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TEMA 10. JUSTICIA CONSTITUCIONAL.

Sumario 10.1. La jurisdicción constitucional y sus modelos. 10.2. El modelo español de justicia constitucional. 10.3. El Tribunal Constitucional: composición y organización. 10.4. Las competencias del Tribunal Constitucional. Introducción a los procesos constitucionales.

10.1 LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Y SUS MODELOS.

El Tribunal Constitucional de la Constitución de 1978 opta por el modelo

de control concentrado de origen europeo. Teóricamente, esta elección supone dejar de lado la otra alternativa fundamental del derecho comparado, la del judicial review norteamericano. Pero veremos que se ha producido una importante evolución de manera que nuestro Tribunal ha incorporado también técnicas propias de los sistemas de control difuso de constitucionalidad.

No corresponde analizar aquí en profundidad los orígenes del control de

constitucionalidad y su evolución posterior, pero convendrá recordar algunos puntos para comprender bien el modelo español.

En el sistema norteamericano cualquier juez, antes de aplicar una ley a un

caso concreto, puede controlar si dicha ley es o no conforme a la Constitución e inaplicarla en caso de disconformidad. Este es el llamado control difuso, que se insinuaba ya en los textos de Hamilton en The Federalist1, y que se estableció a partir de la célebre sentencia del Juez Marshall en 1803, Marbury vs. Madison. El sistema puede funcionar gracias al principio de stare decisis (las decisiones de tribunales superiores vinculan a los inferiores) que otorga –de hecho- eficacia general a las declaraciones de inconstitucionalidad del US Supreme Court.

El sistema concentrado de control tiene su origen en las ideas de Kelsen2,

puestas en práctica en la Constitución austriaca de 1920. Se concede el monopolio del control a un solo tribunal, que conoce la cuestión de modo principal (es decir, no incidental –a partir de un caso- como en el caso norteamericano) Además, la sentencia es constitutiva y no de inaplicación. El Tribunal actúa, según la conocida expresión de Kelsen, como un legislador negativo. La objeción clásica contra este tipo de jurisdicción es que se vulnera la soberanía del parlamento, que es el único representante de la voluntad popular. Pero en la construcción teórica de Kelsen ninguno de los poderes es soberano. Sólo el Estado, el Derecho, es soberano. El legislador, la justicia y la administración están subordinados a la Constitución3. Por eso el Tribunal

1 HAMILTON, JAY and MADISON (1994), LXXVIII. 2 KELSEN (1988) Se trata de un artículo de 1928 en que aparece la primera presentación

sistemática de su propuesta de Tribunal. Se titulaba: “La garantía jurisdiccional de la Constitución”. Las ideas contenidas en esta obra habían sido ya expuestas por Kelsen en las sucesivas Dietas de Juristas Alemanes de los años anteriores.

3 En palabras de Kelsen: “Constitución, ley, reglamento, acto administrativo y sentencia, acto de ejecución, son simplemente los estadios típicos de la formación de la voluntad colectiva en


Constitucional no tiene una jurisdicción propia; podría decirse más bien que ejerce el poder que le corresponde a la Constitución, que es la culminación del orden estatal, el único soberano para Kelsen.

En cualquier caso, esta argumentación parece excesivamente teórica. El

principal problema real es que si fuera el Parlamento quien tuviera que controlar la constitucionalidad de sus propias leyes –para salvaguardar su soberanía- dicho control resultaría prácticamente inexistente. Ése había sido el modelo francés inicial, hasta la creación y posterior desarrollo del Consejo Constitucional. Kelsen es consciente de la necesidad de que el control sea ejercido por un órgano distinto del legislador, para evitar que el controlador sea a la vez juez y parte. Pero dicho órgano actúa como una especie de mandatario del legislador, al que éste le encarga el control. Y es el legislador quien tiene la iniciativa para someter una norma al juicio de constitucionalidad. Por otra parte, el órgano está compuesto por jueces y se configura como un tribunal, porque parece la forma técnica más apropiada para realizar la operación lógica de interpretar dos normas (la constitución y la norma impugnada) y decidir si son compatibles. Pero dicho órgano no es un tribunal ordinario, y está situado fuera del ámbito del poder judicial, ya que éste no tiene legitimidad para enmendar la labor del legislador.

El modelo austriaco se aproximó al norteamericano con la introducción posterior de la cuestión de inconstitucionalidad, que podía ser planteada por ciertos tribunales.

Además, como ya había sugerido Kelsen, el Tribunal asumió también

funciones complementarias de arbitraje entre los poderes del Estado y entre el Estado y los entes territoriales menores. En palabras del propio Kelsen: “Quizá sea oportuno, si se da el caso, hacer también del Tribunal Constitucional un Alto Tribunal de justicia, encargado de juzgar a los ministros que sean objeto de acusación; un Tribunal central de conflictos, o atribuirle otras competencias a fin de ahorrarse la institución de jurisdicciones especiales”.

Nuestro Tribunal se configuró con todas estas funciones, a las que se

añadió una más, de gran importancia: el recurso de amparo. Esta técnica fue introducida en Europa por la Constitución Española de 1931, aunque el modelo para el texto español del 78 fue el de la Ley Fundamental de Bonn.

10.2 EL MODELO ESPAÑOL DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL El Tribunal Constitucional se establece en el Título IX. Se encuentra así

sistemática y funcionalmente separado del Poder Judicial regulado en el Título

el estado moderno”. KELSEN (1988) La cita refleja la escasa importancia teórica que el austríaco concedía a la separación de poderes.


VI, conforme al mencionado modelo de control concentrado y siguiendo la referencia de la Ley Fundamental de Bonn y de la Constitución Italiana de 1947.

La relación entre la jurisdicción constitucional y la ordinaria resulta, con

frecuencia, bastante problemática. En los últimos años se han generado en nuestro sistema importantes tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo. En algunos casos los conflictos han llegado a saltar a la opinión pública y han provocado situaciones desconcertantes, como una petición formulada al Rey por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo para que ejerciese su papel arbitral en el conflicto.

Los problemas suelen plantearse a propósito del recurso de amparo y de

las llamadas sentencias interpretativas. Sobre los recursos de amparo dice el art. 44 de la LOTC 2/79 que es

requisito previo para su interposición que se hayan agotado todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial ordinaria.

Este requisito, en relación con la doctrina del Tribunal sobre el art. 24 CE,

ha hecho que se hable con frecuencia del Tribunal Constitucional como última instancia jurisdiccional o último tribunal de apelación.

En los primeros años de labor interpretativa, el TC se mostró muy flexible

en la admisión de recursos de amparo que invocaban alguna clase de indefensión producida por las sentencias de instancia y apelación de la jurisdicción ordinaria. En algunas sentencias, el Tribunal extendió tanto el ámbito de lo que era revisable al amparo del art. 24 que llegó a parecer que prácticamente cualquier resolución era susceptible de revisión. Ante la avalancha de recursos y los retrasos que éstos producen en el resto del trabajo del Tribunal –los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad- los requisitos se han ido endureciendo y las inadmisiones son cada vez más frecuentes.

Rubio Llorente ha afirmado que esta evolución, contraria a la concepción

teórica de Kelsen y más aún a la tradición revolucionaria francesa, se explica por la influencia del concepto norteamericano de la Constitución como una ley de la misma naturaleza que las demás, pero de rango superior, y que debe ser aplicada por los tribunales con normalidad.

Por tanto, y en contra de las ideas de Kelsen, no habría que entenderla

solamente como una Norma Fundamental dirigida al legislador para legitimar la producción y el contenido del ordenamiento jurídico.

10.2.1 LA REFORMA DE LA LO 6/2007 DE 24 DE MAYO El 24 de mayo de 2007 se aprobó la que quizá sea la reforma más

importante de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. Según la Exposición de Motivos se dan actualmente "una serie de situaciones y circunstancias en la realidad práctica que con el transcurso del tiempo han llegado a convertirse en problemas para el mejor resultado del trabajo


del Tribunal. Entre ellas destaca, por un lado, el crecimiento del número de recursos de amparo hasta el punto de ocupar casi todo el tiempo y los medios materiales y personales del Tribunal. Por otro lado, la realidad de los hechos ha permitido también constatar la lentitud de los procedimientos que se desarrollan ante este Alto Tribunal".

La doctrina era bastante unánime en cuanto a la necesidad de reformar el

Tribunal Constitucional. Y también parecía claro que el desbordamiento del amparo constitucional era el principal problema. Y no sólo por los espectaculares retrasos que provoca la acumulación de amparos en la resolución de recursos y cuestiones de inconstitucionalidad. El “atasco” no sólo perjudica la agilidad del Tribunal sino también la calidad de su doctrina. En palabras de García Roca4: “El número de amparos constitucionales es inasumible por una jurisdicción constitucional concentrada. Un lujo constitucional que no creo pueda seguir pagándose en detrimento de otras funciones principales y definitorias de la justicia constitucional. La realidad –siempre tozuda- obligará finalmente, incluso a los que se resisten desde hace tiempo, a abandonar perspectivas hipergarantistas y confiar seriamente en que esa dimensión subjetiva de tutela individual de derechos se cumpla, de la manera más difusa posible, mediante al amparo judicial u ordinario ante los órganos del Poder Judicial, salvo muy limitadas excepciones en interés de la Constitución (…) La función pacificadora y hermenéutica de la sentencia constitucional, como creación del Derecho, no se ha satisfecho en algunos casos con la fuerza argumental que le es razonablemente exigible (…) No son extrañas las contradicciones jurisprudenciales ni las líneas de argumentación habituales que resultan ya escasamente concluyentes después de dos décadas, o que, cuando menos, convendría que fueran revisadas con calma antes de decidir si deben ser mantenidas en el futuro (…) Inadmitir mucho no deja demasiado tiempo para estudiar sin agobios lo importante. El tiempo, tan escaso como el esfuerzo de doce hombres justos, no debería dedicarse a seleccionar lo importante, a desenredar la maleza, sino a estudiar lo importante e interpretar la Constitución. Y es casi imposible hacer las dos cosas a la vez (…) La filosofía de la reforma sería muy clara y me atrevo a condensarla en una máxima: mucho amparo judicial y un excepcionalísimo amparo constitucional. En efecto, un rápido amparo ordinario para la tutela subjetiva de derechos, de la forma más difusa posible, ante una amplia planta de Jueces y Tribunales, y un excepcionalísimo y más lento amparo constitucional en interés de la Constitución, que permita interpretar la Constitución y unificar la doctrina”.

Como veremos en los lugares correspondientes, la reforma, aunque

orientada de modo esencial a reformar los problemas del recurso de amparo, no se ha limitado a ese punto. Se han reformado algunas otras cuestiones de gran importancia.

4 GARCÍA ROCA (1999)


10.3. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. COMPOSICIÓN Y

ORGANIZACIÓN.

10.3.1 ELECCIÓN Y NOMBRAMIENTO. Según el art. 159 CE, el Tribunal Constitucional se compone de doce

miembros nombrados por el rey, a los que la Ley Orgánica califica de magistrados.

Han de ser nombrados entre Magistrados y Fiscales, profesores de

universidad, funcionarios públicos y abogados que sean juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional.

Su nombramiento procede, según el citado 159 CE, de los tres poderes del

Estado, en la siguiente proporción: - Ocho son nombrados por el poder legislativo, cuatro a propuesta del

Congreso y cuatro a propuesta del Senado, por una mayoría de tres quintas partes de los miembros de las Cámaras.

- Dos son nombrados a propuesta del Congreso General del Poder Judicial, por una mayoría de tres quintos de sus miembros. En la práctica, el Consejo suele nombrar a Magistrados procedentes de la carrera judicial, pero no es una exigencia de la ley (lo que ha sido objeto de críticas, ya que podría haber un TC sin presencia de ningún Magistrado de carrera).

- Otros dos son nombrados a propuesta del Gobierno. También se ha criticado con frecuencia que el número de Magistrados sea

par, lo que supuso una rectificación expresa del Anteproyecto, en el que se establecía un Tribunal de once Magistrados. El número impar obliga a conceder al Presidente un voto de calidad para decidir en los casos en que se produzca un empate5.

10.3.1.1. La elección de magistrados por el Senado. La reforma operada por la Ley 6/2007 ha afectado también al

procedimiento de elección de magistrados por el Senado. Al artículo 16 LOTC, se le ha añadido el siguiente párrafo:

5 En cualquier caso, no se trata del único Tribunal Constitucional con un número par de

magistrados. El Tribunal Constitucional Alemán está compuesto por 16 jueces y el austríaco por 14. El Tribunal Constitucional Italiano y el Consejo Constitucional Francés optaron por una composición impar (15 y 9 respectivamente). También es impar el número de miembros del Tribunal Supremo de los EEUU, compuesto por 9 jueces.


“Los Magistrados propuestos por el Senado serán elegidos entre los candidatos presentados por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas en los términos que determine el Reglamento de la Cámara”.

Esta previsión no se incluía en el proyecto de ley que había sido debatido

ampliamente por la doctrina en los dos años anteriores a su aprobación, pero fue incorporada a la ley con motivo de la aprobación del Estatuto de Autonomía de Cataluña por la LO 6/2006. El artículo 180 de dicho Estatuto dispone que “La Generalitat participa en los procesos de designación de Magistrados del Tribunal Constitución (…) en los términos que dispongan las Leyes o, en su caso, el ordenamiento parlamentario”.

Este precepto6 y el propio art. 16 de la LOTC en su nueva redacción

fueron impugnados ante el Tribunal Constitucional en los recursos presentados contra el Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006 y contra la la LO 6/2007. El Tribunal sostuvo la constitucionalidad de ambos preceptos7.

Por otra parte, la reforma establece incorpora también algo que ya estaba

presente en los Reglamentos de las Cámaras. Según el nuevo párrafo 2 del art. 16: “Los candidatos propuestos por el Congreso y por el Senado deberán

comparecer ante las correspondientes Comisiones en los términos que dispongan los respectivos Reglamentos”.

La única novedad real habría sido, como establecía el primer proyecto,

ampliar esta comparecencia a los candidatos designados por el Gobierno y por el Consejo General del Poder Judicial.

10.3.1.2. La comparecencia ante las Comisiones de Nombramientos

de las Cámaras Como acabamos de ver, la reforma de 2007 hace referencia a las

comparecencias de los candidatos ante las respectivas Comisiones. Se trata de las

6 En el recurso se afirmaba que la participación de la Generalitat en la designación de

Magistrados “implica la imposición de un mínimo regulatorio a la legislación estatal que, cualquiera que sea su contenido, se pretende que respete tal principio participativo. Sin embargo, dicha participación es inaplicable al caso porque, considerando la regulación de los órganos constitucionales a que se refiere, no puede ser decidida unilateralmente en un Estatuto, ni puede tener carácter bilateral: la extensión de la misma facultad a las demás Comunidades Autónomas determinaría que el Estado no tendría ninguna posibilidad de disponer sobre la composición de tales órganos constitucionales. Por lo demás, insistimos, la participación territorial en tales órganos, desnaturaliza su configuración constitucional”.

7 En el caso del at. 180 del EAC la constitucionalidad se salvó, como en muchos otros preceptos impugnados, con una sentencia interpretativa: “el art. 180 EAC no infringe la Constitución interpretado en el sentido de que la participación de la Generalitat se condiciona, en su existencia y procedimientos, a lo que dispongan, dentro del margen que la Constitución les permite, las leyes orgánicas correspondientes” STC 31/2010 (FJ. 113)


nuevas Comisiones de Nombramientos creadas en ambas Cámaras a partir de la reforma reglamentaria del año 2000.

Dicha reforma reaccionaba en cierta medida a las críticas de los grupos

minoritarios. En general a estos grupos les correspondía un papel poco airoso cuando tenían que votar la propuesta de un candidato presentado por alguno de los mayoritarios por medio de un breve y no motivado escrito leído por la Mesa y sometido en el mismo día a la consideración del Pleno. Esto venía sucediendo no sólo con las candidaturas al Tribunal Constitucional sino en todos los demás casos previstos por la Constitución y las leyes, en los que un nombramiento tenía que ser aprobado por las Cámaras.

La Resolución de la Presidencia del Congreso que cambió el sistema

llevaba fecha de 25 de mayo de 20008 y vino precedida de una interesante exposición de motivos:

“ (…) la regulación en vigor contempla esencialmente la deliberación y

votación por el Pleno de las candidaturas propuestas por los Grupos Parlamentarios sin establecer ninguna regulación de los trámites previos hasta ser alcanzado el necesario acuerdo entre ellos. A la espera de una regulación definitiva de esta materia en el futuro Reglamento del Congreso, la presente Resolución tiene por objeto introducir un procedimiento para el examen previo de las candidaturas presentadas por los Grupos Parlamentarios para los cargos públicos cuya designación corresponde a la Cámara. A tal efecto se crea un órgano parlamentario de naturaleza consultiva, integrado por representantes de los Grupos Parlamentarios, al que corresponde informar al Pleno acerca de la idoneidad de las personas propuestas para acceder a los diferentes cargos, previa comparecencia personal ante la Comisión, si se estima conveniente, de los propios candidatos”.

Así pues, la razón de la reforma es que “la regulación en vigor contempla

esencialmente la deliberación y votación por el Pleno de las candidaturas propuestas por los Grupos Parlamentarios sin establecer ninguna regulación de los trámites previos hasta ser alcanzado el necesario acuerdo entre ellos”.

La Resolución pasa a continuación a reconfigurar la iniciativa para la proposición de candidaturas. Así, según el art. 2:

“1. Cuando el Congreso de los Diputados haya de efectuar una propuesta

para la designación de personas o proceder al nombramiento directo de éstas la Mesa de la Cámara, a iniciativa propia o a instancia de los órganos o instituciones correspondientes, acordará la apertura de un plazo para la presentación de candidaturas.

2. Cada Grupo Parlamentario podrá proponer, como máximo, tantos candidatos como puestos a designar o nombrar por el Congreso.

8 Boletín Oficial de las Cortes Generales. VII Legislatura. Congreso de los Diputados.

Serie D. Num. 20, de 26 de mayo de 2000.


3. Las candidaturas se presentarán por escrito en el Registro General de la Cámara acompañadas de un currículum vitae de cada candidato, en el que se especificarán sus méritos profesionales y académicos y demás circunstancias que, en opinión del Grupo Parlamentario proponente, manifiesten la idoneidad del candidato para el puesto. Asimismo, las candidaturas deberán acreditar, en la forma que establezca la Mesa de la Cámara, el cumplimiento por los candidatos de los requisitos establecidos por la Constitución y las leyes”.

La primera cuestión novedosa que aporta la redacción de este párrafo es la

obligación de que la Mesa acuerde la apertura de un plazo para la presentación de candidaturas cuando corresponda al Congreso la designación de uno o varios de los cargos a los que se ha hecho referencia en el apartado anterior.

Pero es el último párrafo del artículo 2 de la Resolución el que introduce

una de las novedades verdaderamente importantes. En adelante, cada Grupo deberá presentar en el Registro de la Cámara un escrito que incluya el curriculum del candidato desarrollando sus méritos y las razones por las que es propuesto. Además, deberá acreditarse que el candidato cumple con los requisitos exigidos por la Constitución o las leyes para cada puesto.

Como habíamos visto, antes del año 2000 la única indicación que se hacía

sobre el candidato en el escrito de propuesta que era leído ante el Pleno por el Presidente era el nombre del candidato. Con esos méritos, se pedía a los 350 Diputados que se pronunciaran sobre su idoneidad para ocupar un puesto de Magistrado en el Tribunal Constitucional. En realidad, lo habitual era que miembros de los grupos minoritarios conocieran los nombres y los méritos de los candidatos unos días antes, cuando éstos eran filtrados a los medios de comunicación una vez alcanzado el acuerdo entre los partidos mayoritarios.

Con el nuevo procedimiento, los Diputados tendrán un curriculum oficial

y una motivación que pueden estudiar antes de decidir su apoyo a la candidatura propuesta. Pero como es lógico, la profundidad y amplitud con la que estos méritos podrán ser estudiados y, en su caso, debatidos en la opinión pública antes de la votación, dependerá de los plazos fijados por la Mesa.

Desde nuestro punto de vista, la exigencia de un curriculum y de una

motivación es un avance sustancial sobre la regulación anterior. Pero podría resultar aún insuficiente.

El modelo más conocido de comparecencias parlamentarias para

confirmar nombramientos judiciales es el del Comité Judicial del Senado de los EEUU. Y allí la oposición dispone de una información mucho más amplia y profunda proporcionada -además de por la oficina del Presidente que nomina al candidato- por agencias federales de investigación que realizan un estudio exhaustivo del candidato que ponen a disposición de los legisladores. También son muy superiores los medios materiales de los que disponen los miembros de dicho Comité para realizar el trabajo previo al debate de confirmación, que implica de modo habitual un análisis muy pormenorizado de todos los escritos, especialmente las sentencias, de los que sea autor el candidato.


Pero parece que la idea principal que late detrás de la Resolución de 2000

es proporcionar a la oposición instrumentos para verificar que se cumplen los requisitos exigidos por la ley para el nombramiento, y no tanto realizar un control político de fondo sobre el candidato. Por otra parte, la cuestión no puede regularse de manera demasiado específica cuando el procedimiento ha de aplicarse por igual a los Magistrados del Tribunal Constitucional, al Presidente de la Agencia EFE o a un Vocal de la Comisión Nacional de la Energía.

Por otra parte, la parte final del párrafo hace referencia a la necesidad de

que las candidaturas acrediten el cumplimiento de las condiciones exigidas por la ley en la forma en que la Mesa lo solicite. Se trata de una referencia específica, que se introduce también como novedad, a la cuestión del cumplimiento de los requisitos legales. Con anterioridad, no había un cauce formal adecuado para el planteamiento de objeciones que no fuera directamente el de la votación negativa en el Pleno. Por lo que respecta a los candidatos al Tribunal, la acreditación de unas condiciones tan vagamente formuladas como lo están en el art. 159.2 de la Constitución no resulta tan sencillo, pero en cualquier caso es potestad de la Mesa decidir de qué modo habrá de hacerse dicha acreditación.

10.3.2. ESTATUTO DE LOS MAGISTRADOS.

El nombramiento se efectúa para un período de nueve años, que se

prorroga hasta que tome posesión el Magistrado que haya de suceder. Los Magistrados cesantes no son inmediatamente reelegibles salvo que, en el momento del cese, hubieran ocupado el cargo por tiempo inferior a tres años, o cesaran en él a consecuencia del primer sorteo para la renovación periódica del Tribunal.

La renovación se produce de modo parcial cada tres años, para lo que fue

necesario efectuar un sorteo entre los inicialmente nombrados. El cargo de Magistrado es incompatible con cualquier otro mandato

representativo, con los cargos políticos y administrativos, con funciones directivas en un partido político9 o en un sindicato, con el ejercicio de las carreras judicial y fiscal y con cualquier actividad profesional o mercantil. Los miembros del Tribunal tienen además las demás incompatibilidades propias de los miembros del Poder Judicial.

El 159 CE establece además que los Magistrados serán independientes e

inamovibles en el ejercicio de su mandato. 9 En el verano de 2013 trascendió a la opinión pública que Francisco Pérez de los Cobos,

Presidente del Tribunal en esos momentos, había mantenido su afiliación a un partido político (incluyendo el pago de las cuotas) durante su mandato como Magistrado. Esta información provocó una gran discusión política y, en menor medida, doctrinal. El Pleno del Tribunal emitió un comunicado recordando que la ley sólo prohíbe la permanencia en cargos de dirección, no la afiliación a un partido político.


La inamovilidad es relativamente fácil de conseguir mediante una

prohibición expresa en contrario. Con respecto a la independencia, es frecuente considerar que la garantía más fuerte en el derecho comparado es la del nombramiento vitalicio de los miembros del Tribunal Supremo de los Estados Unidos10.

10.3.3 ORGANIZACIÓN. 10.3.3.1. Presidente y Vicepresidente El Presidente es elegido por el Pleno del Tribunal en votación secreta, para

un período de tres años, siendo reelegible una sola vez. En las mismas condiciones se elige al Vicepresidente.

Uno de los aspectos más polémicos de la reforma de 2007 ha sido el de la

duración del mandato del Presidente y el Vicepresidente. El art. 160 de la CE establece que el Presidente es nombrado “por un período de tres años”. Y la LOTC añadió que una vez expirado el plazo, “podrá ser reelegido una sola vez” (art. 9.3 LOTC) Pero durante la tramitación en el Congreso del Proyecto de ley de reforma, el art. 16 cambió de nuevo su redacción y se aprobó finalmente con el siguiente tenor:

“La designación para el cargo de Magistrado del Tribunal Constitucional se hará

por nueve años, renovándose el Tribunal por terceras partes cada tres. A partir de ese momento se producirá la elección del Presidente y Vicepresidente de acuerdo con lo previsto en el artículo 9. Si el mandato de tres años para el que fueron designados como Presidente y Vicepresidente no coincidiera con la renovación del Tribunal Constitucional, tal mandato quedará prorrogado para que finalice en el momento en que dicha renovación se produzca y tomen posesión los nuevos Magistrados.”

En el año 2007 se produjo el supuesto de hecho previsto en el nuevo art.

16.3. No se habían nombrado aún los nuevos magistrados y quedó prorrogado el mandato de la Presidenta y del Vicepresidente. Parlamentarios del Grupo Popular impugnaron también, en el recurso11 que ya se ha citado, el nuevo tenor del 16.3. Y puesto que el recurso afectaba directamente a sus personas, el Presidente y el Vicepresidente decidieron abstenerse12. A continuación, el Grupo Popular formuló recusación contra tres magistrados, por entender que tenían ya un criterio formado sobre el asunto en detrimento de la debida imparcialidad. El Abogado del Estado recusó a su vez a dos magistrados más, y el Tribunal se encontró con una situación desconcertante. Por una parte, era necesario resolver las recusaciones sin la presencia, según es costumbre, de los propios recusados.

10 Al igual que en el tribunal español, el mandato de los magistrados italianos y el de los

miembros del Consejo Constitucional francés es de nueve años. 11 Recurso 6729 de 2007, admitido a trámite por providencia del TC de 16 de octubre del

mismo año. 12 El Tribunal aceptó dichas abstenciones en ATC 387/2007, de 16 de octubre.


Esto reducía el quórum a 8 magistrados. Pero además, en caso de aceptarse todas las recusaciones, y sumadas las abstenciones de Presidenta y Vicepresidente, el Tribunal habría tenido que resolver el recurso sobre la Ley Orgánica 6/2007 con sólo cinco magistrados, lo que no es quórum suficiente, y por tanto habría quedado paralizado.

Finalmente, el TC decidió rechazar todas las recusaciones13 en una

decisión de la que no se abstuvieron los propios magistrados afectados14. En realidad, la regla de prórroga de mandatos que adopta la Ley Orgánica

coincide con lo que ha venido haciendo el Tribunal de modo habitual ante los frecuentes retrasos en las renovaciones de los Magistrados15.

10.3.3.2. El Pleno, las Salas y las Secciones. El Presidente preside el Pleno y la Sala Primera y el Vicepresidente, que

sustituye a éste en caso de vacante o ausencia, preside la Sala Segunda. La reforma de 2007 ha cambiado el reparto de trabajo entre el Pleno y las

Salas para agilizar el funcionamiento del Tribunal. Así, según dispone el art. 10.1 en sus tres primeros apartados. “El Tribunal en Pleno conoce de los siguientes asuntos: a) De la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los tratados

internacionales. b) De los recursos de inconstitucionalidad contra las leyes y demás

disposiciones con valor de ley, excepto los de mera aplicación de doctrina, cuyo conocimiento podrá atribuirse a las Salas en el trámite de admisión. Al atribuir a la Sala el conocimiento del recurso, el Pleno deberá señalar la doctrina constitucional de aplicación”.

c) De las cuestiones de constitucionalidad que reserve para sí; las demás deberán deferirse a las Salas según un turno objetivo.

De esta forma se ha concedido a las Salas facultades para conocer algunos

recursos de constitucionalidad, los llamados “de mera aplicación de doctrina”, así como aquellas cuestiones de constitucionalidad que el Pleno no se reserve.

Algunos autores han criticado este aspecto de la reforma, advirtiendo de

los riesgos que puede implicar la “descentralización” del control de constitucionalidad de las leyes, que es la misión esencial del Tribunal16.

13 En ATC 443/2007 de 27 de noviembre. 14 Como es sabido, el lamentable espectáculo de las sucesivas recusaciones se explica por

estar pendiente en el Tribunal la resolución del recurso de inconstitucionalidad presentado contra el Estatuto de Autonomía de Cataluña.

15 En la séptima renovación del Tribunal, el retraso llegó a los 9 meses. Lo habitual han sido retrasos de entre 1 y 5 meses. FERNÁNDEZ FARRERES (2007).

16 CRUZ VILLALÓN (2006)


La función principal de las Salas es resolución de recursos de amparo

(salvo que el Pleno los reclame para sí). Y a las Secciones les corresponde el despacho ordinario y la decisión o

propuesta sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de procesos constitucionales. Pero la admisión a trámite de los recursos de amparo podrá también corresponder a las Salas, cuando la decisión de admisión hubiera sido tomada por mayoría en la Sección pero no por unanimidad.

La reforma otorga también a las Secciones la facultad de conocer los

recursos de amparo que le sean deferidos por las Salas. Se trata de otra medida que pretende agilizar la tramitación de los amparos.

10.3.4. POSICIÓN INSTITUCIONAL DEL TC: EL CONFLICTO CON EL

TRIBUNAL SUPREMO. En los últimos años las relaciones entre el Tribunal Constitucional y el

Tribunal Supremo han sido especialmente tensas. El Supremo ha reaccionado con mucha dureza ante la anulación de algunas de sus sentencias por vía de recursos de amparo.

La tensión entre ambos tribunales culminó en un desconcertante episodio. En la STS 51/2004, de 23 de enero, la Sala 1ª del Tribunal Supremo condenó a todos los Magistrados del TC y a su Presidente al pago de 5.500 euros a un demandante como responsabilidad civil por rechazar un recurso de amparo sin motivación suficiente. Los “condenados” llegaron a plantearse recurrir en amparo ¡ante ellos mismos! pero esto habría llevado el esperpento17 demasiado lejos y finalmente decidieron pagar la multa.

17A la vista de sus fundamentos jurídicos, la decisión del Supremo sólo puede explicarse

por el irrespirable ambiente de tensión entre ambos tribunales. Uno de los magistrados de la Sala 1ª -Marín Castán- formuló un voto particular absolutamente discrepante con la sentencia. Vale la pena detenerse en algunas de sus consideraciones:

“ (…) El examen de la referida pretensión [el recurso de amparo que el TC rechazó

presuntamente de forma inmotivada] aconseja como tarea previa depurar la demanda de su carga retórica en lo que constituye toda una descalificación del Tribunal Constitucional en términos tan peyorativos y vejatorios que resultan inconciliables con el equilibrio y la mesura que debe presidir la actuación de cualquier profesional del Derecho aunque él mismo sea quien, por tener la titulación correspondiente, defienda un interés propio ante los tribunales.

Alegar como “hechos” de la demanda que el Tribunal Constitucional, en cuanto tribunal

de amparo, “en gran medida ha sido deformado y puesto al servicio de la comodidad personal de sus componentes que lo han convertido en especie de lujoso y cómodo balneario a costa de dejar sin protección a miles de víctimas reales de vulneraciones de derechos fundamentales”; fundarse en el dato estadístico del porcentaje de recursos de amparo inadmitidos por el Tribunal Constitucional (97'87 por ciento según la demanda) sin preocuparse de contrastarlo con el dato equivalente de los tribunales constitucionales de otros países europeos (por ejemplo, en Alemania, solamente prospera un 2'5 por ciento de los recursos de amparo), para así describir el “lado


Como es obvio, la situación no podía continuar así y el legislador también

ha pretendido afrontar la cuestión en la reforma. Según decía la primera Exposición de Motivos de la ley de reforma, el proyecto “especifica, como consecuencia del carácter de intérprete supremo de la Constitución, que las resoluciones del Tribunal no podrán ser enjuiciadas a ningún efecto por ninguna otra jurisdicción del Estado ni en forma directa, ni indirectamente, mediante la persecución de los Magistrados constitucionales por las opiniones y votos emitidos en el ejercicio de su interpretación de la Constitución”.

Finalmente se decidió matizar más la reforma, y se consideró suficiente el

actual art. 22 LOTC, que ya establece que los Magistrados del TC “no podrán ser perseguidos por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones”. Es cierto que parece innecesario añadir que no podrán ser perseguidos por ningún tribunal ni por ninguna jurisdicción de forma directa o indirecta, tal y como proponía el anteproyecto. Pero la desconcertante STS de 23 de enero de 2004 podría justificar los temores del legislador.

En el mismo sentido, el nuevo art. 4 establece que: “1. En ningún caso se podrá promover cuestión de jurisdicción o

competencia al Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional delimitará el ámbito de su jurisdicción y adoptará cuantas medidas sean necesarias para

oscuro” de nuestro Tribunal Constitucional; acusar al Tribunal Constitucional tanto de acudir a la “tergiversación de argumentos y a la manipulación de los propios recursos de amparo” como de emplear “malas artes para denegar justicia”; llamarlo “el Tribunal del Desamparo” al mismo tiempo que se denuncia un “fastuoso estatus de alfombras y oropel que constituyen un cáustico contraste con la realidad de su demostrada ineficacia como tribunal protector de los derechos fundamentales”; reprocharle “una antigua tradición de practicar la arbitrariedad”, habiéndose “refinado mucho en ese dudoso arte”; considerarlo “habitual infractor del derecho internacional de los derechos humanos que invoca y aplica solo según conveniencia”; definir como “culto a la arbitrariedad” el clima en que se habrían producido las “insólitas resoluciones objeto de esta demanda”; comparar al Tribunal Constitucional con el fortín de la Bastilla porque del mismo modo que este último “impedía la difusión de las ideas ilustradas” aquél ejercería “análogo papel impidiendo la evolución natural de los derechos fundamentales en España”; tildarlo de “corsé” que impide el normal desenvolvimiento de la Constitución “hasta que la acumulación de la masa de los desaguisados alcance el punto crítico”; titular, en fin, el hecho segundo de la demanda “Enchufismo en el santuario de la Constitución”, habrá servido tal vez al demandante para, a modo de desahogo, descargar su ira contra unos pronunciamientos que no le fueron favorables, pero no aporta al proceso unos hechos susceptibles de prueba sino meras opiniones del demandante, tampoco añade nada por tanto a la justificación de su petición de indemnización y, desde luego, ni expresa una percepción coincidente con la de los analistas de la labor del Tribunal Constitucional ni hace justicia a la historia de esta institución”.

“(…) La colección de epítetos, descalificaciones e invectivas que integran casi en su totalidad el denominado hecho primero de la demanda parece traspasar con mucho los límites normales del derecho de defensa de un interés propio, por muy ampliamente que se conciban; y como quiera que tales expresiones se dirigen no contra los demandados sino contra el Tribunal Constitucional en cuanto institución, así como contra toda su trayectoria histórica, presentan, al menos indiciariamente, los caracteres del delito de calumnias e injurias al Tribunal Constitucional tipificado en el artículo 504 del Código Penal. Procede, por tanto, remitir certificación del escrito de demanda y de la sentencia, incluido este voto particular, al Ministerio Fiscal por si hubiera méritos bastantes para proceder finalmente contra el demandante”.


preservarla, incluyendo la declaración de nulidad de aquellos actos o resoluciones que la menoscaben; asimismo podrá apreciar de oficio o a instancia de parte su competencia o incompetencia.

2. Las resoluciones del Tribunal Constitucional no podrán ser enjuiciadas por ningún órgano jurisdiccional del Estado.

3. Cuando el Tribunal Constitucional anule un acto o resolución que contravenga lo dispuesto en los dos apartados anteriores lo ha de hacer motivadamente y previa audiencia al Ministerio Fiscal y al órgano autor del acto o resolución. 18 ”.

Así pues, la facultad concedida al Tribunal Constitucional en el nuevo art.

4.3 LOTC le habría permitido anular una sentencia como la ya citada STS de 23 de enero de 2004.

10.4. COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL

El art. 161 CE, desarrollado por el art. 2 de la LOTC, enumera las

competencias del Tribunal con carácter abierto, pues en su último apartado se remite a las demás materias que le atribuyan la Constitución o las Leyes Orgánicas.

18 Este ha sido otro de los aspectos de la reforma criticados en el citado Informe: “Esta nueva regulación provoca la anomalía de otorgar al Tribunal Constitucional la

decisión sobre la competencia de otro órgano que no le está jerárquicamente subordinado, es más, que pertenece a otro ámbito institucional, otorgándole un instrumento que le permite decidir el problema de modo unilateral (…) Sin duda resulta difícil arbitrar un mecanismo procesal que resuelva estas situaciones de forma armónica con el sistema, pero no parece que la solución pase por fórmulas de autotutela ni que, por otra parte, éstas vayan a servir para superar las “tensiones” institucionales que notoriamente se han producido entre el Tribunal Constitucional y el TS. No se olvide que el TS está subordinado funcionalmente al Tribunal Constitucional en lo que respecta a las materias constitucionales, pero no respecto a las demás, en las que es a su vez órgano superior”.

En cualquier caso, ni siquiera el Consejo tiene una opinión unánime sobre la cuestión. En

un voto particular discrepante del Informe y firmado por 7 de los 21 Vocales se afirma que: “El informe sobre la reforma del LOTC aprobado por la mayoría del CGPJ rezuma

recelos, no sé si sería mejor hablar de “celos”, de los sectores conservadores de la Carrera Judicial hacia la posición y función del Tribunal Constitucional en nuestro sistema constitucional. Dicho en pocas palabras, el problema de fondo es que tales sectores aceptan mal que el TC, en cuanto intérprete supremo de la Constitución y último Tribunal en materia de garantía de derechos que el texto constitucional consagra, se sitúe en la cúspide de los órganos jurisdiccionales a la hora de “decir” el Derecho”.


10.4.1. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: RECURSOS Y

CUESTIONES.

La competencia típica y genuina del Tribunal, conforme al modelo

kelseniano, es el control de la constitucionalidad de las leyes y de las disposiciones normativas con rango de ley, tanto del Estado como de las Comunidades Autónomas.

Señala Garrido Falla19 que en esta competencia la jurisdicción del Tribunal comienza donde termina la de los tribunales contencioso-administrativos, cuya competencia alcanza a los actos de la Administración Pública sujetos a Derecho Administrativo y las disposiciones generales de carácter inferior a la ley.

Este control puede ejercerse en vía principal o directa, mediante el recurso

de inconstitucionalidad del art. 161.1 a) o por la vía incidental o prejudicial de la cuestión de inconstitucionalidad, promovida por Jueces y Tribunales y recogida en el art. 163.

10.4.1.2. Controles previos. Este control también podía realizarse, según dispuso la LOTC 2/79, por

medio del llamado recurso previo de inconstitucionalidad contra proyectos de Estatutos de Autonomía y de Leyes Orgánicas. Se trataba de una técnica inspirada en el derecho constitucional francés.

El Tribunal Constitucional resolvió 13 recursos previos antes de que la Ley

Orgánica 4/85 suprimiese este instrumento. La ley fue recurrida ante el TC pero el recurso fue rechazado por el Tribunal ya que el recurso previo no estaba expresamente previsto en la Constitución.

Actualmente, el único supuesto de control previo de constitucionalidad es

el previsto en el art. 95.2 para los Tratados Internacionales. Según el art. 95 CE: “1. La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones

contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional. 2. El gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal

Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción”. En estos casos puede producirse una declaración de inconstitucionalidad

pero de un carácter distinto al de los recursos y cuestiones, ya que el Tribunal no actúa como un legislador negativo (eliminando automáticamente la norma declarada inconstitucional) sino que se limita a declarar la incompatibilidad entre un Tratado y la Constitución.

19 GARRIDO FALLA (1980)


10.4.2. EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD

10.4.2.1 OBJETO DEL RECURSO Según el art. 27 LOTC, son susceptibles de declaración de

inconstitucionalidad: - Los Estatutos de Autonomía y las demás Leyes orgánicas. - El resto de disposiciones con fuerza de ley, sin perjuicio, en el caso de los

Decretos Legislativos, de lo previsto en el art. 82.6 (el control que se reserve el Parlamento).

- Los Tratados Internacionales. - Los Reglamentos de las Cámaras y de las Cortes Generales. - Las Leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza de ley de las

Comunidades Autónomas, con la misma salvedad de la delegación legislativa ya mencionada.

- Los reglamentos de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas.

El bloque de constitucionalidad En el art. 28 LOTC se configura lo que se ha denominado “bloque de

constitucionalidad”. El Tribunal queda obligado a considerar en el juicio de constitucionalidad, además de los preceptos constitucionales, las leyes de delimitación de competencias o de regulación o armonización del ejercicio de éstas.

El tenor del art. 28 LOTC es el siguiente: “1. Para apreciar la conformidad o disconformidad de una Ley,

disposición, o acto con fuerza de Ley del Estado o de las Comunidades Autónomas, el Tribunal considerará, además de los preceptos constitucionales, las Leyes que, dentro del marco constitucional, se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y de las diferentes Comunidades Autónomas o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de éstas.

2. Asimismo, el Tribunal podrá declarar inconstitucionales por infracción del art. 81 de la Constitución los preceptos de un Decreto-ley, Decreto legislativo o Ley que no haya sido aprobada con el carácter de orgánica o norma legislativa de una Comunidad Autónoma en el caso de que dichas disposiciones hubieran regulado materias reservadas a Ley Orgánica o impliquen modificación o derogación de una Ley aprobada con tal carácter, cualquiera que sea su contenido”.

La expresión de “bloque de constitucionalidad” proviene del derecho

constitucional francés. La Constitución francesa de 1958 incluyó –por primera vez en la historia

francesa- un órgano de control de la constitucionalidad de las leyes. Esta medida


suponía una gran audacia en la nación que situó el imperio de la ley como centro del Estado de Derecho. La Revolución llegó a prohibir a los jueces que interpretaran la ley; debían limitarse a aplicarla del modo más objetivo posible. La ley encarnaba la voluntad general de Rousseau y sólo los representantes del pueblo podían interpretarla.

Con estos precedentes, el Consejo Constitucional creado en 1958 inició su

andadura con gran prudencia, manteniéndose dentro de los estrechos límites que le asignaba el texto constitucional. A partir de 1965 ciertas decisiones del Consejo parecieron reflejar ya un espíritu diferente, con cierta tendencia a interpretar de una manera más amplia el concepto de Constitución.

Pero es en 1971 cuando se produce un cambio radical. En la célebre

decisión de 16 de julio de 1971 -calificada de “golpe de estado” por algún autor- el Consejo incorporó a la Constitución francesa:

- La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (que

se utilizará por para controlar una ley por vez primera en diciembre de 1973) - El Preámbulo de la Constitución de 1946, que contiene una declaración

de derechos económicos y sociales (aplicado por primera vez en 1975) - Y los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la república,

anteriores a 1946. Uno de ellos, el de la libertad de asociación, es el aplicado por la propia decisión de 16 de julio de 1971. Se utiliza la libertad de asociación consagrada en una ley de 1901 para declarar inconstitucional la nueva normativa de asociaciones de 1971.

Así, según comentaba Rivero, “La Constitución francesa ha doblado su

volumen por la sola voluntad del Consejo Constitucional” Como es evidente, el término “bloque de constitucionalidad” no tiene un

significado equivalente en el sistema francés y en el español. La LOTC no menciona en el art. 28 la expresión referida pero sí que ha sido utilizada por el Tribunal. Y se trata de un “bloque” mucho más definido que el francés ya que sólo se refiere a las leyes dictadas para delimitar o armonizar competencias. Y lo que es más importante, en el caso francés el “bloque” fue creado por el propio Consejo Constitucional, en contra de la doctrina mayoritaria entonces y de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés. En España la técnica del 28 LOTC ha sido introducida por el legislador y con un alcance mucho más reducido.

La polémica sobre la reserva de ley orgánica En el párrafo 2º se hace referencia a la inconstitucionalidad por infracción

de la reserva de Ley Orgánica. El inciso “cualquiera que sea su contenido” produjo una importante polémica doctrinal sobre el supuesto carácter meramente formal de la Ley Orgánica.

El art. 81 CE establece que:


“Son Leyes Orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades públicas, las que aprueban los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general, y las demás previstas en la Constitución. La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto”.

Varios autores polemizaron, relacionando el 28.2 LOTC y el 81, sobre la

naturaleza jurídica de la ley orgánica. La cuestión era saber qué sucede cuando el legislador incluye una materia ajena a la reserva del 81 CE en una ley orgánica ¿queda esa materia “elevada” al rango de orgánica y por tanto goza de la protección de la mayoría reforzada necesaria para su modificación? Esto es lo que podría parecer a la vista del 28.2, en especial del polémico inciso final “cualquiera que sea su contenido”.

El TC ha afirmado lo contrario. Una materia ajena a la reserva de ley

orgánica no goza del efecto de “congelación de rango” por el hecho de ser incluida en una ley orgánica (STC de 13 de febrero de 1981).

Cuando en una ley orgánica se incluyen preceptos incluidos en la reserva

junto a otros ajenos a ella, lo que viene haciendo el TC es aclarar en su sentencia cuáles son los artículos “orgánicos” de la ley y cuáles son “ordinarios”.

10.4.2.2. PROCEDIMIENTO

Legitimación Según el art. 32 LOTC: “1. Están legitimados para el ejercicio del recurso de inconstitucionalidad

cuando se trate de Estatutos de Autonomía y demás Leyes del Estado, orgánicas o en cualesquiera de sus formas, y disposiciones normativas y actos del Estado o de las Comunidades Autónomas con fuerza de Ley, Tratados Internacionales y Reglamentos de las Cámaras y de las Cortes Generales:

a) El Presidente del Gobierno. b) El Defensor del Pueblo. c) Cincuenta Diputados. d) Cincuenta Senadores. 2. Para el ejercicio del recurso de inconstitucionalidad contra las Leyes,

disposiciones o actos con fuerza de Ley del Estado que puedan afectar a su propio ámbito de autonomía, están también legitimados los órganos colegiados ejecutivos y las Asambleas de las Comunidades Autónomas, previo acuerdo adoptado al efecto”.


El Tribunal ha considerado esta enumeración como un numerus clausus. Algunos autores han criticado que se deje fuera de la posibilidad de recurrir a las entidades locales, con lo que carecen de una vía adecuada para proteger su autonomía. Como es sabido, el legislador ha resuelto parcialmente este problema otorgando a las entidades locales –como se verá posteriormente- la posibilidad de plantear conflictos de competencia.

De todos los legitimados para recurrir, resulta privilegiada la posición del

Gobierno. El art. 30 LOTC concede a éste la posibilidad de invocar el art. 161.2 CE cuando impugne, por medio de su Presidente, leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza de ley de las CCAA. Según dicho precepto constitucional en esos casos la interposición del recurso supondrá la suspensión de la vigencia o aplicación del acto o disposición recurrida, aunque el Tribunal debe ratificar o levantar la medida en el plazo de cinco meses.

Plazo El plazo para la interposición del recurso es de tres meses a partir de la

publicación de la norma. Pasado ese plazo sólo cabe la impugnación concreta en vía incidental a través de la cuestión de inconstitucionalidad.

Tramitación La tramitación del recurso se inicia mediante demanda dirigida al Pleno,

en la que se identifican las personas u órganos que ejercen la acción, y en su caso, sus comisionados. Y se concreta la disposición impugnada en todo o en parte y el precepto constitucional que se entiende infringido.

Admitida a trámite la demanda, el Tribunal da traslado de la misma al

Congreso y al Senado, al Gobierno, y en su caso, a los órganos ejecutivos y legislativos de las CCAA. Todos estos órganos pueden personarse y formular alegaciones.

Resolución El recurso se resuelve mediante sentencia, que tiene los efectos erga omnes

y ex nunc propios del sistema concentrado de justicia constitucional, con las excepciones previstas en la LOTC referentes a la retroactividad en ámbitos penales y sancionadores (art. 40 LOTC)

La sentencia puede declarar la inconstitucionalidad de los preceptos

impugnados, que resultan así eliminados del ordenamiento actuando el Tribunal como un legislador negativo. Pero también se puede declarar su constitucionalidad por medio de las llamadas sentencias interpretativas, en las que se indica el sentido de la norma que el Tribunal entiende adecuado a la Constitución.


10.4.3. CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

Se describe en el art. 163 CE: “Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma

con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos”.

Rubio Llorente20 criticó la prohibición del efecto suspensivo pues parece

una contradicción que el precepto haga depender el fallo de la validez de la norma cuestionada. Si la sentencia del tribunal recurrente se “suspende” hasta la resolución de la cuestión parece que también debiera “suspenderse” la validez de la disposición cuestionada.

También se planteó la conveniencia de reservar el planteamiento de la

cuestión a los Tribunales de apelación y casación, tal y como se establecía en el Informe de la Ponencia constitucional. Finalmente se decidió que el planteamiento de la cuestión correspondería a cualquier Juez o Tribunal y, según la LOTC, también a las Salas de amparo del propio Tribunal Constitucional.

10.4.3.1. PROCEDIMIENTO Según establece el 35.2 LOTC: “El órgano judicial sólo podrá plantear la cuestión una vez concluso el

procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia, debiendo concretar la Ley o norma con fuerza de Ley cuya constitucionalidad se cuestiona, el precepto constitucional que se supone infringido y especificar y justificar en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión. Antes de adoptar mediante auto su decisión definitiva, el órgano judicial oirá a las partes y al Ministerio Fiscal para que en el plazo común e improrrogable de diez días puedan alegar lo que deseen sobre la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad, resolviendo el Juez seguidamente y sin más trámite en el plazo de tres días. Dicho auto no será susceptible de recurso de ninguna clase. No obstante, la cuestión de inconstitucionalidad podrá ser intentada de nuevo en las sucesivas instancias o grados en tanto no se llegase a sentencia firme”.

Admitida a trámite la cuestión por el Tribunal Constitucional, el

procedimiento es el mismo que en el recurso de inconstitucionalidad, con el añadido de que se emplaza además al Fiscal General del Estado.

20 RUBIO LLORENTE (1979)


La sentencia se comunica al Juez o Tribunal que planteó la cuestión, que resolverá el proceso principal a tenor de lo resuelto por el Tribunal Constitucional. Además, la sentencia se publica en el BOE produciendo los correspondientes efectos erga omnes.

La posición de las partes. Hasta la reforma de 2007, las partes en el proceso del que trae causa la

cuestión de inconstitucionalidad no podían personarse en el proceso constitucional, según la jurisprudencia del propio Tribunal, que interpretaba así de modo restrictivo la ausencia de legitimación expresa en la LOTC. Algunos autores consideraban dicha doctrina una vulneración del derecho de defensa.

En la misma línea, la STEDH de 23 de junio de 1993 (Ruiz Mateos c.

España) consideró que se había vulnerado el derecho a un juicio justo del demandante al no darle la oportunidad de personarse en la cuestión de inconstitucionalidad planteada contra una ley singular que le había afectado muy directamente. El Tribunal no cambió su jurisprudencia tras la sentencia del TEDH por entender que ésta sólo afectaba a los rarísimos casos en que un particular pudiera resultar directamente afectado por una ley carente del rasgo de generalidad.

Finalmente, la reforma de 2007 ha aclarado el asunto al introducir un

nuevo apartado 2 en el art. 37 LOTC, que establece que: “Publicada en el Boletín Oficial del Estado la admisión a trámite de la

cuestión de inconstitucionalidad, quienes sean parte en el procedimiento judicial podrán personarse ante el Tribunal Constitucional dentro de los 15 días siguientes a su publicación, para formular alegaciones, en el plazo de otros 15 días”.

10.4.4. EL RECURSO DE AMPARO

El nombre de este recurso, recogido en el art. 53 CE, proviene del art 121

de la Constitución Española de 1931, inspirada a su vez, en este punto, por las constituciones mejicana y austriaca.

El 53.2 CE establece que: “Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos

reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo(…) a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional”. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30”.


Como ya se ha mencionado, el recurso de amparo ha sido el principal objeto de la reforma de la LO 6/2007. En el momento de la reforma, más del 97 por ciento de los asuntos que ingresaban en el Tribunal eran recursos de amparo21. En 2005 fueron 9.476 de un total de 9.708, y en 2006 alcanzaron la cifra de 11.471 de un total de 11.741. Y de entre ellos, aproximadamente un 85 por ciento son recursos de amparo que alegan vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva protegida en el art. 24 CE. Por otra parte, según ha señalado repetidamente el propio Tribunal en su Memoria Anual, sólo un 4 por ciento de los recursos supera el trámite de admisión. Pero lo peor es que la decisión sobre la admisión, habitualmente negativa, suele tardar un año en dictarse. En los casos en los que se admite el recurso, la sentencia tarda en dictarse una media de tres años. Y esto retrasa los procesos de control abstracto de constitucionalidad, que tienen un promedio de resolución que está entre los seis y los siete años.

La reforma ha afrontado el problema con tres cambios importantes, que se

abordarán en sus respectivos lugares: a) Modificación del sistema de admisión a trámite de los recursos. b) Ampliando las facultades de las Secciones para la resolución de

amparos (ya mencionado) c) Ampliando el incidente de nulidad de actuaciones del art. 241.1 de la

LOPJ.

10.4.4.1. OBJETO Y PLAZOS DEL RECURSO La concreción de este derecho se realizó en la LOTC. Se establece la

posibilidad del recurso frente a diversos tipos de actos. Según establece el art. 42.2 LOTC:

“El recurso de amparo constitucional protege a todos los ciudadanos, en

los términos que la presente Ley establece, frente a las violaciones de los derechos y libertades a que se refiere el apartado anterior, originadas por disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o agentes”.

Conviene distinguir, como hace la LOTC, tres posibles supuestos de

infracciones constitucionales que pueden dar lugar al recurso de amparo. A) El art. 44 se refiere al supuesto más importante –por ser el más

utilizado- de los recogidos en el art. 43. Se trata de los recursos de amparo promovidos en contra de una resolución judicial por considerar que viola algún derecho fundamental del recurrente. El art. 44.1 establece tres requisitos:

“1. Las violaciones de los derechos y libertades susceptibles de amparo

constitucional que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de 21 FERNÁNDEZ FARRERES (2007)


un órgano judicial podrán dar lugar a este recurso siempre que se cumplan los requisitos siguientes:

a) Que se hayan agotado todos los recursos utilizables dentro de la vía

judicial. b) Que la violación del derecho o libertad sea imputable de modo

inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que aquellas se produjeron acerca de los que, en ningún caso, entrará a conocer el Tribunal Constitucional.

c) Que se haya invocado formalmente en el proceso el derecho

constitucional vulnerado, tan pronto como, una vez conocida la violación, hubiere lugar para ello”.

Según lo dispuesto en el art. 44.2 LOTC, el plazo para interponer el recurso de amparo será de 30 días, a partir de la notificación de la resolución recaída en el proceso judicial.

Este plazo ha sido ampliado por la reforma de la LO 6/2007. El plazo

anterior era de 20 días. Algunos autores han criticado que sólo se haya ampliado este plazo, sin extender el del art. 43.2 que se estudiará a continuación. En cualquier caso, sigue siendo un plazo muy corto en relación a otros sistemas de protección como el del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (el plazo es de 6 meses).

B) El art. 43.1 regula el recurso contra violaciones de derechos derivadas

de la actuación del Gobierno y de sus agentes. “Las violaciones de los derechos y libertades antes referidos originadas por

disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho del Gobierno o de sus autoridades o funcionarios, o de los órganos ejecutivos colegiados de las Comunidades Autónomas o de sus autoridades o funcionarios o agentes, podrán dar lugar al recurso de amparo una vez que se haya agotado la vía judicial procedente, de acuerdo con el artículo 53.2 de la Constitución”.

Como señala en precepto, será necesario haber agotado la vía judicial, que

será la contencioso-administrativa ordinaria o la de protección especial de los derechos fundamentales regulada también, desde la reforma del 98, en la nueva Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

El plazo para recurrir en estos casos es más breve. Según establece el 43.2: “El plazo para interponer el recurso de amparo constitucional será el de

los veinte días siguientes a la notificación de la resolución recaída en el previo proceso judicial”.


C) En el art. 42 LOTC se regula lo que suele llamarse “vía directa” (por recurrir directamente actos o decisiones de las Cortes o asambleas legislativas de las CCAA):

“Las decisiones o actos sin valor de Ley, emanados de las Cortes o de

cualquiera de sus órganos, o de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas, o de sus órganos, que violen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, podrán ser recurridos dentro del plazo de tres meses desde que, con arreglo a las normas internas de las Cámaras o Asambleas, sean firmes”.

10.4.4.2. LEGITIMACIÓN Y PROCEDIMIENTO En el caso de la vía directa (art. 42), están legitimados para la interposición

del recurso la persona directamente afectada, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal.

En los casos del art. 43 y 44 pueden interponer el recurso quienes hayan

sido parte en el proceso judicial correspondiente, y también el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal.

Sobre el procedimiento, es destacable que la Sala puede acordar, de oficio

o a instancia del recurrente, la suspensión cautelar del acto impugnado cuando su ejecución ocasionaría un perjuicio y haría inútil el amparo.

El trámite de inadmisión. La reforma ha modificado el art. 50 LOTC, que regula el trámite de

inadmisión de los recursos de amparo. Según el texto actual: “1. El recurso de amparo debe ser objeto de una decisión de admisión a

trámite. La Sección, por unanimidad de sus miembros, acordará mediante providencia la admisión, en todo o en parte, del recurso solamente cuando concurran todos los siguientes requisitos:

a) Que la demanda cumpla con lo dispuesto en los artículos 41 a 46 y 49.22 b) Que el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por

parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales.

22 Que se haya vulnerado uno de los derechos susceptibles de amparo (art. 41), que el

demandante esté legitimado (art. 46) y que la demanda se haya presentado con las formas previstas (art. 49)


2. Cuando la admisión a trámite, aun habiendo obtenido la mayoría, no alcance la unanimidad, la Sección trasladará la decisión a la Sala respectiva para su resolución.

3. Las providencias de inadmisión, adoptadas por las Secciones o las

Salas, especificarán el requisito incumplido y se notificarán al demandante y al Ministerio Fiscal. Dichas providencias solamente podrán ser recurridas en súplica por el Ministerio Fiscal en el plazo de tres días. Este recurso se resolverá mediante auto, que no será susceptible de impugnación alguna.

4. Cuando en la demanda de amparo concurran uno o varios defectos de

naturaleza subsanable, se procederá en la forma prevista en el artículo 49.4; de no producirse la subsanación dentro del plazo fijado en dicho precepto, la Sección acordará la inadmisión mediante providencia, contra la cual no cabrá recurso alguno”.

Con anterioridad a la reforma, el Tribunal tenía que encontrar una causa

de inadmisión (tasadas por la ley) para rechazar el recurso. Con el precepto actual se invierte el juicio de admisibilidad. El recurrente tiene que demostrar que el amparo presenta alguna relevancia constitucional. Parece que se ha tratado de acercar el trámite al modelo del “certiorari” del Tribunal Supremo de los EEUU, en el que los magistrados tienen total libertad para resolver sólo los recursos que les parezcan relevantes para aclarar la interpretación de la Constitución.

Algunos autores23 han expresado sus reservas sobre los resultados prácticos

de este nuevo procedimiento, indicando que los magistrados seguirán teniendo que emplear el mismo tiempo en examinar preliminarmente todas las demandas, para comprobar si existe esa relevancia constitucional a que se refiere el nuevo art. 50.1b) LOTC24. También se ha señalado que la única manera de limitar eficazmente el caudal de recursos sería reducir directamente las posibilidades objetivas de interponerlos; p. ej, reduciendo el número de derechos que pudieran ser recurribles en amparo.

En la STC 155/2009, de 25 de junio, el Tribunal ha concretado aún más

cómo interpretará este nuevo requisito de la “relevancia constitucional”: “Este Tribunal estima conveniente, dado el tiempo transcurrido desde la reforma del

recurso de amparo, avanzar en la interpretación del requisito del art. 50.1 b) LOTC. En este sentido considera que cabe apreciar que el contenido del recurso de amparo justifica una decisión sobre el fondo en razón de su especial trascendencia constitucional en los casos que a continuación se refieren, sin que la relación que se efectúa pueda ser entendida como un elenco definitivamente cerrado de casos en los que un recurso de amparo tiene especial trascendencia

23 ESPÍN TEMPLADO (2006), PÉREZ TREMPS (2002) 24 Requejo Pagés, citado por Farreres, ha señalado que la realidad es que ese “certiorari”

ya existía en el anterior art. 50.1b), que contemplaba la inadmisión por “carencia manifiesta de contenido”. Es verdad que se trataba de una causa de inadmisión que tenía que hallar el Tribunal, pero viene a ser lo mismo que tratar de encontrar un motivo para admitir. El hecho es que el Tribunal lo utilizaba con frecuencia para inadmitir lo que no parecía relevante, pero el hecho de tener que realizar la comprobación impedía que el trabajo se agilizara. FERNÁNDEZ FARRERES (2007), p. 22.


constitucional, pues a tal entendimiento se opone, lógicamente, el carácter dinámico del ejercicio de nuestra jurisdicción, en cuyo desempeño no puede descartarse a partir de la casuística que se presente la necesidad de perfilar o depurar conceptos, redefinir supuestos contemplados, añadir otros nuevos o excluir alguno inicialmente incluido.

Tales casos serán los siguientes: a) el de un recurso que plantee un problema o una faceta

de un derecho fundamental susceptible de amparo sobre el que no haya doctrina del Tribunal Constitucional, supuesto ya enunciado en la STC 70/2009, de 23 de marzo; b) o que dé ocasión al Tribunal Constitucional para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexión interna, como acontece en el caso que ahora nos ocupa, o por el surgimiento de nuevas realidades sociales o de cambios normativos relevantes para la configuración del contenido del derecho fundamental, o de un cambio en la doctrina de los órganos de garantía encargados de la interpretación de los tratados y acuerdos internacionales a los que se refiere el art. 10.2 CE; c) o cuando la vulneración del derecho fundamental que se denuncia provenga de la ley o de otra disposición de carácter general; d) o si la vulneración del derecho fundamental traiga causa de una reiterada interpretación jurisprudencial de la ley que el Tribunal Constitucional considere lesiva del derecho fundamental y crea necesario proclamar otra interpretación conforme a la Constitución; e) o bien cuando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental que se alega en el recurso esté siendo incumplida de modo general y reiterado por la jurisdicción ordinaria, o existan resoluciones judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental, ya sea interpretando de manera distinta la doctrina constitucional, ya sea aplicándola en unos casos y desconociéndola en otros; f) o en el caso de que un órgano judicial incurra en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional (art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: LOPJ); g) o, en fin, cuando el asunto suscitado, sin estar incluido en ninguno de los supuestos anteriores, trascienda del caso concreto porque plantee una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica o tenga unas consecuencias políticas generales, consecuencias que podrían concurrir, sobre todo, aunque no exclusivamente, en determinados amparos electorales o parlamentarios”.

De hecho, lo que está sucediendo en la práctica es que los siete supuestos

recogidos en esta sentencia son los realmente utilizados para decidir la admisión o inadmisión de los recursos. Pero un elevado número de amparos se elaboran sin tener en cuenta estas nuevas exigencias y son sistemáticamente inadmitidos.

Según las estadísticas del Tribunal, en el año 2012 el Tribunal resolvió

7.514 recursos de amparo. 7.339 de ellos fueron inadmitidos por providencia (sin motivación) Otros 52 fueron inadmitidos por medio de un auto motivado. Y tan sólo 121 fueron resueltos por medio de una sentencia sobre el fondo. Y de esas 121 sentencias, 36 estimaron los amparos interpuestos y anularon la resolución judicial que se recurría25

La resolución por las Secciones Otra de las novedades de la reforma, a la que se ha hecho referencia al

hablar de la organización del Tribunal, es la facultad concedida por la ley a las Secciones para conocer y resolver recursos de amparo que la Sala correspondiente les haya deferido (art. 8.3 LOTC). Pero esta posibilidad se condiciona a que para la resolución del amparo “sea aplicable doctrina consolidada del Tribunal Constitucional”.

25 Así pues, el porcentaje de amparos estimados en 2012 en relación al total de

interpuestos es del 0,47 por ciento (uno de cada 200 recursos)


Aquí parece haber una contradicción26. Si al caso le es aplicable una doctrina ya consolidada del Tribunal, no parece que éste presente la “especial trascendencia constitucional” que requiere el nuevo art. 51.1b) para admitir un recurso.

10.4.5. CONFLICTOS DE COMPETENCIAS

En algunos de los países en los que funciona una jurisdicción

constitucional se ha utilizado ese Tribunal, como en su día indicó Kelsen27 que podría hacerse con el austriaco, para resolver determinados conflictos entre las distintas entidades territoriales que conforman el Estado.

En nuestro sistema, los llamados conflictos constitucionales se regulan

como competencia del Tribunal Constitucional en el art. 161.1 c) CE, que ha sido desarrollado por el art. 59 LOTC, que hace –como se verá- una interpretación bastante extensa del precepto constitucional.

Dice el art. 161.1 c) : “1. El Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio

español y es competente para conocer: (…) c) De los conflictos de competencia entre el Estado y las

Comunidades Autónomas o los de éstas entre sí. El art. 59 LOTC desarrolla este precepto incluyendo algunos supuestos

que no estaban explícitamente previstos en el texto constitucional. El 59 establece que:

“1. El Tribunal Constitucional entenderá de los conflictos que se susciten

sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución, los Estatutos de Autonomía o las Leyes orgánicas u ordinarias dictadas para delimitar los ámbitos propios del Estado y las Comunidades Autónomas y que opongan:

a) Al Estado con una o más Comunidades Autónomas. b) A dos o más Comunidades Autónomas entre sí. c) Al Gobierno con el Congreso de los Diputados, el Senado o el Consejo

General del Poder Judicial; o a cualquiera de estos órganos constitucionales entre sí.

2. El Tribunal Constitucional entenderá también de los conflictos en defensa de la autonomía local que planteen los municipios y provincias frente al Estado o a una Comunidad Autónoma”.

26 FERNÁNDEZ FARRERES (2007) p. 27. 27 KELSEN (1988)


La previsión del 161.2 CE Según establece el art. 161.2: “El Gobierno podrá impugnar ante el Tribunal constitucional las

disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas. La impugnación producirá la suspensión de la disposición o resolución recurrida, pero el Tribunal, en su caso, deberá ratificarla o levantarla en un plazo no superior a cinco meses”.

En este precepto se otorga al Gobierno un importante privilegio procesal:

si el Tribunal admite a trámite su impugnación, la disposición recurrida queda en suspenso durante un plazo máximo de cinco meses tras los cuales el Tribunal ratificará o levantará dicha suspensión.

Algunos autores han descrito esta previsión como un control o recurso

preventivo del Presidente del Gobierno sobre la legislación de las Comunidades Autónomas. Desde luego, parece tratarse de un recurso autónomo y no de una mera especialidad del recurso de inconstitucionalidad o los conflictos de competencia.

En noviembre de 2003 el Gobierno puso a prueba este importante precepto

al recurrir dos acuerdos del Gobierno y del Parlamento Vasco que daban trámite al llamado “Plan Ibarretxe” (Propuesta de Estatuto Político de la Comunidad de Euskadi) El recurso se basaba, según el Abogado del Estado, en la “manifiesta, evidente y clamorosa” inconstitucionalidad del Plan. Se decía que el Tribunal “no sólo es el supremo intérprete de la Constitución (art. 1.1 LOTC) Es también –y, nos atrevemos a decir, sobre todo- su garante jurisdiccional supremo, el primero en su defensa y protección jurisdiccionales. La interpretación de los presupuestos procesales debe estar al servicio de esta finalidad, especialmente cuando se trata de conjurar manifiestos atentados contra la norma fundamental(…)”

Pero se planteaban algunas objeciones. El propio recurso del Gobierno

citaba la conocida STC 48/2003 de 12 de marzo, en la que el Tribunal recuerda que “la Constitución Española, a diferencia de la francesa o la alemana, no excluye de la posibilidad de reforma ninguno de sus preceptos ni somete el poder de revisión constitucional a más límites expresos que los estrictamente formales y de procedimiento”.

El Tribunal rechazó la admisión del recurso. Podría considerarse que en caso contrario se habría producido un rediseño

del 161.2 en el sentido de añadir, por vía de interpretación constitucional, un peculiar control previo de inconstitucionalidad (aunque diferente del inicialmente previsto en la LOTC del 79 y posteriormente eliminado por la LO 4/85 de 7 de junio) La novedad de este recurso estaría en permitir que el Tribunal controlara la “apariencia” de inconstitucionalidad de una propuesta y la invalidase en caso de ser “clamorosa”.


10.4.5.1. CONFLICTOS ENTRE ESTADO Y CCAA O ENTRE DOS

CCAA. Estos conflictos pueden ser suscitados por el Gobierno o por los órganos

colegiados ejecutivos de las CCAA. El Gobierno puede invocar el 161.2 CE ya citado, lo que determina la suspensión del ejercicio de la competencia discutida, debiendo el Tribunal ratificar o levantar la suspensión en el plazo de cinco meses.

Los conflictos pueden ser negativos o positivos. Positivos: Ambas partes han ejercido la competencia discutida o una ha

ejercido una competencia que la otra parte entiende que le corresponde. Si plantea el conflicto el órgano ejecutivo autonómico debe requerir

previamente de incompetencia a la otra CCAA o al Estado en el plazo de dos meses desde la publicación del acto. Rechazado el requerimiento ya puede acudir al Tribunal.

Si plantea el conflicto el Gobierno central puede optar por acudir

directamente al Tribunal o realizar el requerimiento previo. La sentencia declarará quién es el titular de la competencia y es su caso

declarará la nulidad de la disposición, o resolución que motivó el conflicto. Negativos: Ambas partes han declinado su competencia. El conflicto

puede ser planteado por un particular o por el Gobierno central.

10.4.5.2. CONFLICTOS ENTRE ÓRGANOS CONSTITUCIONALES. Estos conflictos fueron introducidos por la LOTC 2/79, en contra del

parecer de algunos autores, que señalaron la falta de habilitación en el 161.1c) ya citado. No se trata tan sólo de una cuestión formal; la reticencia ante la técnica del 59 LOTC se basa en la consideración de que cualquier conflicto que pueda surgir entre el Gobierno y las Cortes sería una cuestión política que no le correspondería arbitrar al Tribunal Constitucional.

En cualquier caso, formalizado y sustanciado el conflicto, el Tribunal

declarará por sentencia a qué órgano corresponden las competencias constitucionales controvertidas y, en su caso, anulará los actos ejecutados con invasión de atribuciones.


10.4.5.3 CONFLICTOS EN DEFENSA DE LA AUTONOMÍA LOCAL

Esta técnica ha sido introducida en una de las últimas reformas de la

LOTC. Podrán dar lugar al planteamiento de los conflictos en defensa de la

autonomía local las normas del Estado con rango de ley o las disposiciones con rango de ley de las Comunidades Autónomas que lesionen la autonomía local constitucionalmente garantizada (art. 75 bis LOTC).

El art 75 ter establece quiénes están legitimados para el planteamiento de

este conflicto: 1. Están legitimados para plantear estos conflictos: a) El municipio o provincia que sea destinatario único de la ley. b) Un número de municipios que supongan al menos un séptimo de los

existentes en el ámbito territorial de aplicación de la disposición con rango de ley, y representen como mínimo un sexto de la población oficial del ámbito territorial correspondiente.

c) Un número de provincias que supongan al menos la mitad de las existentes en el ámbito territorial de aplicación de la disposición con rango de ley, y representen como mínimo la mitad de la población oficial.

2. Para iniciar la tramitación de los conflictos en defensa de la autonomía local será necesario el acuerdo del órgano plenario de las Corporaciones locales con el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de las mismas.

Además, se requiere también un dictamen del Consejo de Estado u órgano

equivalente en el ámbito de la CCAA en la que estén situados los entes territoriales que planteen el conflicto. El dictamen no es vinculante aunque sea preceptiva su solicitud.

10.4.6. LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

Según establece el art. 86 LOTC: “1. La decisión del proceso constitucional se producirá en forma de

sentencia. Sin embargo, las decisiones de inadmisión inicial, desistimiento y caducidad adoptarán la forma de auto (…) Las otras resoluciones adoptarán la forma de auto si son motivadas o de providencia si no lo son, según la índole de su contenido.

2. Las sentencias (…) se publicarán en el Boletín Oficial del Estado dentro de los 30 días siguientes a la fecha del fallo”.

Y el art. 90 LOTC se refiere a los votos necesarios para que obtener una

sentencia y a la cuestión de los votos particulares:


“1. Salvo en los casos para los que esta ley establece otros requisitos, las

decisiones se adoptarán por mayoría de los miembros del Pleno, Sala o Sección que participen en la deliberación. En caso de empate, decidirá el voto del Presidente.

2. El Presidente y los Magistrados del Tribunal podrán reflejar en un voto particular su opinión discrepante defendida en la deliberación, tanto por lo que se refiere a la decisión como a su fundamentación. Los votos particulares se incorporarán a la resolución y, cuando se trate de sentencias o de declaraciones, se publicarán con éstas en el Boletín Oficial del Estado”.

10.4.6.1. EFECTOS DE LAS SENTENCIAS.

Según el art. 164 CE: “1. Las sentencias del Tribunal Constitucional (…) tienen el valor de cosa

juzgada a partir del día siguiente de su publicación y no cabe recurso alguno contra ellas. Las que declaren la inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley y todas las que no se limiten a la estimación objetiva de un derecho, tienen plenos efectos frente a todos.

2. Salvo que en el fallo se disponga otra cosa, subsistirá la vigencia de la ley en la parte no afectada por la inconstitucionalidad”.

El segundo párrafo de este precepto fue objeto de duras críticas. Rubio

Llorente28 afirmaba que se trata de “un notorio disparate, pues, o bien las normas legales son inconstitucionales y pierden su fuerza de obligar al ser declaradas tales, o bien no lo son en modo alguno y, en consecuencia, ni el Tribunal Constitucional ni ningún otro órgano podrá atacar su vigencia”. Garrido Falla29 señala, comentando esta crítica, que el error sólo puede explicarse como un lapsus de redacción, y que posiblemente lo que se quiso decir es que “…subsistirá la vigencia de la ley en la parte no afectada por la impugnación”.

La sentencia desestimatoria pronunciada por el Tribunal agota la vía y no

puede volver a plantearse nuevamente un proceso sobre el mismo asunto y por el mismo motivo.

En las sentencias dictadas en procedimientos de inconstitucionalidad el

Tribunal no está estrictamente vinculado por la petición de los recurrentes. Según el art. 39 LOTC: “1. Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará

igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, así como, en su caso, la de aquellos otros de la misma Ley, disposición o acto con fuerza de Ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia.

28 RUBIO LLORENTE (1979) 29 GARRIDO FALLA (1980)


2. El Tribunal Constitucional podrá fundar la declaración de inconstitucionalidad en la infracción de cualquier precepto constitucional, haya o no sido invocado en el curso del proceso.

En el anteproyecto de la reforma de 2007 se modificaba el citado art. 39

LOTC para establecer que, como regla general, las sentencias de inconstitucionalidad llevarían aparejada la declaración de nulidad de los preceptos impugnados pero podría también declararse solamente su inconstitucionalidad o diferirse los efectos de la nulidad por un plazo no superior a tres años. De esta forma el Tribunal podría conceder un plazo al legislador para que sustituyera los preceptos impugnados sin que se produjera durante ese tiempo un vacío legal.

Durante la tramitación legislativa la modificación fue suprimida. Puede servir de ejemplo de los problemas que se pretendían resolver con

esta modificación la STC 195/199830, de 1 de octubre, en la que el TC, consciente del peligro que puede derivarse del automatismo entre nulidad e inconstitucionalidad se adelantaba a lo previsto en la reforma al afirmar que:

“(…) conviene precisar el alcance que debemos dar al fallo de esta

resolución, ya que en las actuales circunstancias anudar a la declaración de inconstitucionalidad la nulidad inmediata de la Ley 6/1992 podría producir graves perjuicios a los recursos naturales de la zona objeto de controversia (…), una vez alcanzada esta conclusión fundamental, deben evitarse al máximo los posibles perjuicios que esta declaración puede producir en el entramado de bienes, intereses y derechos afectados por la legislación que ha resultado objeto de la controversia (…)

Desde la perspectiva constitucional no pueden resultar indiferentes los

efectos perjudiciales que, de forma transitoria pero no menos irreparable, pudiera tener su decisión sobre esta zona protegida. Se trata, además, de unos perjuicios ajenos, e incluso abiertamente contrarios, a las pretensiones deducidas en este proceso por quien ha planteado el presente recurso de inconstitucionalidad (…). En tanto la Comunidad Autónoma no ejerza la competencia que en esta Sentencia le reconocemos la inmediata nulidad de la Ley 6/1992 podría provocar una desprotección medioambiental de la zona con graves perjuicios y perturbaciones a los intereses generales en juego y con afectación de situaciones y actuaciones jurídicas consolidadas. Se trata, además, de intereses y perjuicios que trascienden el plano nacional, como lo demuestra el contenido de la Sentencia de 2 de agosto de 1993 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por la que se condena al Reino de España, al no haber clasificado las Marismas de Santoña como zona de protección especial y no haber adoptado las medidas adecuadas para evitar la contaminación o el deterioro de los hábitats de dicha zona. Para evitar estas consecuencias, la declaración de inconstitucionalidad de la Ley 6/1992 no debe llevar aparejada la inmediata declaración de nulidad, cuyos

30 Citada en el Informe del CGPJ al Anteproyecto.


efectos quedan diferidos al momento en el que la Comunidad Autónoma dicte la pertinente disposición.”

Efectos retroactivos de las sentencias

Dado que el control de constitucionalidad se produce con posterioridad a

la entrada en vigor de lo norma impugnada, habrá que tener en cuenta la posibilidad de que los tribunales ordinarios dicten sentencias basadas en una legislación que posteriormente sea declarada inconstitucional.

El art. 161.1 a) de la Constitución se refiere expresamente a esta cuestión: “(…) La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con

rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta, si bien la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada”.

El problema de interpretación de este precepto es claro: ¿cuál es el

significado de la expresión “afectar”? El art. 40 LOTC desarrolla el precepto estableciendo algunos efectos

concretos: “1. Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes,

disposiciones o actos con fuerza de Ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad.

2. En todo caso, la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia recaída

sobre Leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales”.

Efectos sobre la jurisprudencia ordinaria La reforma de 2007 ha modificado este último párrafo del art. 40.2 LOTC,

sustituyendo el anterior tenor de “recursos y cuestiones de inconstitucionalidad” por el actual de “procesos constitucionales”. Se aclaran así las dudas suscitadas en la doctrina acerca de qué tipo de decisiones del Tribunal afectan a la jurisprudencia ordinaria. Y queda claro que toda clase de sentencias –incluyendo


las interpretativas y las de los procesos de amparo- afectan a toda la jurisprudencia.

Se confirma así lo que ya establecía el art. 5.1 de la LOPJ: “La Constitución es la norma suprema del Ordenamiento Jurídico, y

vincula a todos los jueces y tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las Leyes y los reglamentos según los preceptos y principios Constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”.

Como es sabido, esta especial fuerza vinculante de la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional viene siendo causa de frecuentes conflictos con la jurisdicción ordinaria.


Obras citadas CRUZ VILLALÓN, PEDRO (2006): "Acotaciones al proyecto de reforma de la justicia constitucional" en La reforma de la justicia constitucional. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra). ESPÍN TEMPLADO, EDUARDO (2006): "Comentarios al anteproyecto de reforma de la LOTC" en La reforma de la justicia constitucional. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra). FERNÁNDEZ FARRERES, GERMÁN (2007): "La reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional", Revista Española de Derecho Constitucional, 81, pags. 11-62 GARCÍA ROCA, JAVIER (1999): "Respuestas al cuestionario sobre la reforma de la LOTC", Teoría y realidad constitucional (UNED), 4, pags. GARRIDO FALLA, FERNANDO (1980): "Comentario al art 164 de la Constitución" en Comentarios a la Constitución. Civitas, Madrid. GARRIDO FALLA, FERNANDO (1980): "Comentario al Art. 161 de la Constitución" en Comentarios a la Constitución. Civitas, Madrid. HAMILTON, ALEXANDER, JOHN JAY y JAMES MADISON (1994): "El Federalista", Fondo de Cultura Económica, México. KELSEN, HANS (1988): "La garantía jurisdiccional de la Constitución" en Escritos sobre la democracia y el socialismo. Debate, Madrid. PÉREZ TREMPS, PABLO (2002): "Tribunal Constitucional, juez ordinario y una deuda pendiente del legislador" en La democracia constitucional. Estudios en homenaje al profesor F. rubio Llorente. CEPC, Madrid. RUBIO LLORENTE, FRANCISCO (1979): "Enunciados aparentemente vacíos en la regulación constitucional del control de constitucionalidad", Revista de Estudios Políticos, 7, pags.

tema 10. justicia constitucional. -...

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