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Filippo Galluccio – Appunti 1999

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Sistemi giuridici comparati Strumenti del comparatista Compara norme, cerca gli istituti omologhi. Okkio però a tenere conto solo del dato normativo: non basta.

ES: codice civile FR. A fronte di un’unica norma l’interpretazione giurisprudenziale ne può cambiare il significato nel tempo. 1382 Cod Napoleon (norma generale sull’ RC) prevede un regime esclusivamente per colpa. L’identico articolo è stato introdotto da Napoleone i Lussemburgo ed in Belgio. La corte di cassazione francese ha fatto con quest’articolo l’impossibile: ha creato una responsabilità pour risque che presume la colpa. Se osserviamo Lux e Belgio, la giurisprudenza non ha sviluppato l’articolo. In FR vige una norma giurisprudenziale, così non è negli altri due paesi: i risultati sono estremamente diversi.

In alcuni sistemi c’è una forte dottrina giuridica; se le dottrine cominciano a diversificarsi, uno stesso enunciato normativo può dare vita a vari regimi. Codice italiano del 1865. data l’influenza pandettistica, molti giuristi ritengono un contratto un negozio giuridico. A fronte della stessa norma che disciplina il contratto in FR e in IT, la dottrina IT la inserisce in un diverso contesto teorico: il contratto è un negozio giuridico. Circolazione dei modelli All’ accoglimento di un modello in un OG, si possono sovrapporre tradizioni autoctone o altri modelli. Teoria dei formanti: codicistico + giurisprudenziale + dottrina = norma. Ogni formante può essere colto da un modello diverso, con un mix esplosivo. Sudafrica: olandesi + rielaborazione giusnaturalistica del diritto romano + diritto commerciale a impronta common Louisiana: ha un codice civile, ma vive in un sistema common e conosce il trust, il codice è stato tradotto in Inglese (è raro). Antico formante di impostazione francese + leggi federali di common recepite. Scozia: vivaci i contatti con la FR e il continente. Bisogna parlare di sistema civil spurio. Sistemi misti: proprio per la circolazione di formanti dissimili, alcuni sistemi non sono riconducibili al common o al civil . Gli elementi diversi sono talmente forti che è impossibile individuare una preponderanza. Isdraele: prima del protettorato inglese vigevano le leggi dell’impero ottomano, di stampo FR, + norme di carattere etico-religioso. Con il protettorato si assorbe il diritto commerciale common. Prima della IIGM molti EU vanno in Isdraele. Chief justice della corte suprema che amministra le norme diventa Guido Tedeschi, che influenza la giurisprudenza della corte in modo tale da innestare rielaborazioni basate sulla giurisprudenza italiana di civil. Problema: assonanza dei termini giuridici Proprietà = property? L’istituto è identico? Proprietà in ING non si indica solo con property, ma anche con ownership. In IT la PR è generalmente contrapposta al possesso. Possession in ING non è contrapposto a property, ma ne è un requisito. In IT la rivendicazione della proprietà non si prescrive mai. Property e ownership hanno ricevuto tutela da azioni aquiliane, delittuali, da illecito, che si estinguono. Civil: la proprietà è compatta, si ha a che fare con una cosa corporale. Common: prevede più properties sul medesimo bene. Teoria del legal process Hart & Sacks. Lo stesso enunciato normativo posto in contesti istituzionali diversi, produrrà gli stessi effetti?


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ES: responsabilità per colpa. In common non c’era formula generale di RC per colpa, ma diversi tipi di illeciti. Poi si è sviluppato il tort of negligence (illecito da negligenza) che ha come elementi costitutivi: 1. danno 2. breach 3. duty of care 4. danno 5. nesso di causalità Sono gli stessi elementi che si prendono in considerazione nei sistemi di civil. La norma avrà lo stesso effetto se il risarcimento deve essere stabilito da una giuria o da una corte? Se c’è la class action (azione di gruppo) oppure no? Se esiste il patto di quota (% all’avvocato) o no? Se esiste un sistema di assistenza sanitaria nazionale oppure no? Se esistono o meno i danni punitivi? La tort of negligence ha moltiplicato le cause: è nata la product liability (responsabilità da prodotto), settore in cui si producono le norme più all’avanguardia, data la presenza continua di nuovi casi.

ES: sul mercato USA negli anni ’70 esce il DES, un antinausea per le donne incinte. Le figlie femmine dopo 25 anni svilupparono una particolare patologia cancerogena: signature illness (lascia il segno: in natura non esisteva una neoplasia del genere). La corte della California ebbe di fronte una class action di migliaia di persone, guidata da un avvocato con un patto di quota del 50%. La giuria ebbe un impeto punitivo: gli imprenditori non ritirarono il prodotto alle prime avvisaglie di nocività. Il nesso di causalità era blando: non era stato assunto direttamente il DES, commercializzato inoltre da molteplici case farmaceutiche. La Corte Californiana elabora una regola nuova: c’era da una parte la class e dall’altra tutti i produttori. C’era sufficientemente rappresentatività per applicare la Market share liability: le case farmaceutiche erano tenute a risarcire in proporzione alla quota del mercato del DES che controllavano. Nel 1986 un DPR ha recepito in IT una direttiva Eu riguardante i prodotti difettosi, sul modello USA. Da noi, dall’86 a oggi ci sono stati cinque casi. Il contesto è importantissimo; una norma non può essere avulsa dal contesto.

Factual approach Problema: porre correttamente la domanda in fase di comparazione. R. Schlesinger prese ad insegnare il sistema di common con una particolare visuale. Ci chiediamo come un sistema straniero dirima determinate questioni. Non dobbiamo però fissarci sull’etichetta linguistica, sulla categoria.

ES: responsabilità precontrattuale. Non c’è il corrispondente in In. Perché? Il contratto è una categoria nuova per il common; più forte è la serie degli illeciti civili: si chiama tort of interference (precontractual liability non vuol dire niente).

approccio fattuale: se voglio una risposta corretta ed esaustiva devo chiedermi: data una fattispecie, cosa posso chiedere a C se c’è un danno emergente nei miei confronti (A) e B è esente da responsabilità? A B C Se C ha fatto, quali sono le conseguenze. Si coglie così la differenza tra law in the books e law in action. Esiste un nocciolo duro di norma comuni al di là dei diversi enunciati normativi? Si cercano differenze e convergenze. Per ogni singolo tema importante del diritto civile sono stati redatti questionari in termini fattuali: common cove of european law.


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Common law Nasce con la conquista normanna dell’Inghilterra: 1066. Guglielmo di Normandia cerca di istaurare un regime feudale centralizzato. Il sistema feudale prevedeva sicuramente l’accentramento, ma c’èrano forte spinte centrifughe: il re nominava tenants e subtenanants, che finivano con l’amministrare la giustizia a livello locale. Guglielmo cerca di istaurare un sistema di diritto centralizzato valido per tutta l’isola. In IT invece si assiste alla rifioritura degli studi giuridici di Bologna; si fondano sistemi basati su testi di diritto romano autorevoli; non c’è un autorità, ma una classe di giuristi dotti che via via si determina, decentralizzazione In ING c’è una forte presenza del re, che guida l’amministrazione del diritto; c’è il tentativo di rendere giustizia caso per caso. Come si forma un sistema unitario sull’isola Guglielmo riconosce le consuetudini precedentemente in vigore unendo a questo l’obbiettivo di rendere giustizia nel caso concreto. Nasce lo strumento del writ: breve formula, procedura di accesso alla corte del re. Confronta il processo formulare romano. Writ de gratia: il re concede una grazia occupandosi personalmente della giustizia. Writ de cursu: mano a mano che si forma un precedente e si sommano i casi, i writ passano a normale amministrazione, controllata non più solamente dal re o dai suoi stretti collaboratori, ma anche dalla curia regis. Writ < brevis. La formula doveva essere breve: il papiro costava. Come mai i sudditi si rivolgono direttamente al re saltando la giustizia locale? La giustizia locale era amministrata dalle manorial corts: corti dei manieri, che dovevano fungere da prima istanza ma che finivano per giudicare non imparzialmente gli interessi locali. Queste corti entrano in competizione con il sistema regio, che si sta sviluppando. Inizialmente non c’è un ordine gerarchico delle corti: è il re che si fa personalmente carico della giustizia. Man mano l’attenzione si sposta su Londra: i writs diventano tipici e vengono raccolti nel register of writs. Se la fattispecie non rientra espressamente nei writs tipici, ci si deve recare dal sovrano e richiedere un writ di grazia che , se verrà seguito da altre pronunce simili, verrà tipizzato e inserito nel register. Nella curia regis cominciano a distinguersi tre rami specializzati (corti in senso tecnico): 1. king’s bench: corte di fronte alla quale vengono discussi i casi più importanti 2. exchequer (scacchiere): si specializza nel campo finanziario e tributario ( il sistema

feudale si basa sui tributi). 3. common pleces: discute le cause comuni. Insoddisfatto dalla giustizia locale il suddito si rivolgeva alla curia regis, e vi accedeva con il writ. Ottenutolo, la corte convocava il convenuto, che doveva discolparsi dall’accusa. NB: il writ costava, specialmente quello de gratia. Anche le manorial corts ottenevano proventi dalle cause, e vengono esautorate. L’attore trova nella curia regis garanzie che la manorial non prevedeva: nelle manorial il sistema per provare l’innocenza era quello del trial by ordeal, (or by battle: sfidare a duello l’accusante) la curia regis prevedeva il trial by jury (giuria di pari convocati per ascoltare accusa e difesa ed emanare un verdetto. Dal 1066 al 1258 i writs diventarono 500: un corpo normativo importante con serie di garanzie.


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C’è un parallelismo tra la centralizzazione della giustizia e dell’amministrazione: viene redatto un catasto di tutti i beni del regno, mobili e immobili, il domesday book, che da al re uno strumento di identificazione dei sudditi e rispettivi beni. Gli stati continentali riusciranno ad organizzarsi centralmente secoli dopo. 1258 a Giovanni senza terra si contrappone un ceto di baroni molto forte, guidato da Simone di Monfort, che ottengono l’istituzione di un consesso che si trasformerà nel parlamento inglese. Con le provisions of Oxford i baroni impongono la serrata dei writs: il re non può emettere writs nuovi. Cosa succede? E’ un sistema di tipicità, la fattispecie doveva essere formalmente simile, altrimenti si rischiava di soccombere. Fuori da questi binari non si poteva ottenere giustizia davanti al re. Remedies precede rights Il common non prevede un sistema di diritti che può essere fatta valere davanti alle corti ma di rimedi che precedono nella mente del lawyer il diritto. Il diritto viene dedotto dall’esistenza dei rimedi. L’impostazione prevede di indagare in maniera pragmatica per ogni caso se posso ottenere qualcosa oppure no. La domanda da porre è: che rimedio c’è. Il sistema è costruito sulle azioni. Esempio valido fino al ‘900. In civil: diritti reali diritti di credito proprietà diritti minori La law of property non ha contrapposto un diritto delle obbligazioni. Che azione ho? Reale e personale. law of property real property personal property Real property: (non recupero un bene: tutto è del sovrano; recupero la condizione precedente) situazioni tutelate da un’azione che prevede il recupero della cosa. Personal property: situazioni tutelate da un’azione che permette di ottenere un risarcimento da chi ha violato la mia situazione. NB: leasehold: affitto contrattuale ( diritto commerciale di qualche anno dopo); anche se è su immobile viene tutelato da personal property.

approfondimento: l’oggetto della PP sono chatels (storpiatura di et cetera), cose di importanza secondaria. Sussistono pian piano due classificazioni: A. chatel real (leasehold) B. chatels personal:

1. chase in possession: beni mobili (goods & money) 2. chase in action: entità trasferibili, è la categoria contenitore di ciò che non

entra nelle altre (copyrights , shares, contratto ceduto) Dopo il 1258, alla morte di Simone e Giovanni, la situazione torna in fermento. 1285 Statute of Westminister II: nuovo compromesso: non si possono emettere nuovi writs, ma per le fattispecie già previste possono essere emessi writs on the cases (in consimili casu).

Un’azione molto importante era il trespass, che presumeva l’esistenza di una trasgressio: entrare nella sfera giuridica altrui con violenza ed armi in modo tale da minacciare la pace del re. In latino la formula del writ recitava “vi et armis”. Questa


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parte dell’azione viene eliminata nel trespass on the case: azione generale nel caso di intromissione nella sfera giuridica altrui. to land trespass on the case to goods to persons


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L’equity writs (forms of action) letteratura Glanville & Bracton narratores inns of court sergeants older of the court giudice Letteratura: commento caso per caso. I trattati contengono un’analisi processuale che non contempla il sistema generale. I naratores sono coloro che vengono ammessi a perorare le cause di fronte alle corti di Westminster, poiché sono esperti conoscitori delle formule processuali. Si riunirono in corporazioni per creare istituzioni alternative alle università del continente: Inns of Court, per la carriera dei narratores. I più anziani formavano le nuove leve e si arriva ad un vero e proprio monopolio della giustizia. Quando i chierici della curia non sono più sufficienti a svolgere la loro funzione, vengono sostituiti dai sergents (che fanno i giudici). I diretti eredi dei giudici oggi sono i barrister Quando i chierici tornano al loro ruolo originale di formulare i writ e non amministrare la giustizia, il ceto più forte ha assunto anche la funzione di giudice. Per la professione giuridica esiste una figura di barrister che ha soppiantato il sergeant (bar: steccato che divide il giudice dal resto della corte); narra i fatti davanti al giudice, nominano i giudici dei diversi gradi. Tuttora i barrister hanno i loro all’interno degli Inns of Court; la loro funzione è narrare i casi e inserirla in una data formulazione processuale. Ad ascoltare i clienti, a preparare gli atti preparatori erano i solicitor (svolge anche funzioni da noi svolte dal notaio). Questa figura è complementare, riceve un’educazione diversa e si organizza in un’associazione chiamata law society (non sono ammessi agli Inns of Court). Una leggenda vuole che chi si occupava della parte predibattimentale venne cacciato dagli Inns of Court (che è la nostra università). Oggi continuano ad esistere due ordini professionali. Solo tra i barrister vengono scelti i giudici delle corti elevati. NB: la giustizia dei barrister oggi è carissima. C’è una forte struttura di giudici di pace che filtra le cause da poco. Il notare public è inesistente, è una figura che non si avvicina minimamente come prestigio ai nostri notai. Ci sono alcune peculiarità comprensibili alla luce di questo passato. Completamente estranea a questa situazione è la figura del professore universitario, che tradizionalmente non esiste. La prima cattedra di diritto In fu costituita ad Oxford a metà ‘700, su donazione di un facoltoso personaggio. Cosa si insegnava all’università? Diritto aulico, non applicato, diritto romano. All’università non andavano i giuristi, ma rampolli di buona famiglia che volevano una cultura generale. La cultura universitaria è priva degli strumenti per formare il giurista pratico, che si forma invece negli Inns of Court. A metà ‘700 ci troviamo di fronte ad un’opera di William Blackstone: ‘Commentaries on the law of England’, riformulazione in chiave sostanziale del sistema, per renderlo esportabile nelle colonie. Esiste subito una figura di tecnico che sia in grado di mettere in atto le forms of action. Non abbiamo i diritti, ma conosciamo solo le procedure. Blackstone ha il merito di far rimanere nel Common gli USA.


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Con la serrata dei Writ il common si inaridisce. Al di fuori delle ipotesi tipiche per cui si può chiedere azioni, il Common è sostanzialmente anchilosato nella form of action. I sudditi continuavano a rivolgere suppliche al re perché continuasse a rendere giustizia nel caso concreto indipendentemente dal formalismo che caratterizzava il sistema dei writs. Pian piano si distingue da quella di Common una giurisdizione parallela, quella di Equità, che inizialmente viene amministrata da chierici e corte, poi si separa. Inizialmente le petizioni vengono rivolte al re, che le demanda al suo confessore, il Chancellor (the keeper of the king’s conscience). Il chancellor comincia ad esercitare una propria giurisdizione su base equitativa. All’inizio non esiste quindi un diritto di equità, ma casi sparsi qua e là. Pian piano al common si affianca una giurisdizione di equità, che si sposta ai chierici e poi ad una corte specializzata: Court of Chancery. Common: formalismo dei writs, bisogno di scegliere l’esatta formula per non sbagliare. Procedura essenzialmente orale. Chancery: c’è un bill, una supplica in forma libera. Il Chancellor, essendo un ecclesiasta ed essendo capace di prendere in considerazione cause non tecniche, dettate da esigenze morali, per giudicare si rifà ai principi morali e di diritto romano che lui stesso ha ricevuto. Tutta la procedura avviene per scritto, di stampo inquisitorio: è un giudice che chiede alle parti. Il CH cerca di non intervenire mai dive fosse possibile un contrasto tra le sue decisioni e le decisioni delle corti di Common. Almeno da un pdv formale, l’equity si mantiene sempre su binari separati: equità follows the law (s’intende common law), colma le lacune per rendere giustizia nel caso singolo. Come giustizia morale l’èquity ha rispetto per le persone che agiscono. NB: dal pdv costituzionale c’era scontro Re-parlamento. L’equity era più vicina al re, il common al parlamento. Influire sul common per l’equity avrebbe significato alterare gli equilibri costituzionali. Quando lo fece ci fu una rivoluzione contro l’assolutismo stuard. Colui che agisce di fronte alle corti di cancelleria deve avere clean hands, con una richiesta che dal pdv morale deve risultare ineccepibile. Il convenuto viceversa deve avere la possibilità di equiparare la propria anima dal peccato che le ha trascinate davanti al giudice. Il rimedio è visto in relazione alla persona (in equità la famiglia non avrebbe mai potuto esser costretta a pagare debiti). Tiene molto in conto il carattere della persona, attore e convenuto, senza che i rimedi vadano ad intervenire su altre persone: equity acts in personam. Inizialmente la corte di equità non ha cura di creare un corpo di norme omogenee, tende semplicemente a rendere giustizia qua e là. Soprattutto EQ concede rimedi diversi da quelli concessi dalle corti di Common. In materia civile il rimedio di common era costituito dai damages (vuol dire sia danni che risarcimenti dei danni) somme di denaro; i rimedi tipi di EQ costringono la persona che ha promesso una cosa ad adempiere personalmente alla prestazione: specific performance (esecuzione in forma specifica). Questo è un grosso vantaggio che offre EQ la parte poteva avere interesse alla prestazione, non alla somma di denaro. Ci si rivolge all’EQ quando si è insoddisfatti della giustizia ottenuta:

− non c’era un writ − ci si sentiva defraudati dal common

Il secondo tipo di rimedio tipico è la cosiddetta injunction (azione inibitoria): ingiungo di fare o non fare. Qual è il vantaggio del meccanismo dell’injunction. Mettiamo caso che Lord Black raccolga acqua nel laghetto del maniero; io che sono il vicino vedo la piantagione allagata perché il laghetto straripa sempre. Agisce in common e


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a Black non frega niente di rifondere danni ogni volta. Sono stufo di aspettare il risarcimento, ho avuto molti disagi e voglio che Black smetta: chiedo al CH un INJ. L’idea è quella di prevenire il danno: il risarcimento a volte non serve. ma la più grande innovazione apportata dall’equity è stato: Il trust Lord X è ricco da far paura ed ha un solo figlio, Albert, scavezzacollo, che non gli da’ affidabilità. Lord X, che sta per schiattare, ha un amico più giovane di lui, consigliere di famiglia, puntiglioso e affidabile; Lord X gli trasferisce il patrimonio da amministrare a vantaggio prima di Lord X, poi di Albert e della sua prole; se la prole fosse stata affidabile, C avrebbe dovuto trasferire il patrimonio a questa. Il meccanismo funziona se C è affidabile. in caso contrario cosa succede? La proprietà è stata trasferita validamente nelle mani di C (con dead underseal ,atto formale sotto sigillo). C diventava veramente il proprietario, anche se sostanzialmente sotto condizione: at common law, C is the legal owner. Questo tipo di fattispecie ha dato origine a controversie infinite. Capitava che Jhonn, figlio di Albert, alla morte del padre non vedesse un soldo. JH dal pdv formale non è proprietario, e va dal CH. Se il CH avesse detto che JH era il proprietario, ci sarebbe stato uno scontro. Riconosce così a JH il requisito di equitable owner, concedendogli rimedi per amministrare e godere il patrimonio formalmente di C. C ha alienato la casa di campagna alla vecchia fiamma, Lady D: ci sono due possibilità:

1. se c’è una somma data per un bene uscito dal Trust, il Trust si trasferisce dal bene alla somma di denaro

2. se non c’è stata somma pagata e i terzi sono in buona fede, il terzo diventa un trustee, che deve amministrare il bene in favore di JH

Sono rimedi per fare in modo che JH si trovi nella stessa condizione in cui si sarebbe venuto a trovare se il bene non fosse stato alienato. Starring: Lord X: settlor of the trust C: trustee Albert, JH: beneficiary Lord X C Lady D Albert JH Chancellor Settlor: colui che determina il contributo dell’attribuzione del patrimonio di cui non vuole figurare più come proprietario al trustee. Il trust era un attribuzione unilaterale il più delle volte mediante investitura: non era specificata la causa del trasferimento al trustee, che perciò formalmente veniva riconosciuto come vero proprietario. Il trustee potrebbe compiere serie di atti che lo arricchiscono a scapito dell’accordo con il Settlor. L’obbligazione di natura morale era però irriconoscibile dalle corti di common. Le CH possono circondare di rimedi i beneficiaries, così da renderli equitable owners. Il fatto di comprare e vendere immobili rientra pienamente nei potrei del trustee: deve amministrare il patrimonio per farlo rendere. Il trust si trasferisce sui beni che entrano a far parte del patrimonio. Se il trustee non agisce come dovrebbe, il CH può emettere un INJ.


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Se il trustee trasferisce a titolo gratuito, D viene ritenuto il nuovo trustee per il bene alienato. Se la somma che rientra nel patrimonio è minima, ci sono comunque i damages. Cronologia

1066 1082 domesday book 1215 magna charta (abbozzo di parlamento) 1258 provvison of Oxford 1285 statute Westminster II (action on the cases) XIV sec: Westminster: inns of court. Court of chancery: equity 1873 unificazione delle giurisdizioni.

Anche i writs, benché on the cases, si evolvono e vanno a coprire a volte situazioni totalmente nuove. Writ of Trespass Transgressio: implica violazione della sfera giuridica altrui. All’inizio era un azione di carattere pubblicistico: vi et armis e turbare la pace del re. Se ne sviluppano tre tipologie:

1. to goods 2. to land 3. to persons

Dopo il 1285 > trespass on the case, cadono I requisiti e rimane come azione delittuale. I writs erano assai carenti nei rimedi contro illecito nel campo contrattuale: quasi tutti erano delittuali. Erano previste solo due fattispecie ed il lawyer riesce a derivare tutta la tutela contrattuale dal trespass on the case, che è azione delittuale di stampo generale: occorre sì la volontà di nuocere, ma non necessariamente vi et armis. Assieme al trespass potevano servire o tutelare il rapporto contrattuale anche:

− writ of covenant (conventio) atto formale sotto sigillo (dead underseal). − writ of debt soma precisa.

Tutti gli accordi che non avessero forma scritti e come oggetto una somma di denaro, rimanevano fuori. Si cominciò a ragionare così: se mi intrometto nella tua sfera giuridica, è un trespass on the case. Se c’è inadempimento totale, non posso però essere accusato di violare la sfera giuridica altrui: non può essere applicata il TotC. Comincia ad essere tutelata la malfeasance (inadempimento parziale) e rimane fuori la non feasance (inadempimento totale). Consideriamo varie ipotesi di non feasance:

- io pago perché tu faccia, poi tu non fai niente. Per analogia i common lawyers (siamo nel 500) fanno questo ragionamento: è come dire o la borsa o la vita: è un’ipotesi molto simile a quella della frode. X paga Y inademp : è un’ipotesi troppo simile a quella della frode per lasciarla fuori dalla tutela.

- rimangono fuori le ipotesi X promette Y promette: è l’ipotesi contrattuale tipica. Viene sanzionata per la pria volta nel 1601: Slade’s case. Quando chi promette fa una dichiarazione formale in modo da indurre l’affidamento dell’altra parte, si considera violata la sfera dell’altra parte,per analogia con la frode. Siamo di anni, secoli in ritardo rispetto al diritto romano. Con lo Slade’s case la promessa solenne è implicita in ogni scambio di promesse. Qual è la tutela? Originariamente sono damages, poi, con lo sviluppo dell’equity, anche la specific performance

Il fatto di veder la tutela contrattuale derivata dalla tutela delittuale ha conseguenze: l’ipotesi di invalidità contrattuale, che nei sistemi di civil ruotano intorno all’idea di contratto, nel common non ci sono: il common lawyer tutela al fattispecie contrattuale come eventuale violazione di una promessa.


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Nel momento in cui si volevano ottenere ambedue i rimedi, il procedimento risultava lungo, costoso ed inefficiente. Evoluzione di Equity Nasce come giustizia del caso singolo: poteva o rimanere o giustizia saltuaria o, come è successo, colmare tutte le lacune dell’altra giurisdizione. Aveva avuto come filosofia quella di non rispettare il precedente. Nel common law si crea fin dall’inizio un principio del precedente che non è vincolante, ma quantomeno molto persuasivo. EQ si scontra con il common nel momento in cui nel 1600 i sovrani cercano di imporre l’assolutismo anche in ING dato che sul continente si diffondevano sistemi accentrati; EEQ serviva a coprire l’eliminazione di personaggi politici contrari ai monarchi. Si aggiunge la star chamber (giustizia penale): inquisitoria, segreta, controllata dai fedeli al re. Dato che il processo tendeva ad essere segreto e l’imputato non aveva la possibilità di difendersi di fronte ad un pubblico, cadevano garanzie che si potevano trovare in common. La corte di CH comincia ad essere criticata per l’arbitrarietà della sua giustizia. Aveva già cominciato ad incrinarsi per Lord Woolsey (metà XVI), corruttissimo. Bacone verrà fatto dimettere per bustarelle intorno al 1620. EQ con a capo il CH Ellesmere, si scontra con il CLAW, capitanato da Coke. Coke viene convocato davanti al re , che gli pone una domanda sibillina: sareste disposti a disapplicare la legge se lo comandassi? Coke dice di sì, poi proclama un principio di sottomissione dei giudici al diritto vigente (law of the land). Lo scontro si risolve in una vittoria del CLAW con eliminazione della Star Chamber, uno degli Stuard viene decapitato. Da questo momento la giurisdizione di EQ tende ora a seguire il proprio precedente > due ordini separati di norme e di corti, ma più consolidati e prevedibili nelle loro decisioni. EQ è più duttile tuttavia: non è vincolata alle formule magiche dei writs.


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Il secolo delle riforme: l’800 Sul continente nascono le prime grandi codificazioni. Alla base stanno esigenze di certezza e prevedibilità del diritto, che in ING non vengono certo trascurate. Si attuano riforme per rendere più efficiente il sistema. Anche in ING ci sono propugnatori di una codificazione: Jeremy Bentham; non ebbe alcun tipo d’influenza concreta a parte il diffondere l’idea nel Common. E’ l’epoca delle colonie: BE suggerisce che il sistema di Blackstone possa essere codificato. L’idea attecchisce soprattutto in America, dove c’è un American codification movement, ed in India, dove c’è un confronto con il diritto indù tradizionale. Gli ING hanno tentato di mantenere in piedi il più possibile le tradizioni del diritto indù, tramite escamotage: ricognizione emblematica delle teorie del diritto vigente, per innestare a coprire le lacune del diritto di common.


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Diritto commerciale Common Pease chancery King’s bench Exchequer Country Courts (cause provinciali) Struttura complessa: comincia a farsi largo il pensiero che il sistema cozzi contro il bisogno di certezza e prevedibilità del diritto. Sul continente si attuano codificazioni per indicare quale fosse il diritto da seguire. In In si ottiene una riforma di stampo giurisdizionale : varie corti unite in un’unica giurisdizione dovrebbero indicare in modo chiaro la via giuridica da seguire. Due riforme vengono chiamate Judicature Acts (1873-75) e prevedono: Riunione di common ed EQ. Vengono a cessare le ripartizioni tra corte di Westminster e Chancery, per giungere ad una Supreme Court of Judicature. (indica una struttura di corti, non una corte in senso proprio). Prevede una bipartizione in High court of justice (civile) Crown court (penale) Court of Appeal Al di sopra di questa struttura vi è solamente la House of Lords, quella congregazione di Lords che hanno competenza giuridica e provengono dalle corti inferiori. Il Privy Council giudica i casi in ultima istanza provenienti dalle colonie. Questa struttura amministra i rimedi di common e quelli di EQ: discorso di economia processuale in termini di tempo e denaro, discorso di chiarezza. Riorganizzazione delle corti Abolizione delle forms of action 1873. I writs vengono aboliti nella loro tipicità, considerate ormai un arcaismo. L’unico writ che rimane in piedi è generico, non indica la fattispecie esatta sulla base della quale si poteva agire: writ of summon (atto di citazione; to summonize means citare in giudizio). Prima l’errore della formula implicava una denegatio di giustizia; il convenuto però sapeva a quale pretesa precisa della controparte avrebbe dovuto ribattere. I writs avevano imbrigliato la mentalità dei common lawyer che sono abituati a guardare alla tipicità. Rimangono chiare tracce, soprattutto per quanto riguarda l’illecito contrattuale. Sul continente si era sviluppata una forma molto ampia di torto: neminem laedere (1382 Code Napoleon) Chiunque con dolo o colpa provoca un danno ad altri, deve risarcire. In In il sistema dei torts è caratterizzato da una tipicità delle singole figure di illecito contrattuale: ci sarà un tort of trespass, of nuisance immissioni), false inprisonement,battery,… In ING si viene a creare un tort che è molto generico: tort of negligence, che comincia ad aprire il campo a formulazione generica di atto illecito. Come si arriva a ciò? caduto il sistema di tipicità i giudici possono riconoscere nuove forme di torts. I giudici cercarono di generalizzare qualcosa che avevano nel sistema. Il caso che si trovano a decidere è il Donagan vs Stevenson. La signora Donagan va a passeggio con un’amica e si ferma ad un chiosco a bere del ginger ale. Da una sorsata, guarda il fondo della bottiglietta e vede una chiocciolina in decomposizione. Viene colta da gastrite e finisce in ospedale. Contro chi fare causa? Non poteva agire direttamente nei confronti del produttore. Sulla base di u principio chiamato privity of contract, un contratto non può causare favori o sfavori a terzi.


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1936 HL: Chiunque si deve comportare nei confronti del pubblico come se fossero neightbourns, vicini. Venne riconosciuto che Stev, se ci fosse stata prova del danno, nesso causale, che il fatto non fosse stato too remote (troppo flebile per la sussistenza del danno: ES se il la bibita fosse stata versata in una caraffa) , negligenza, ci sarebbe stato risarcimento del danno. Neightbourn: i vecchi writs prendevano in considerazione un contratto diretto con le persone. Chi acquista il prodotto acquista anche questo legame con chi lo distribuisce sul mercato. Questo tort of negligence è tipico di un sistema di tipicità, ma preso da solo assomiglia molto al 2043. E’ stato usato negli USA per far fronte alla medical malpractice. NB: non è assolutamente vero che in un sistema di tipicità vengono risarciti meno danni o meno spesso. maitland: il giurista che cerca di ripercorrere le varie fasi della storia In ‘The forms of action in common law’ sostiene che le FOA dominano dalla loro tomba la vita del diritti In. Pollok suo discepolo, compara il sistema In con quello continentale. le riforma avevano lo scopo di conferire schema razionale ai modi di agire in giudizio e dare una risposta ai bisogni di certezza e prevedibilità. Questo tipo di riforma va di pari passo con una affermazione delle corti che il precedente è molto importante: nell’ ‘800 nasce il principio del precedente vincolante, binding precedent , che deriva dall’irrigidimento di una tradizione in vigore fin dal Mevo: i giudici rispettavano i precedenti. L’educazione degli Inns of Court prevedeva che i barrister seguissero i processi e annotassero i casi. sarebbe stato fuorviante per questi giovani giuristi no rispettare quello che si era detto in precedenza; occorreva mantenere una certa razionalità nelle decisioni. Sin dal 1200 nelle corti In sussisteva una parte tra il giudice e il bench, chiamata the crib, dove i giovani prendevano nota di quanto si diceva. Si è diffuso un particolare stile di sentenza: venivano citati tutti i precedenti che la causa veniva a rappresentare. Nell’800 c’è un irrigidimento di questa pratica,il binding precedent comincia ad essere teorizzata dagli stessi giuristi In, che ne indicano le peculiarità. Nell’ambito della sentenza bisogna distinguere una ratio decidendi (parte effettivamente vincolante, che racchiude il principio, da un obiter dictum (ciò che viene detto by the way, per narrare i casi, a titolo dimostrativo). ES: nervous shock: un persona affettivamente molto vicina alla persona danneggiata, se assiste alla scena ed ha un patimento neurologico, ha diritto ad un risarcimento a proprio titolo. Distinguishing…i giudici devono fare opere di discernimento ES: se un passante mi viene a raccontare l’accaduto, c’è proximity? No. House of Lors vincolo Court of Appeal High Court Magistrates Court. Fino al 1066 la HL era vincolata alle sue stesse decisioni; poi, con una decisione emessa a se stante, practice statement, dice che in futuro avrebbe potuto disregard i propri precedenti. L’uso di questa discrezionalità è stato raro da parte delle HL. Il binding precedent funziona solo con un sistema gerarchico di corti chiaro e univoco. Teoria dichiarativa Motivi della persuasività: giudice e avvocato sono consci della loro funzione educativa. Per tentare di vincolare al massimo i giudici al BIPR, si forma agli esordi una teoria


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dichiarativa: si tenta la via del positivismo giuridico dichiarando positive tutte le norme presenti nel sistema normativo fino ad allora. Si distingue un giudice che:

- trova il diritto: to find law - crea il diritto: to make law

Il trovatore in base ad una ratio decidendi prestabilita ricercata nei precedenti risolve i caso. Figura di un giudice sommerso dai precedenti, che trova in questa concerie di casi quello che fa al caso proprio. Questa finzione non deve scandalizzare: sul continente nell’800 il giudice non aveva alcun modo di scostarsi dall’interpretazione stretta della norma. I giudici sono comunque vincolati ad un dato pregresso. La teoria dichiarativa prevede che i giudici siano oracles of the law: gli unici in grado di estrarre la norma dal magma del Claw. Questo tipo di teoria entra in crisi; in USA questo sistema non riesce a funzionare, dubbi vengono anche agli In, si affida al giudice con maggior fiducia un potere discrezionale maggiore, un potere creativo. In FR Francoise Genie mette in crisi il sistema, affermando un potere creativo, come la giurisprudenza degli interessi in GE. Tutto ciò che abbiamo detto va ribaltato alla luce della conoscibilità dei casi. La letteratura è diversa da quella continentale: Glanville e Blackstone si limitarono a segnalare i writ e i casi in cui possono essere usati. A poco a poco compaiono gli year books, riassunti, schemi di sentenze con le note o degli studenti o di autori che per la loro autorevolezza cominciano a dare il nome a questi libelli. Diventano così opere autorevoli, XVI sec: Plowden, Coke… Il grado di attendibilità è collegato al grado di autorevolezza. Fino a quando la letteratura giuridica era affidata al manoscritto, era difficile raccogliere tutto ciò che avveniva in Corte. Al centro della letteratura giuridica c’era pur sempre la giurisprudenza. nel ‘700 un giurista tenta di spiegare il common in chiave sostanziale e di sintetizzare e raccogliere nel Claw alcune teorie continentali: ‘Commentaries on the law of England’ 1750. E’ il primo a ricoprire la cattedra di DI: i fini educativi erano diversi. Non argomenta in chiave di remedies, ma in chiave di diritti sostanziali (teorie di Grozio ed Hobbes: uomo portatore di diritti umani; si cercava di dare una lista di questi diritti). Blackstone ha un potere dirompente. Permise una grande opera di esportazione del Claw al di fuori della GB. Il suo libro divenne subito un Best seller negli USA: permetteva di mettere in atto tutti i più grandi principi Inglesi. Lincoln diceva: si diventa giuristi leggendo due volte il BL. E’ solo una parentesi: rimane all’attenzione il dato giurisprudenziale. Si sviluppa una serie di reports, che permettono di dire cosa ha detto ogni corte: divulgazione senza nota a sentenza o commento. Questo tipo di strumento a partire dal 1850 diventa lo strumento per far funzionare il sistema del BIPR. Questo tipo di fenomeno va visto alla luce di un altro dato. A che figura di giurista lasciamo il compito di mandare avanti il sistema? Completamente assente era la casta del professore accademico. Nel Continente il lavoro teorico per riclassificare e razionalizzare la materia è sempre stata in mano a giudici accademici. In Inghilterra lo spunto alla razionalizzazione si è basata sulla figura dell’avvocato- giudice. Si trattava di andare a bottega da un vecchio avvocato per imparare il mestiere. Sul continente non c’è coesione tra giudice e avvocato, sono due carriere diverse. L’altra figura che si affaccia è quella del legislatore. Il common si presenta come case law non rivoluzionato dall’intervento del legislatore come è capitato per i codici continentali. Fino al 1800 per tutto il periodo delle grandi riforme gli interventi del legislatore sono quasi completamente assenti. Il legislatore interviene a fine ‘800 per intereventi settoriali e specifici o per dare le direttive per regolamentare materie completamente nuove (ES


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welfare state). La legislazione , essendo stata da sempre eccezione alla regola, qualcosa di estraneo al corpus iuris, è sempre stata interpretatat in maniera restrittiva. la legislazione è l’eccezione al corpus sviluppato dai giudici e va interpretata con criteri restrittivi. Il giudice fa salto analogico from case to case, solo per quanto riguarda il caso; quando si trova di fronte ad una norma legislativa la interpreta in modo letterale, restrittivo e non analogico. Questa impostazione che divide i criteri legislazione – precedente, ha conseguenze: mai si sarebbero potuti andare a vedere i lavori preparatori della legge, per comprendere alla luce dell’intento l’estendibilità della norma cui ci si trova di fronte. Questo ricorso era proibito fino al 1993, sentenza Pepper vs Hart (HL); il dibattito parlamentare non veniva considerato in grado di dare indicazioni sulla portata della legge. Il caso è tributario: una serie di insegnanti convoca in giudizio l’ufficiale giudiziario Hart. Gli insegnanti di scuola privata avevano ottenuto la possibilità di mandare i figli nella stessa scuola con una retta minore. L’ufficiale applica una legge tributaria che prevedeva anche la tassazione di benefits concessi dal DdL. Il fisco tassava gli insegnanti fino all’intera retta. Gli insegnanti sostennero che per i tre studenti la scuola non spendeva tutta la retta, ma il costo marginale in più. Il dato legislativo prevedeva tutte e due le interpretazioni. La Hl prende lo spunto per dare la possibilità di ricorrere alla volontà storica del legislatore. Altra innovazione: dal 1965 era stata creata una law commission con lo scopo di razionalizzare interi settori del diritto inglese, per poi eventualmente creare uno schema dei principi promulgati come strumento legislativo. La LACO ha sviluppato un code of contracts ed un penal code, che tuttavia non sono mai stati promulgati. In ambito settoriale più specifico ha sviluppato strumenti che sono stai usati dal parlamento per la legislazione. ES: responsabilità degli amministratori delle società: directors liability. Le università ed in particolare Oxford e Chambridge hanno sviluppato un nuovo modo per fare il corso di diritto (gli Inns of Court sono stati in parte esautorati) Non ci sono quasi più barrister che non hanno ottenuto anche un’educazione universitaria. E’ un dato nuovo, che ha 60 anni di vita; la preparazione universitaria non si è sostituita a quella che danno gli Inns of Court. Il fatto che le università siano diventate strumento di formazione del diritto, si vede anche dalla letteratura: le riviste giuridiche sono tre o quattro, non migliaia come nel continente. Vi è un emergere delle raccolte di giurisprudenza, che sono un must fondamentale. Rapporto giudice, legislatore, professore, che scorre su binari completamente diversi rispetto a quelli continentali. La figura di avvocato si suddivide nella figura del barrister e del sollicitor. Questa distinzione ha subito un paio di scossoni: 1. 1990 courts and legal services act. Dice che I barrister, se volessero, potrebbero

svolgere compiti di consultazione anche nel campo della compravendita immobiliare, di tradizionale competenza dei sollicitor;

2. questi, dal conto loro, sono ammessi nella corti inferiori. Solo dal ’90 il barrister può agire in giudizio per ricevere il proprio onorario.

Legislatore Innovazione in determinati settori, per recepire le direttive UE. La Corte di Lussemburgo può dire l’ultima parola sulla HL. C’è uno scontro quasi frontale su certi principi e meccanismi. ES: direttive sulle clausole abusive: c’è stato il problema di adattare in maniera contrattuale il dovere di good faith Università Crea giuristi diversi da quelli formatisi negli Inns of Court. Si fa strada la figura di professore. Anche gli Inglesi cominciano a guardare il diritto EU. Giudice


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Vede parte delle sue competenze parzialmente guidate dalla figura del legislatore e del professore. NB: la struttura centrale di giustizia suprema è snella, deve guidare l’evoluzione del diritto, scarta tutti i casi banali. I Law Lords sono 8, in GE 80 e in IT I consiglieri di Cassazione 800


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Il common law americano In alcune colonie fu importato il d.inglese; in altre fu cercata una normativa nella Bibbia. Nel 1607 vi fu il Calvin’s case, che stabilì che in linea di massima i coloni portavano con se i diritti della madrepatria purché questo fosse applicabile alle local circumstances. Certo non si poteva creare negli USA un sistema gerarchico basato corti centralizzate che amministrassero il diritto per tutto il paese. Presto i nuovi US vengono ad avere u una costituzione scritta e rigida: tutti gli stati in caso di revisione. La costituzione crea una distribuzione dei poteri a livello locale, che si contrappongono a quello centrale. Differenze 1. organizzazione delle corti 2. costituzione

a. rigida b. federale

3. testo scritto Organizzazione delle corti Corollario del sistema di corti in ING è il sistema del precedente vincolante. Negli USA in ogni singolo stato viene a formarsi un proprio sistema di corti, che in alcuni stati riconosce la dicotomia common law- equity , in altri proprio per niente. Gli USA riconoscevano l’importanza storica delle due corti; dato il costo però non viene creato un sistema di corti centralizzato. In USA non si vengono mai a formare istituzioni parallele alle corti con l’intento di formare giuristi per quelle corti. Il giurista Usa fin dall’inizio viene a formarsi su letture, in origine il Blackstone, poi su grandi manuali americani che tentano un’esposizione del common come veniva a formarsi negli USA tenendo come riferimento la madrepatria. Pian piano che viene a formarsi un ceto di giuristi USA, l’attenzione per il diritto inglese aumenta, si ritrovano con un sistema molto simile a quello inglese. Per tutto l’800 mentre il common law inglese cerca di ristrutturare le corti per dare chiarezza al diritto, il CLUSA vede casi che si scostano dalle problematiche tradizionali; ES: il diritto commerciale diventa completamente innovativo e più liberale. Quando comincia a formulare al teoria del capitale sociale, lo sviluppo del DUSA è diverso da quello del DIN; in USA l’acquisto di azioni proprie è lecito, gli ING 50 anni dopo dicono il contrario: va contro il dogma del capitale sociale come garanzia per il creditore.


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Costituzione Rigida. Né la sentenza giurisprudenziale né la legge ordinaria possono contrastare il dettato della costituzione. Certi istituti ING vigenti ai tempi della formazione della CostUS , sono stati assunti a principi costituzionali e sono quindi rimasti, mentre in ING sono caduti in desuetudine.

ES: giuria nei casi di responsabilità civile. In US è una garanzia costituzionale; gli ING l’hanno fatta cadere in desuetudine

I giudici US si trovarono a decidere la presente questione. La cost prevede il procedimento per la revisione di alcune norme, ma non prevede niente di più specifico qualora si faccia strada una norma della giurisprudenza in contrasto con una norma costituzionale, si pone in contrasto con interessi costituzionalmente tutelati. 1803 Matbury vs Madison Dopo l’elezione del presidente US c’è un periodo di interregno. Jefferson, federalista, è stato sconfitto e cede la Casa Bianca ad Adams. Il P uscente cerca di nominare giudici vari membri del suo partito (si parla di midnight judges). Una parte di questi giudici, tra cui Matbury, non ricevono la notifica. L’amministrazione successiva non da’ la notifica a Matbury che, sulla base di un judiciary act che prevedeva competenza di primo grado della Corte Suprema, chiede che Madison, segretario di ST, adempisse all’obbligo di giustizia. Il caso viene definito da Marshall, anche lui fu midnight judge. La Cost prevedeva che la competenza di primo grado della corte suprema si aveva solo in un elenco di casi (ambasciatori, stato straniero) tra cui non c’era quello di MAT. Siccome il judiciary act è in contrasto con la cost, MAR stabilisce che i giudici abbiano il potere di verificare la rispondenza delle norme ordinarie al dettato costituzionale; potere di judicial review, di controllo di legittimità costituzionale delle norme. Dal pdv sostanziale ha ragione MAT, ma per l’incostituzionalità del JA non ottiene la notifica. Il sistema diffuso di legittimità costituzionale è diverso sia dal sistema ING sia dal sistema EU. Il giudice che fa review non può dichiarare però l’incostituzionalità, si limita a disapplicare la norma. Già a livello costituzionale si assumono come categorie del pensiero due diversi settori del diritto CO ed EQ. Lentamente anche negli stati dove ci sono corti separate, si forma u n unico ordine di corti. Nel 1848, con il Field Code, che si presenta come un codice di procedura civile (nasce nello ST di New Y e si diffonde) e stabilisce che le forms of action sarebbero dovute scomparire a favore di un corrispondente dell’atto di citazione. In caso di due ordini di corti, andavano unificati Assetto federale La mentalità è contrapposta a quella tedesca: tutti i poteri agli ST, a meno che non sia specificatamente indicata la competenza federale. Il sistema prevede corti statali affiancate da una corte federale. Il cittadino, slavi i casi con una particolare fattispecie, può adire indifferentemente i due sistemi. Ci possono essere 50 common laws statali più uno d’impianto federale: diventa difficile individuare un common law americano. In ING l’unitarietà del sistema di CLAW non è mai stata messa in crisi. Il problema è stato affrontato con strumenti del tutto tipici: tentativo di codificazione mediante promulgazione di una legge federale o di un model law (legge modello che tutti gli stati possono imitare; ES: UCC uniforma commercial code) Strumenti di coesione 1. model laws 2. federal statutes 3. restatements: atti di individuazione dei principi guida all’interno dei diversi sistemi.

Non sono vincolanti ma servono come guida al giudice e nell’educazione del giurista americano. Non vengono mai promulgati. Vengono spesso utilizzati nelle law schools


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4. law schools: svolgono un ruolo di omogeneizzazione. Nascono verso la fine dell’800. Nel 1870 C.C. Langdell viene chiamato ad Harvard per organizzare gli studi di diritto. Struttura su tre ani, si arriva dopo il college. Dal 1850 la West Publishing Company si fa portavoce dell’esigenza dei giuristi di avere casi riportati da una fonte attendibile; comincia a pubblicare tutto e mette in crisi il sistema (come faccio a scegliere cosa applicare). Nasce il sentimento di dovete prendere in considerazione la gran massa di casi pubblicati. Langdell fornisce l’alternativa: case book.: manuale che si basa sull’idea che il professore scelga le soluzioni valide all’interno del sistema e le commenti.

Periodizzazione La periodizzazione classica del diritto US , ripresa in particolare da Grant Gilmore (‘le grandi epoche del diritto americano’, 1990) prevede la seguente ripartizione: 1. origini > Calvin’s Case 2. 1787- costituzione scritta La cost disciplina i poteri dello St secondo una rigida

separazione dei poteri. Non abbiamo alcun elenco di diritti inviolabili e di diritti innati. 3. 1791- bill of rights Riguarda tutti i diritti che vedevano riconosciuti ai singoli cittadini

e vengono a costituzionalizzare principi che riguardano da vicino il diritti privato (life, liberty, property). Questi diritti in ING non trovano la loro tutela in un atto costituzionale distinto: derivano dall’interpretazione di vecchi testi.

4. 1803 - Matbourne vs Madison Ai giudici è affidato il controllo di legittimità costituzionale. Passo per sottomettere l’evoluzione del diritto privato americano al controllo dei giudici. Stare decisis. la legge viene disapplicata dal giudice inferiore, ma il giudice d’appello può ribaltare l’interpretazione della norma

5. 1838 - Swift vs Tyson 6. 1842 - Field Code


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Il Field Code All’inizio un giurista tecnico non esisteva. Si tenta di semplificare al massimo il sistema da far apprendere al futuro giurista americano. Come razionalizzare il sistema? Tentare di codificare il CL, tentare di estrapolare principi da applicare ‘più facilmente’. Come strumento abbiamo il Blackstone, che però non ha niente di vincolante. Bentham scrisse al presidente Madison offrendosi disponibile per effettuare una codificazione americana. Non gli rispose; tuttavia l’ideale proposto da BE cominciò a suscitare interesse in quei giuristi americano sensibili al problema che il sistema US fosse meno dotto di quello ING. Nasce l’American codification movement. In FR il Code napoleon sembra la panacea per ogni male e viene ripreso dalla Louisiana. Il Codice incarna quei valori di libertà che renano stati motori della rivoluzione americana. DD Field, avvocato, comincia a scrivere vari codici: della navigazione , penale, ecc… Nella storia rimane famoso quello di procedura civile: nazionalizza il sistema di amministrazione della giustizia. Quello che doveva essere il codice civile viene invece rigettato dallo Stato di New York: sembra propugnare valori contrari a quelli del precedente vincolanti e della rilevanza del giudice rispetto al legislatore. Questo Code venne preso in considerazione dalle colonie del Midwest e del Farwest: stati a digiuno da un background giuridico, a cui il code appariva come uno strumento efficace e necessario per divulgare lo stesso concetto del diritto. E’ un momento importante: non è vero che questi stati passino ad un sistema di Civil. L’assetto delle fonti è rimasto completamente diverso. ES: la California ha sviluppato oggi un diritto giurisprudenziale sempre tenuto in considerazione nell’evoluzione del CUS. E’ tuttavia un sistema codificato. Come si spiega la presenza di un codice civile? E’ stato elaborato e preso in considerazione come strumento di riorganizzazione. Oggi il codice si applica solo se esistono principi giurisprudenziali corrispondenti al codice. In origine l’intento del codice era far piazza pulita con il diritto precedente, esautorando il giudice e riconducendo tutto il diritto ad un testo scritto. Non è stato così. Particolare collocazione del codice civile nelle fonti. Il codice non è che la pista di lancio per effettuare un’ulteriore interpretazione e un ulteriore adeguamento. Questo successo del Field Code deve essere visto come momento culminante di un forte movimento per la codificazione. Importanza del testo scritto nella storia del diritto USA Svolge un ruolo fondamentale a livello di educazione del giurista: è un giurista che predilige lo strumento dei grandi manuali. Comunque il giurista US è attentissimo al tenore letterale del testo scritto della costituzione. la legge scritta svolge fin da inizio ‘800 un ruolo importantissimo. Swift vs Tyson C’è un tentativo della corte suprema americana grazie all’operato di un dotto giurista, J. Story, di intraprendere la via di un sistema di common federale. E’ un caso complesso che riguarda i negotiable instruments (azioni di diritto commerciale). La cessione dei NI da parte di TY a SW aveva dato luogo a inadempimento parziale. Caso di diritto commerciale che vedeva le parti di stati diversi. La Csupr. veniva considerata competente in materie disciplinate dalla cost., anche per casi soggettivamente visti come rilevanti (quando sono in gioco cittadini di stati diversi). La Cost affida alla Corte Federale il diritto commerciale tra stati; siamo di fronte ad un caso di diversità of citizenship e commerce clause. A livello giurisprudenziale non era stato stabilito alcunché. Nel 1789 il JA dettava una norma vaga e sibillina per cui in questi casi le corti fed avrebbero dovuto


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applicare the laws of the land . Generalmente law è inteso come common law, gli atti parlamentari si chiamano statutes. Voleva dire che la corte doveva far prevalere il common di uno stato o dell’altro. Story dice che il JA considera law come statute: dato che per quelle materie non c’erano statutes, Story sostenne la necessità di costituire un common law federale che portasse principi unificanti. Questa teoria venne ribaltata nel 1942 dal caso Eryn vs Tompkins. E’ un ‘età in cui si cercavano le potenzialità del diritto US rispetto a quello ING NB: Sinergia tra i formanti E’ del tutto peculiare. Il formante legislativo è importante: la costituzione Us è la più antica ancora in vigore. Il formato giurisprudenziale ha una forza dirompente: cerca di sviluppare nuovi principi a livello federale; è presente a livello costituzionale. del tutto assente appare una dottrina. La storia del diritto US è fatta dai grandi giudici. gli unici testi dottrinali possono essere considerati i Commentaries di Blackstone e poi di Story.


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Secondo periodo USA Dopo la guerra di secessione (1860-1865) entra in scena il formante dottrinale. Le università vengono a svolgere un ruolo importantissimo, che differenza gli USA dalla madrepatria. La colonizzazione verso l’Ovest è quasi completata, non c’è più problema di adattare il DING alle nuove situazioni. Si forma un case law americano, che comincia ad assumere un proprio assetto. Evoluzione rapida e veloce dal 1870: la WPCompany decide di pubblicare tutte le sentenze in tutti gli ST: conoscibilità e facile reperibilità di tutte le sentenze (National report system). Vi erano troppi casi; di fronte al fatto di avere tutte le sentenze pubblicate il sistema basato sul BP cominciava a vacillare: era difficile individuare la ratio all’interno dei vari sistemi statali. Occorre un’opera di razionalizzazione del materiale esistente. 1880 Langdell fonda la prima law school ad Harvard. L’idea era che ci dovesse essere professione giuridica dedita alla razionalizzazione; persone che avessero ricevuto una specifica educazione da giurista: college più tre ani di laws. Il modello di Harvard ha un successo mostruoso. Oltre a presumere l’esistenza di un ceto accademico, obbligando a scegliere se dedicarsi alla professione o rimanere in università. Langdell cominciò ad introdurre nei discorsi dei giuristi un ideale scientifico: nel laboratorio del giurista ci sono i casi giurisprudenziali. Lo scienziato del diritto doveva interessarsi dei casi come lo scienziato s’interessava al laboratorio. Questo fece sì che venissero scremati i casi giusti, i casi interessanti. l’interprete accademico fornisce una guida all’interprete pratico. Impatto mostruoso della dottrina rispetto alla pratica. Da questo tipo d’approccio nasce il cosiddetto case book: indicazione dei casi salienti commentati dalle opinioni dei vari schoalrs e contenenti un metodo socratico. il socratic method presuppone una preparazione alla lezione: rapporto diretto e costante tra allievo e docente. Langdell pensò il case book come riferimento per la discussione docente-discente. Necessità di un corpus di docenti sempre presenti in università. Questo metodo del case book era uguale ovunque: i casi introducevano discussioni su grandi principi. Tentativo di amplificare la cultura del giurista: creazione di un giurista americano, non locale. Rimase quindi per molto tempo l’idea che ci fosse un common USA, con principi comuni a tutti gli stati, con tuttavia poi regole specifiche a livello locale. Con questa educazione si tenta di dare il filo conduttore delle varie materie. Questo contributo ha portato gli USA ad elaborare prima dell’In grandi categorie.

EX: Il diritti ING aveva con sforzi elaborato un sistema dei writs che caratterizzò notevolmente il sistema dei torts (hanno sempre parlato al plurale: trespass, nuisance). Continuava a sussistere una categoria di torts tipici. cercando in questo sistema il filo conduttore, i giuristi US formularono la categoria di tort: illecito in quanto tale. In ING si parlava delle diverse tipologie del contratto, ma si evitava di parlarne in quanto tale.

i giuristi USA invece cercano il substrato della figura giuridica generale. Gilmore sostiene che il primo tentativo di generalizzazione è quello del Blackstone. Questo in ING avviene dopo 700 anni, in ING avviene dopo 70. noi Civil siamo abituati a ragionare per categorie generali. Questo tipo di operazione venne portata avanti da un altro illustre giurista: Holmes. E’ un personaggio particolare, formula l’essenza del metodo di Langdell: 1881 The common law. La vita del diritto non è stata logica ma esperienza, ciò non toglie che le soluzioni a cui il Claw è pervenuto siano logiche, razionali ed univoche. Formante giurisprudenziale


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Di fronte a questa affermazione della dottrina ed alla disponibilità di casi, muta impostazione: fino alla guerra di secessione aveva cercato soluzioni nuove e creative: ora le soluzioni scelte dai docenti come fil rouge vengono rispettate senza scostarsi da esse. Ci sono casi emblematici: alla fine del secolo scorso Warren e Brandeis scrissero un articolo sulla Harvard Law Review: 1884 the right of privacy. Di fronte alla massiccia presenza dei mass media. Le corti avrebbero dovuto riconoscere un diritto alla propria sfera individuale, untochable. Lentamente la giurisprudenza assimila questi insegnamenti e introduce il tort of privacy: sanzioni civili per chi viola la sfera personale senza il consenso del soggetto. NB: il Claw ING è titubante se riconoscere il diritto alla privacy. USA: giurisprudenza appiattita sui precedenti, che non innova o innova seguendo le indicazioni della dottrina. Formante legale Entrano in vigore gli Statutes: the Sherman Act, 1980 e The Clayton ACT, 1914. Contengono la prima legislazione antitrust, contro i monopoli. Le corti reagiscono nel senso di difendere le posizioni degli imprenditori sulla base di ragionamenti (gli acts minano l’autonomia). ES lo St di New York aveva stabilito che garzoni dei fornai non potevano lavorare più di sessanta ore settimanali. La Corte Suprema dello Stato dichiarò incostituzionale la norma: lede la libertà di contrattazione dei garzoni. Altra legge che impediva ai minori di trasportare sostanze pericolose. E’ incostituzionale: va contro i principi di autodeterminazione. Si fa strada una legislazione economica volta a regolamentare il mondo del lavoro, a tutela dei soggetti deboli (minori ecc). Alcune corti in alcuni ST dichiarano l’incostituzionalità di queste norme. Con la 1GM si chiude questo periodo.


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Età dell’ansia o della crisi Variabili di fondo del sistema di common vengono messe in crisi. Nel secondo periodo le università nascono e si affermano notevolmente; il case method si riverbera nella sua importanza anche in quest’ultimo periodo. Nel tentativo di razionalizzazione interviene anche l’American law Institute: idea di prendere in prestito il metodo langdelliano per semplificare il diritto e rielaborare la giurisprudenza US per fare discendere una serie di principi guida; i principi dovevano essere messi per iscritto e ricevere una veste istituzionalizzata, con valore d’autorità ma non binding. Per ogni tema importante del DP c’ era una commissione che avrebbe dovuto estrapolare i principi guida della giurisprudenza e rielaborarli scrivendoli come in un codice, che poi però non veniva pubblicato. E’ un sistema che funziona come strumento di unificazione: le commissioni elaborano le giurisprudenze nazionali e quella federale, dando principi americani. Restatements: consolidamento di quel che esisteva. In alcuni campi le commissioni hanno forzato un po’ la mano e indicato linee guida future. Il fatto che questi restatements fossero stati redatti quando tra gli accademici dominava una filosofia langdelliana, ha avuto conseguenze. Le commissioni si incaricavano dell’onere di selezionare casi che apparivano in modo chiaro e netto. La dottrina fu capace di incidere direttamente sul principio del precedente vincolante. La selezione dei casi è in mano alla dottrina: le commissioni erano composte essenzialmente da docenti (il più importante restater dei nostri giorni, terza serie, è A. Farnsworth). L’opera di Langdell aveva cercato di trovare unitarietà. Questo tentativo di estrema semplificazione della realtà fu oggetto delle critiche di due scuole: sociological giurisprudence prima e realists movement poi. Sono due movimenti di pensiero che si sviluppano tra le due guerre: andare a vedere il caso nella sua concretezza; i casi giurisprudenziali non devono solo essere utilizzati per fare dottrina: occorre valutare l’incidenza socio economica delle sentenze nella realtà, approfondendo i fatti, non semplificando come aveva fatto Langdell nel tentativo di unificare categorie logiche. langdell è accusato di aver trovato unitarietà anche dove non c’era. Per queste due scuole il giudice doveva tener conto delle conseguenze sociali ed economiche che la sua decisione avrebbe comportato su quella specifica fattispecie. B.N. Cardozo E’ il principale sostenitore della sociological giurisprudence. Critiche alla scuola langdelliana dal pdv non solo teorico: descrive il judicial process, l’operato del giudice quando si trova a decidere una determinata questione. The nature of judicial process si pone agli antipodi del libro di Holmes, che aveva supportato la teoria dell’unitarietà attraverso varie categorie; Ca dice che il giudice deve fare un lavoro di ingenieria sociale verificando le implicazioni sociali ed economiche della sua decisione sul caso concreto. Il libro di Ca da’ scandalo, porno giuridico al luci rosse: contro le teorie del tempo, da’ potere creatore al giudice che non deve seguire teorie formulate aprioristicamente. Llewellin Principale esponente del movimento realista. Alla base c’è la realtà sociale. Fu colui che in maniera più accesa mise in luce le lacune del sistema langdelliano; tenta di smontarne i presupposti teorici: non esiste unitarietà, bisogna atomizzare il diritto. La realtà ci da’ innumerevoli fattispecie, che lui e Corbin chiamano operational facts, fatti operativi del singolo caso (ES: nella singola figura della compravendita ci sono varie fattispecie. Il diritto è una scienza sociale Atteggiamento della giurisprudenza


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1842 Swift vs Tyson. Story aveva cercato di trovare competenza ai tribunali federali per creare un common lw federale. 1928 Black and withw taxy cab vs Brown and Yellow taxy cab. la BW aveva concordato con una ferrovia locale il monopolio I parcheggio davanti a una o più stazioni. L’avvocato dell BW ha paura che li accusino di violare le leggi statali di unfair competition, e fa porre la sede legale al di fuori dello ST di New York. sarebbe stato difficile dimostrare che lo stesso principio valesse anche a livello federale. BY fanno causa, che arriva fino in Corte suprema, la quale mantiene fermo il principio di Swift vs Tyson: c’è diversity of citizenship. Il contratto è lecito, nel contesto federale assurge a property right. Holmes scrisse una dissenting opinion: c’è artificialità; è inammissibile che uno stato con le proprie leggi non possa disciplinare una fattispecie che si svolge unicamente al suo interno. 1938 Erie railroad vs Tompkins il precedente di SW vs TY non può più reggere: portava ad ingiustizie nel caso concreto. Il precedente vincolante negli USA In ING la HL non avrebbe potuto discostarsi dai suoi precedenti (fino al 1966). La corte suprema è più liberale nel trattamento della sua giurisprudenza: 1. strumento del distinguishing: la corte sostiene che un particolare fa la differenza a

rende il precedente inapplicabile. Bisogno di non applicare precedenti in stridente contrasto con la fattispecie concreta.

2. overruling: è uno strumento molto più potente nelle mani del giudice. Stabilire un nuovo precedente. il distinguishing è stato molto usato fino al ‘900 sia in USA che in ING. Dal ‘900 la Corte Suprema si è appropriata dello strumento dell’ overruling

3. prospective overruling. E’ una peculiarità USA. Prevede che la corte competente applichi il precedente applicabile a data fattispecie, ma affermando nella sentenza che non lo applicherà più in futuro in quanto inadeguato.

Formante legale Dall’inizio del secolo prese piede l’idea che il diritto commerciale dovesse comunque essere unificato: l’ ALI è la National Conference of Commissioners on Uniform State Law pensarono di avere un nuovo strumento con cui uniformare il diritto: redazione di una legge modello che poteva poi essere applicata dai parlamenti statali. Importantissimo fu l’Uniform Commercial Code. i primi lavori cominciarono negli anni ’30, venne promulgato nel 1954, è in vigore in tutti gli stati tranne che in Louisiana. Il più illustre esponente della commissione che portò avanti il progetto fu paradossalmente Llewellin. A partire dagli anni trenta subentra legislazione capillare per quanto riguarda il welfare state. Entra in crisi il sistema per due motivi: 1. i giudici non sono abituati a questa orgy of statute making. Punto di vista quantitativo

difficilmente amministrabile. 2. accanto ai giudici si collocano le agencies, organi amministrativi con competenze

giurisdizionali, che non hanno una tradizione storica. Law and economics Realistic movement and sociological gjurisprudence cercano di ritornare alla realtà concreta dei casi cercando nuovi strumenti d’analisi. Si aprono le porte ai movimenti chiamati law and… (economics, literature, femminism, semiothics). Lo scopo è impossessarsi degli strumenti d’altre scienze per analizzare i fatti della causa. A partire dagli anni ’30 LEC è il movimento con più successo. Law and literature: che aiuto può dare la letteratura? Strumenti ermeneutica per l’interpretazione del testo giuridico. visione che hanno avuto i letterati del giurista. Postner


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‘law and literature’ ; ai tempi del duplice sistema di corti, i letterati hanno messo in luce le ingiustizie del sistema. Law and femminism. La MC Kinnon sostiene che il diritto si sarebbe evoluto in modo diverso se avesse avuto come fulcro del sistema la donna. maggior conflittualità tra gli uomini. Pozzo: i discorsi diventano ancor più astratti di prima. Questi sono soliloqui in realtà. Diventeranno astrazione di qualcosa che si è già verificato in un altro senso. NB: materie del genere vengono insegnate nelle facoltà US. Law and economics. Efficacia economica di una determinate norma giuridica, per valutarne l’applicazione. E’ il discorso più razionale, che ha convertito giudici famosi che ne hanno recepito i criteri valutativi. Perché i giudici lo accettano? - Le università lo danno come vincente (Yale and Chicago) - impatto in termini d’efficienza delle norme ES: strict liability Learned hand: B<P*L ha successo perchè c’è apertura culturale.


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Lo stile delle sentenze Tra i diversi formanti noi analizzeremo quello giurisprudenziale mediante l’analisi delle sentenze. Segni distintivi della sentenza sono: 1. determinazione normativa della sentenza: può accadere che il legislatore dia

indicazioni sulla stesura della sentenza. 2. stile, linguaggio: possono essere diversi 3. rapporto giudice/legge: il giudice può inchinarsi alla lex o creare la lex 4. rapporto giudice/giurisprudenza: si analizza se i precedenti sono vincolanti 5. rapporto di fatto: cioè che spazio il giudice da’ ai fatti 6. dottrina: si valuta il giudizio dato sull’argomento dalla dottrina 7. opinioni ideologiche: etiche, politiche, economiche, sociali ceh possono influenzare le

varie decisioni. In termini schematici si dovrà prendere in considerazione il rapporto tra formante giurisprudenziale e: A. legge B. dottrina C. giurisprudenza Francia Le sentenze FR sono definite dalla dottrina IT enigmatiche .Esse con il Belgio rappresentano l’unico esempio europeo si tratta di uno stile enigmatico anche perché la dottrina Fr non fornisce indicazioni, non da spiegazioni, non si chiede perché. l’unica spiegazione che viene fornita è il giudice applica la lex e prende in considerazione solo i fatti prospettati dalle parti. ma questa motivazione non è sufficiente in tutti gli ordinamenti il giudice applica la lex e… una seconda spiegazione è data da un IT su base storica, per cui si dice che questo stile nasce con l’era nuova a aprtire dal 1970 quado la sentenza simile alla regola di un codice solo più particolareggiata. Al giudice non spetta alcun ruolo interpretativo altrimenti sarebbe venuta meno l’uguaglianza legge-diritto. Tuttavia la giurisprudenza si trovava ad applicare norme spesso lacunose pertanto il giudice deve necessariamente interpretare la fattispecie; così come lo fa la scuola dell’esegesi, lo fa il giudice. ma la giurisprudenza ha adottato uno stile della motivazione giudiziale atto a tener lontano gli cohhi indiscreti di tuuti gli altri; adotto uno stile della sentenza tale che è impossibile risalire al ragionamento fatto dal giudice. La sentenza si compone di: 1. premessa maggiore contenente l’indicazione della norma 2. il fatto di riportare indicazione della norma 3. dispositivo E’ tuuto concentrato in un’unica frase; in questo senso la sentenza francese può essere vista comeun sillogismo composto da: 1. fattispecie 2. effetto giuridico (dispositivo) 3. e nel mezzo la norma giuridica di confronto. non vi è alcuna indicazione circa le motivazioni che hanno portato ad una certa interpretazione. Manca: - itinerario ermeneutica - il percorso della ratio decidendi del giudice.


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Ho una descrizione sommaria dei fatti pertanto la correttezza del ragionamento del giudice che si nasconde dietro la sovranità delle lex non è determinabile, controllabile. Diversamente in un sistema di common il giudice crea il diritto ed il distinguishing tra due sentenze è possibile solo con la narrazione dei fatti, in grado di evidenziare uguaglianze e differenze tra casi concreti che si somigliano. ma in FR, sistema di civil, la sentenza non opera come precedente vincolante per cui la sentenza FR è totalmente priva di narratio. Si prendono in considerazione solo i fatti rilevanti per la soluzione del caso, ed è proprio in questa scelta che si cela l’opera interpretativa implicita del giudice. la selezione dei fatti rilevanti è un’operazione delicata che si accompagna a spiegazioni, delucidazioni nel contesto IT,ma è totalmente priva di specificazioni in FR. Altro punto fondamentale è che lo stile giudiziale è un carattere stabile di ogni OG la cui fisionomia non dipende totalmente dalle norme di procedura, ma rispecchia un fatto culturale, una consuetudine. Diffrerenze tra le sentenze di civil e quelle di common principi da cui partiamo: - decisione che si pone come precedente - decisione del caso singolo per capire lo stile dobbiamo rispondere ad alcune domande, rapporto del giudice e della sentenza con: 1. la legge 2. formante dottrinale 3. formante giurisprudenziale La sentenza FR Occorre vedere se ci sono prescrizioni normative del legislatore su come deve essere formulata la sentenza. Lo stile giurisprudenziale rispecchia la cultura di un OG. In FR questo assunto è smentito: le norme del codice trovano riscontro nell’effettivo stile delle sentenze: c’è alto livello di comprensione reciproca tra formante legale e formante giurisprudenziale. Consonanza della magistratura delle norme procedurale del legislatore. Il legislatore tiene molto in conto le esigenze del giudice. L’evoluzione dello stile FR ha confermato quello tradizionale (giudizio a frase unica), che è stato supportato dall’intervento del legislatore. Stile stringato, la motivazione non esiste. Il legislatore è intervenuto in questo senso per snellire l’attività delle corti e rimediare alla lentezza dei giuristi (in realtà non è avvenuto così). ES: 1020 cpc FR la sentenza deve considerare il testo di legge su cui si fonda la decisione. I giudici FR hanno detto che non è necessario riportare il principio di legge, ma il numero dell’articolo. per il giudice FR considerare il testo di legge vorrebbe dire dare un interpretazione esplicita della legge (viene fatto nelle sentenze di principio). ES: art 620 cpc FR Quando la cassazione rigetta il ricorso deve redigere la motivazione senza tener conto del diritto errato e sovrabbondante. Giudice: quando il principio non è stato violato, è inutile che lo stia a spiegare. Rigetto del ricorso 1. esposizione dei fatti 2. riassunto dell’iter del processo e decisione che viene criticata. 3. riassunto del motivo del ricorso


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4. critica del ricorso Atteso che… Atteso che… Ma atteso che…. se c’è “mais” è un rigetto. Accoglimento 1. testo di legge applicato con principio del diritto (chapeaux) 2. esposizione sintetica dei fatti 3. riassunto della sentenza appellata 4. indicazione per cui il giudice di merito ha violato il principio di diritto che è stato

violato. manca l’itinerario ermenutico che segue il giudice per interpretare il precetto normativo indicato. Altra questione importante è determinata da un decreto del ’98, che ha modificato un articolo del cpc. Si è data la possibilità di non presentare più i motivi di ricorso delle parti, ma la semplice indicazione “viste le pretese delle parti”. Come si fa a capire cosa dice il giudice FR in camera di consiglio? La giurisprudenza non dialoga con il formante dottrinale. Spesso la cassazione Fr ha emanato polemiche forti per spronare l’intervento del legislatore. Dal tramonto della scuola dell’esegesi in poi i trattati dei FR sono diventati dei case book. Sentenza italiana tende a dare soluzione al caso singolo rispondendo ad argomentazioni e motivi sollevati dalle parti. Quella FR mira a decidere il caso singolo. In IT la sentenza ha funzione persuasiva. Germania C’è dialogo dottrina- giurisprudenza.

sistemi giuridici comparati strumenti del …...filippo galluccio – appunti 1999 1 sistemi...

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