

constatable que se ha producido una situación de “daño social”.

III. LA CLAUSULA DEL ESTADO SOCIAL

A) Origen y significación general

La fórmula “Estado social y democrático de Derecho” proviene de la Ley Fundamental de Bonn. La cláusula

de Estado social ha dado pie a múltiples interpretaciones:

1. Interpretaciones Descriptivas: Estado social sería una fórmula que se limitaría a constatar globalmente

la existencia de una situación social de bienestar, o a aludir al conjunto de las actividades estatales de

intervención social y , en concreto, a las instituciones laborales y de la seguridad social: aquí no es un

concepto jurídico.

2. Interpretaciones Prescriptivas o Normativas: Una decisión en favor del Estado social, lo que supone que

es responsabilidad y competencia del Estado la conformación del orden social mismo, o el deber jurídico

de todos los poderes públicos de actuar positivamente sobre la sociedad, en una línea de igualación

progresiva de todas las clases sociales. Esta línea interpretativa ha terminado por ser aceptada de forma

prácticamente unánime en la doctrina y jurisprudencia germanas.

En qué consiste el Estado social es algo no fácil de expresar en términos jurídicos. La razón de ello es muy

simple: el Derecho es básicamente una técnica de imposición de límites a la actividad de los sujetos:

describe lo que se puede hacer y lo que no se puede hacer, también obligaciones activas, lo que se dbe

hacer pero en estos casos su eficacia es más débil. De aquí el contraste entre las cláusulas de Estado de

Derecho y de Estado social: 1. La primera posee un contenido predominantemente pasivo o negativo, su

función radica en imponer límites a la actividad del Estado; 2. La segunda posee una orientación

eminentemente positiva, activa: su sentido fundamental se encuentra en obligar al Estado a actuar en

una determinada dirección: cómo ha de producirse esta actuación.

B) El contenido material de la cláusula de Estado social

La cláusula de Estado social entraña un conjunto de condicionamientos de orden jurídico, positivos y

negativos, a la actuación de todos los poderes públicos. Estos condicionamientos operan: 1. en el plano

de la actuación normativa realizada o a realizar por dichos poderes y 2. en el de la tarea aplicativa de las

normas jurídicas.

1. Los condicionamientos a la actuación normativa de los poderes públicos

El ejercicio de la potestad normativa por cada uno de los poderes públicos se halla constitucionalmente

vinculado a la persecución de los objetivos de libertad real e igualdad efectiva en que el Estado social

consiste. Una vinculación que opera tanto positiva como negativamente.

En su actuación sobre el plano social y económico, el legislador o la Administración no dispone de un

poder normativo libre e incondicionado: debe ejercerlo en el sentido de la cláusula de Estado social, para

la consecución de objetivos.

Este deber que pesa sobre los poderes públicos: 1. No se trata de un deber jurídico en sentido estricto,

los artículos constitucionales no definen situaciones inmediatamente alcanzables sino aspiraciones cuyo

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nivel óptimo es variable. La responsabilidad del principio social no puede sobrepasar la capacidad misma

de la sociedad de la que el Estado forma parte. 2. Porque no es un deber jurídico en sentido estricto, la

inactividad total o parcial del legislador no puede ser impugnada judicialmente por los particulares.

Tales derechos existen por la fuerza del texto constitucional y no de las leyes, pero su exigibilidad judicial

sol procede, normalmente de forma negativa: una vez que los poderes públicos hayan comenzado a

regularlos o a actuarlos, y siempre que pueda probarse que las medidas adoptadas a tal efecto se apartan

injustificadamente de los objetivos constitucionales.

La eficacia de la cláusula de Estado social en relación con el ejercicio de la potestad normativa opera

prevalentemente de forma negativa (determinando la inconstitucionalidad de las normas que regulen

una materia concreta con sujeción a directrices que se aparten notoria e injustificadamente de ls objetivos

de libertad real e igualdad efectiva.

2. La vinculación de las funciones de interpretación y aplicación del Derecho

Es precisamente en el campo de la interpretación y aplicación del Derecho, donde la cláusula cobra un

mayor sentido y efectividad: toda la actuación material o jurídica de los poderes públicos debe inspirarse

en el principio de la persecución de los valores básicos enunciados. Esta directriz puede actuar en

supuestos e hipótesis múltiples: 1. La cláusula de ES implica el deber de interpretación del ordenamiento

jurídico de acuerdo con la misma, buscando una interpretación más favorable a los objetivos de libertad

real e igualdad efectiva; 2. La cláusula impone la comprensión o referencia social de los restantes

derechos fundamentales y libertades públicas. Se puede interpretar de dos maneras: a. Ha rechazado la

concepción clásica liberal de los ddff como situaciones jurídicas formales; b. El principio básico de igualdad

no puede ser interpretado como simple exigencia de igualdad formal, sino de igualdad material.

IV. LA CLAUSULA DE ESTADO DEMOCRÁTICO

A) Administración pública y democracia

¿Cuáles consecuencias se derivan para la AP de la calificación como democrático del Estado al que

pertenece? O si el ppo democrático la imposición de ciertos parámetros a la organización y actividad de

las distintas Administraciones Públicas.

La pregunta ha recibido respuestas negativas: Kelsen decía que el ppo democrático solo debe operar

respecto del poder legislativo y del Gobierno; la Administración en cambio debe organizarse y actuar

conforme a criterios autocráticos, en la medida en que debe ser un instrumento dócil y eficaz al servicio

de las decisiones tomadas por los órganos representativos.

La labor del jurista se encuentra condicionada por los datos del Derecho positivo, se desprenden dos

hechos ineludibles: 1. No hay en la Constitución precepto alguno que permita excluir la eficacia de la

cláusula de Estado democrático respecto de la Administración pública; 2. La propia Constitución enuncia

una serie de principios, reglas y directivas que son derivación evidente de la cláusula y cuya virtualidad y

contenido es preciso conocer.

Ello entraña dos consecuencias evidentes: 1. Que la cláusula de Estado democrático proyecta su eficacia

sobre la AP; 2. La incidencia de la cláusula no es genérica y ambigua, sino que opera exclusivamente a

través de las concretas directivas que se contienen en el texto constitucional: directivas de carácter a.

estructural y b. funcional.

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B) Las directivas estructurales

1. El principio de la naturaleza vicarial de la Administración

Vicarial = De servicio o servicial

La Administración carece por sí misma de legitimidad propia y por lo mismo de libertad de actuación: su

funcionalidad radica en su carácter vicarial, servicial, respecto de las instituciones representativas de la

comunidad política.

De ello deriva una doble situación de sujeción: 1. La que encarna en el principio de legalidad; 2. El

sometimiento al poder de dirección del Gobierno. La Administración es la organización llamada a la

ejecución práctica de los mandatos normativos provenientes del Parlamento.

La legitimidad democrática de su actuación es meramente indirecta: solo la ostenta en la medida en que

ejecuta los mandatos del poder legislativo, y en la medida en que actúa bajo la dirección del Gobierno (en

cuanto este emana igualmente del Parlamento) Administrar es una actividad subordinada de gestión

de asuntos ajenos.

La naturaleza subordinada de la Administración da lugar a un doble orden de consecuencias: 1. Un

complejo de relaciones externas que vinculan la Administración con su cabeza directiva, el Gobierno. 2.

Un conjunto de relaciones internas, en virtud de las cuales la Administración se estructura

jerárquicamente de forma apta para actuar de manera coherente y unitaria.

a) La subordinación ad extra: el poder de dirección del Gobierno

Aunque la AP extrae su legitimación de su sometimiento a los órganos democráticos, es obvio que su

sujeción directa e inmediata se produce sólo respecto del poder ejecutivo del Estado. Un precepto que

obliga a considerar dos cuestiones: 1. Cómo y en qué forma puedan distinguirse el Gobierno de la

Administración. 2. Cual sea la naturaleza y caracteres del poder de dirección que corresponde a aquél

sobre ésta.

1) La distinción entre Administración y Gobierno: Constituye uno de ls temas clásicos del DA, motivado

por dos razones: 1. El crecimiento espectacular de la burocracia y de la organización administrativa

producida en el último siglo. 2. La comprobación de la realización por el Gobierno de actividades múltiples,

sujetas a regímenes jurídicos diversos. La primera de ellas forzaba a trazar una distinción estructural entre

uno y otro; la segunda una división funcional.

La división estructural es obligatoria desde que la Administración deja de ser un pequeño complejo

burocrático de apoyo directo a los Ministros para convertirse en una gigantesca red organizativa que

agrupa miles de burócratas Los miembros del gobierno ostentan la jefatura máxima de los Ministerios

o departamentos en que la Administración se estructura, constituyendo esta una suerte de prolongación

operativa de aquél. El Gobierno por ello asume una doble condición: de una parte es un órgano

administrativo, el superior de la A del Estado; de otro es un órgano político con funciones relevantes en

la esfera constitucional. La división funcional: el Gobierno se distingue de la A sólo en la medida en que

una parte de su actividad no puede considerarse como puramente administrativa, sino que refiere a “los

grandes asuntos de Estado” mientras que la otra refiere a la “gestión de los asuntos corrientes del público”.

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Síntesis: Gobierno y Administración son estructuralmente la misma cosa, al ser aquél la cúspide orgánica

de esta; funcionalmente en cambio, el Gobierno lleva a cabo un conjunto de actividades de carácter

estrictamente político o constitucional, no administrativo, sometidas a un régimen jurídico diverso.

2) La posición supraordinada del Gobierno respecto de la Administración: Determina la atribución a

aquél de un poder de dirección.

De forma esquemática, puede afirmarse que el modelo de Administración napoleónica, implantado en

Europa continental desde comienzos del siglo XIX, supone una estructura rígidamente centralizada y

jerarquizada de la Administración estatal: todas las competencias decisorias radican en el Gobierno y la A

está integrada por órganos puramente ejecutivos, sometidos al Gobierno por un tipo de vinculación

jerárquica rigurosa, de cuño militar.

El modelo napoleónico sufre un progresivo cuarteamiento desde mediados del siglo XX debido a dos

cusas: 1. El crecimiento exponencial de las funciones y servicios públicos obliga a conferir determinadas

potestades decisorias y de gestión a escalones burocráticos de la jerarquía administrativa inferiores al

Ministro; 2. La necesidad de “despolitizar” la burocracia y de garantizar el funcionamiento regular de los

servicios públicos frente a la inestabilidad gubernamental.

La evolución del sistema organizativo, ha llevado a una configuración híbrida de diseño, en el que

conviven elementos del modelo jerarquizado clásico con corrientes desjerarquizadoras.

El poder de dirección se expresa en la definición de objetivos, que el órgano inferior ha de alcanzar en el

ejercicio de las competencias que el ordenamiento le atribuye, y en la orientación de su actividad

mediante directivas vinculantes.

b) La subordinación ad intra: la estructura jerarquizada de la Administración

El funcionamiento coherente y armónico de todas las estructuras, su capacidad de respuesta eficaz y

unitaria se basa en instrumentos y relaciones que aseguren la subordinación de la actividad de unas

personas respecto de otras y la reconducción a la unidad de todo el conjunto.

Todas las relaciones tendentes a lograr la vertebración interna de la Administración se han venido

resumiendo en el principio general de jerarquía, tomado de la administración militar, que se

instrumentaba a través de dos técnicas paralelas: 1. La estructuración piramidal de los órganos formales

en que cada Administración se descompone, configurando a cada uno de ellos como una unidad

subordinada y ejecutiva de la superior a la que aparece vinculada; 2. La atribución a cada persona

integrante de la administración de una categoría o nivel personal, que determina un poder general de

mando sobre las que se hallan en una categoría inferior. En suma una organización jerárquica de mando

vertical con dos vertientes: orgánica y personal.

En resumen, el principio de jerarquía continúa siendo la regla estructural básica de la organización interna

de las AP, no operando entre AP distintas (estatal y de municipios por ejemplo).

La jerarquía opera exclusivamente en su vertiente orgánica no en la personal (salvo en fuerzas armadas).

En su vertiente orgánica permanecen solo entre órganos de atribución de competencia (carteras).

Hay órganos cuya actividad no está sometida a un mando jerárquico en cuanto a su contenido material,

siendo consultivos y asesores (defensoría, contraloría).

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2. La regla del pluralismo en las Administraciones públicas

El pluralismo es un valor axiológico mismo de la cláusula de Estado democrático, la eficacia de este valor

se extiende también respecto de las AP. Así como el principio de la naturaleza vicarial expresa el momento

de la concentración del poder que a través de la Administración se ejerce, acentuando su dependencia e

instrumentalidad directa respecto de las instancias representativas, los principios que derivan del valor

del pluralismo expresan el momento de la distribución de ese mismo poder. La legitimidad democrática

se expresa también por el ejercicio de funciones administrativas en ámbitos o comunidades que integran

directa e inmediatamente a los ciudadanos destinatarios de las mismas.

Estos principios son básicamente: 1. Los de descentralización; 2. Desconcentración; 3. Participación:

Descentralización / Desconcentración /Participación

a) El principio de descentralización

1. Por descentralización se ha venido entendiendo un principio de relación entre distintas AP. 2. Cabe

dudar si la norma constitucional está haciendo referencia a la descentralización territorial o política (¿la

entrega de poderes en régimen de autonomía o la descentralización funcional o por servicios o a las dos

simultáneamente).

b) El principio de desconcentración

El concepto de desconcentración expresa el proceso de reajuste normativo de competencias en virtud

del cual la titularidad y ejercicio de éstas pasa de un órgano determinado a otro de inferior nivel jerárquico,

ya sea este último de idéntico ámbito territorial que el primero. Una traslación de competencias en

sentido descendente de la escala jerárquica que solo puede tener lugar dentro de la misma persona

jurídica pública. “Ha sido considerada el pariente pobre de la descentralización”. NO pasa de ser una

medida técnica en orden a una redistribución más racional del trabajo público.

c) El controvertido principio de participación

El impacto de esta noción se debe a la evidencia de dos constataciones de base: 1. La crisis de la

democracia representativa y del desplazamiento del poder decisorio a la alta burocracia; 2. La

comprobación de que la complejidad tecnológica de las sociedades lleva al autoritarismo burocrático.

Ante ello, la realización efectiva del principio democrático pasa necesariamente por una prolongación de

la representación popular al ámbito administrativo: por una participación o inserción (directa o indirecta)

de los ciudadanos y de las organizaciones en que estos se encuadran en las propias estructuras

administrativas en las que radican los poderes decisorios de facto. Se ha podido hablar de la dialéctica

entre una concepción tecnocrática y una alternativa de izquierdas en torno a la participación de

contenidos diversos.

Por otra parte, el concepto de participación sirve para encuadrar las técnicas más variadas: 1. Los

supuestos de colaboración de particulares en el ejercicio de las funciones públicas; 2. Las fórmulas de

participación en el procedimiento administrativo (audiencias públicas); 3. La inserción de representantes

de grupos de interés en los órganos consultivos o activos de la administración.

En síntesis: participación no puede entenderse como un concepto unitario sino como principio general de

contornos abiertos. No puede hablarse de un principio constitucional de participación administrativa per

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se. La participación es una línea de actuación posible y lícita en el marco de un Estado democrático,

pero en absoluto un precepto constitucional vinculante y de eficacia genérica cuya virtualidad dado lo

evanescente del concepto, su heterogeneidad y su carácter dialectico, sería dudosa.

C) Las directivas funcionales

1. Los principios de objetividad e imparcialidad

No está claro si objetividad e imparcialidad son sinónimos o si designan principios diversos. Tampoco si

uno y otro equivalen a neutralidad política o despolitización de la Administración.

Neutralidad política de la administración. En el siglo XIX: Idea de fuerza para lograr la profesionalización y

estabilidad del funcionario frente a los cambios políticos; En la actualidad: Como un medio de preservar

la regularidad de la carrera administrativa (régimen de ascensos) y traslados frente a los favoritismos

políticos y al tiempo, como un requisito para asegurar la continuidad, objetividad y eficacia en la

prestación de los servicios públicos frente a los cambios de gobierno.

¿Neutralidad? Dos acepciones: 1. La disponibilidad de la burocracia frente a cualquier opción política. 2.

La posición de autonomía de la estructura burocrática frente al Gobierno. Debe entenderse

principalmente con el primer de los dos anteriores.

Objetividad e imparcialidad son principios de contenido diverso a la problemática de la neutralidad

política de la Administración.

La objetividad exige la concurrencia de un doble requisito: 1. Que la actividad pública sea fiel a los fines

que el ordenamiento atribuye a la potestad concreta que se ejerce, que persiga estos y no otros; 2. Que

la actividad se desarrolle mediante una exacta ponderación de todos los intereses en juego que la Ley

ordena.

La imparcialidad alude al aspecto subjetivo de este mismo principio: al deber de cada servidor público de

actuar en la forma antes indicada, que se manifiesta en la prohibición de otorgar preferencias o disfavores

a unas u otras personas que no se amparen en normas concretas o en directivas legítimamente dictadas

por el Parlamento o por el PE. La imparcialidad es consecuencia del principio de Igualdad ante la Ley.

Estos dos principios son el fundamento de un conjunto de técnicas, cabe destacar dos bloques: 1. La

opción constitucional por un sistema burocrático profesionalizado de corte clásico que comporta su

selección con arreglo a criterios objetivos de igualdad mérito y capacidad; 2. El establecimiento de un

conjunto de reglas de comportamiento tendentes a asegurar el correcto uso de las potestades

administrativas y la ponderación de todos los intereses sobre los que estas han de incidir.

2. El principio de publicidad

Publicidad / Secreto

La publicidad de actuación es una tendencia, una aspiración. El Estado absoluto hizo del secreto una

técnica de gobierno. El secreto de Estado se configura como una forma decisiva de control de la oposición

interior y al tiempo como una técnica de intimidación y terror organizado.

El problema principal es el de saber si la publicidad o transparencia de la acción administrativa se configura

en nuestro ordenamiento como un principio, una directiva constitucional de alcance general.

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1. El principio de publicidad no opera con la misma intensidad en todos los ámbitos; 2. Su eficacia conoce

límites en relación con determinadas materias en las cuales la virtualidad del principio entra en conflicto

con otros valores también protegidos por el texto fundamental.

a) La consagración del principio

b) Los grados de realización

La eficacia de este principio es desigual. Puede decirse que la regla de publicidad ha alcanzado altas cuotas

de realización en el plano de las relaciones especiales o bilaterales entre la Administración y los

administrados, aquellas en las que el destinatario de la información es el afectado de la acción

administrativa. VER PUNTOS EN PP 188-190

c) Los límites de la publicidad

El problema básico del régimen jurídico del principio de publicidad no se encuentra tanto en la

determinación de su contenido cuanto en la fijación de sus límites. Algunos de los límites poseen un

fundamento constitucional explícito: 1. La publicidad de la acción administrativa no puede operar

respecto de los datos cuya difusión pudiera dañar el derecho a la intimidad de las personas y su honor, la

seguridad pública o la defensa nacional. Todos estos límites y otros extraen su fundamento constitucional

del principio de eficacia.

La simple invocación del principio de eficacia no es suficiente para fundar cualquier limitación: es

imprescindible una ponderación matizada de los intereses en juego para concluir, en cada caso, sobre la

prevalencia de uno y otro principio.