código de processo civil comentado e legislação extravagante - nelson nery junior.pdf

ANO 3 VOL.6 SET.-DEZ. / 2013 REVISTA DE DIREITO BRASILEIRA

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1teORia da divisO dinMiCa dO nus da pROva COMO fORMa de

atendiMentO dO aCessO Justia

Theory of dynamic division of burden of proof of service as a means of access to justice

aLine apaReCida santOs COstaPossui graduao em Direito pelo Centro Universitrio das Faculdades Metropo-litanas Unidas e Ps-graduanda em Direito Civil e Processo Civil pela Faculdade Escola Paulista de Direito. E-mail: [email protected].

CesaR CaLO peGhiniDoutorando em Direito pela PUC/SP. Possui graduao em Direito pelo Centro Universitrio das Faculdades Metropolitanas Unidas, Curso de Extenso em Di-reito Imobilirio pela Faculdade Autnoma de Direito - Fadisp, Ps-graduado em Direito Civil e Processo Civil pela Faculdade Escola Paulista de Direito, Ps-gra-duado (LLM) em Direito Civil pela Instituio Toledo de Ensino e Mestrado pela Faculdade Autnoma de Direito - Fadisp. Professor do curso de graduao em Direito da FMU. E-mail: [email protected].

REcEbIDo Em: 02.02.2013ApRoVADo Em: 01.05.2013

Nenhuma regra to geral que no admita alguma exceo. Robert Burton.

ResuMO

Diante da moderna concepo jurdica em tornar o direito cada vez mais acessvel aos indivduos e, frente a crescente vertente entre os doutrinadores con-temporneos em constitucionalizar as normas, podemos observar a possibilidade da implementao de uma nova dinmica quanto ao nus da prova. O presente artigo pretende analisar os novos, os velhos contedos e contextos comprobatrios frente instaurao de um processo e a possibilidade da aplicao por ofcio pelo magis-trado da inverso do nus, naquilo que a parte impetrante embora alegue, no tenha condio de faz-la, seno pela parte adversa, sem deixar de observar os ditamente Principiolgicos Constitucionais, em especial o Acesso Justia.


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paLavRas-Chave: AcESSo juSTIA. InSTRuo pRobATRIA. pRoVAS. DISTRIbuIo DI-nmIcA Do nuS DA pRoVA.

aBstRaCt

Given the modern legal thinking in making the right increasingly accessib-le to individuals, and, before growing strand among contemporary scholars in cons-titutionalize the rules, we can see the possibility of implementing a new dynamic as the burden of proof. This monograph seeks to analyze the new and the old contents and contexts evidentiary forward the establishment of a process and the possibility of the application by letter by the magistrate of the reversal of the burden, what part though plaintiff alleges, did not make her condition, but by the opposing party, while observing the dictates Principiolgicos Constitutional, particularly access to justice.

keywORds: AccESS To juSTIcE. InSTRucTIon EVIDEnTIAl. EVIDEncE. DynAmIc DISTRIbu-TIon of ThE buRDEn of pRoof.

suMRiO: Introduo. 1. Noes gerais sobre a instrumentalizao das nor-mas e o estado. 1.1. Noes gerais. 1.2. Processo e deliberaes iniciais do ma-gistrado e sua jurisdio. 1.3. Sujeitos da relao processual. 2. Da prova ele-mentos e caractersticas existenciais. 2.1. Noes gerais e conceito de prova. 2.2. Caractersticas das provas. 2.3. Meios de provas. 3. Poderes instrutrios do juiz. 3.1. Atuao do juiz dentro do processo civil. 3.2. limites do poder de ins-truo. 4. Teoria da diviso dinmica do nus da prova. 4.1. Fontes de provas. 4.2. nus da prova acepo geral. 4.3. Teoria da diviso dinmica do nus da prova como forma de atendimento do acesso justia. Concluso. Referncias.

intROduO

Atribui o inciso LV, artigo 5 da Carta Magna a possibilidade do gozo dos elementos mais consagrados do Direito Processual, trata-se do princpio do contra-ditrio e o princpio da ampla defesa, cuja principal finalidade conceder s partes a possibilidade de interpor todas as provas necessrias e admitidas em direito, e ainda, se valer de todas as instncias em busca de suas pretenses.

O presente artigo analisar o poder instrutrio do juiz, e ainda, verificar em paralelo o artigo 333 do Cdigo de Processo Civil que trata da incumbncia quanto ao nus da prova.


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Em regra as provas so avaliadas e tomadas na fase instruo, se eventual-mente uma das partes seja hipossuficiente em relao ao seu direito probatrio, diante de carecer meios em obt-las, questiona-se: o juiz ao pesar o artigo 333, CPC, teria condies de agir rumo verdade real, mesmo contrariando entendimento do artigo supra? Como ficaria o direito de defesa e o contraditrio? H ferimento de princpios basilares?

Do exposto, este ser o objeto pontuado no presente trabalho, pois im-prescindvel que as partes possam se valer do acesso justia para o fim de resolver uma lide e, os magistrados no se sintam presos em buscar a verdade real dos fatos pretritos, mas sim, se valham rumo busca da justia para responder a clemncia da sociedade em ter um Estado justo.

Ressalta-se que o presente artigo realiza corte metodolgico proposto nos termos da temtica supracitada, bem como utiliza como critrio pesquisa o mtodo indutivo e dedutivo de pesquisa cientfica1.

1. nOes GeRais sOBRe a instRuMentaLizaO das nORMas e O estadO

1.1. nOes GeRais

Diante da vida social presenciada pelo ser humano, verifica-se a necessi-dade em normatizar o seu comportamento. Assim, com o avanar dos tempos houve a implementao de um conjunto de normas, em constante evoluo, com direitos e deveres que visam regularizar a vida em comum.

Uma forma de instrumentalizar estas vias refere aplicao do Direito Pro-cessual, pois d forma de atuao do direito material, frente ao conflito estabelecido entre as partes que pretendem satisfazer suas pretenses.

Para Fernando da Costa Tourinho Filho2 o homem deve viver em socieda-de assim, cabvel a uma coletividade de pessoas, a sociedade, uma organizao para o fim de obter o bem estar social.

Cabe ao Poder Soberano do Estado estabelecer restries, direitos e de-veres para limitar uma liberdade incondicionada ao indivduo, liberdade do outro.

Neste contexto trata Arruda Alvim3:

A resistncia pretenso, obstando a submisso do interesse de um ao do outro, gera conflito de interesses. Esse conflito de interesses, ocorrido na

1 Mais sobre o sistema de pesquisa leia: GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa. (RE) pensando a pesquisa jurdica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.2 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. Ed. Saraiva. 1997. p. 01.3 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 13. ed. So Paulo: Revista dos Tri-bunais. 2010. p. 39.


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vida social, , atravs do pedido do autor, feito ao Estado-juiz, transladado da vida social, enquadrado num esquema jurdico e colocado diante de uma autoridade imparcial, o juiz, que at este momento o ignorava. Assim, concedido ao Estado, por meio de normas e princpios o poder-

dever de regularizar a vida em comum, seja ao impor suas normas, seja ao regulari-zar os elementos essenciais para subsistncia do povo, territrio e do governo.

Nesse nterim o Estado se vale os Poderes Legislativo, Executivo e Judi-cirio, estes distintos em suas funes, mas unidos pela mesma finalidade: a obten-o da paz social e a organizao da sociedade.4

Assim pela atuao normativa do Legislativo, que as leis so elaboradas; pela gesto administrativa do Executivo, as leis ganham vida e dinmica; pela in-terveno jurisdicional dos rgos do Judicirio, elas obtm garantia e salvaguarda, abandonando o terreno da normatividade abstrata para alcanar o solo tormentoso das divergncias e disputas concretas5.

Do exposto atenta-se a importncia da figura do Estado, pois este surge para viabilizar a resoluo do conflito entre as partes litigantes a fim de reafirmar sob pena de sano, que a lei e seus procedimentos devem ser tidos alm de um remdio para a harmonia social, mas preponderantemente para regrar o convvio mnimo entre aqueles que se submetem a elas.

H trs modos para a composio desses litgios. Os indivduos podem se valer da autocomposio, que nada mais do que os litigantes se comporem amiga-velmente, sem a necessidade de buscar o apoio do Poder Judicirio para soluo da disputa. Podero, ainda, buscar a ajuda de um terceiro estranho ao litgio para resol-ver o conflito. E, por fim, podero recorrer a um rgo do Estado, com o propsito de verem sanada esta demanda atravs do julgamento de um juiz ou tribunal6.

Ante ao tema, se faz salutar algumas linhas sobre a importncia do Acesso justia.

Discorrem Cappelletti e Garth7 sobre a expresso Acesso justia, neste contexto, compreendida de um meio pelo qual os indivduos podem se valer do Estado, com a finalidade de reivindicar seus direitos e deveres, bem como resolver suas pretenses resistidas.

Nesse sentido importante ressalta o artigo 5, LIV da Constituio Federal:

4 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 13. ed. So Paulo: Revista dos Tri-bunais. 2010. p. 60.5 LENZA, Pedro e GONALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil esquema-tizado. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 88.6 NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de Direito Processual Civil. 3. ed. So Pau-lo: Mtodo. 2011. p. 51 e seguintes.7 Acesso Justia. Disponvel em: http://xa.yimg.com/kq/groups/24783186/788476264/na-me/2-+Maur. Acessado em: 02.07.2013.


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ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Sem sobra de dvidas trata da conquista da edio da Carta Magna, por Joo Sem Terra, no sculo XIII.8

Assim, o Estado em contrapartida deve ser acessvel aos seus interessados e ainda dever produzir uma soluo tempestiva a uma justia social que foi deman-dada9.

Para tanto, os direitos individuais receberam com a Constituio Federal de 1988, uma amplitude em sua obteno, ou seja, a vigente Carta Magna diminuiu a distncia que havia entre o povo e a justia conforme muito bem apontam Cintra, Grinover e Dinamarco10.

Em conformidade, assevera o artigo 5, XXXV, da CF:

Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natu-reza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.

O contedo discorrido acima trata de um princpio de suma importncia ao qual concede a todos os interessados, sejam brasileiros natos ou naturalizados, indistintamente, a possibilidade de se valerem do judicirio11 e tambm pelos meios de resoluo de conflitos como o uso da arbitragem, mediao e conciliao12.

O elemento principiolgico, visa garantir ao indivduo lesionado ou, na ameaa de sofrer restries em seu direito13, garantias constitucionais em acionar o Poder Judicirio e de ter para si o amparo Estatal.

O amparo Estatal se d pela impossibilidade da parte lesionada arcar com os custos da demanda em face ao seu ofensor, com as taxas judicirias, e despe-

8 Nesse sentido: LENZA, Pedro e GONALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil esquematizado. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p.60. MACHADO, Costa. Cdigo de Processo Civil interpretado e anotado. So Paulo: Manole. 2006. p 19.9 MACHADO, Costa. Cdigo de Processo Civil interpretado e anotado. So Paulo: Manole. 2006. p. 19.10 Nesse sentido: CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. GRINOVER, Ada Pellegrini Grino-ver. DINAMARCO, Cndico R. Teoria Geral do Processo. 9. ed. So Paulo: Malheiros. 1993. p. 75. BERMUDES, Sergio. Direito Processual Civil. Estudos e pareceres. 2 srie. So Paulo: Saraiva. 1994. p.7.11 Nesse sentido: MACHADO, Costa. Cdigo de Processo Civil interpretado e anotado. So Paulo: Manole. 2006. p. 11.12 LENZA, Pedro e GONALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil esque-matizado. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 61.13 Acesso Justia. Disponvel em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=5182. Acessado em: 02.07.2013.


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sa com honorrios advocatcios14.Frente prestao jurisdicional que era para poucos, devido ao elevado

custo de um processo rumo a soluo definitiva de uma lide, o acesso Justia na atualidade realizada pelas Defensorias Pblicas Estaduais, as quais perante o artigo 13415, da Carta Magna, tm a funo de orientar e defender os indivduos que dela necessitarem.

Isso porque, o auxlio de um advogado indispensvel para compreender as leis e para demandar uma ao, assim sabiamente adotou o Estado uma atitude positiva em garanti-la16.

Em consonncia o artigo 5, inciso LXXIV, da Constituio Federal, traz a seguinte redao: O Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos.

No obstante, o legislador fez a previso apresentada pela Emenda Cons-titucional n 45, de 8/12/2004, que trata da celeridade processual. Ou seja, de nada adiantaria impetrar uma demanda, se o Poder Judicirio no garantisse ao, uma deciso tempestiva, com uma razovel durao.

Assim, o artigo 5, LXXVIII, CF dispe a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.

O inciso acima, corrobora o sentimento e anseio da sociedade carente de um Poder Pblico gil e comprometido com a realizao digna e ldima de um pro-cesso17.

Ainda, pretende ressaltar a possibilidade e grandes grupos se valerem do Poder Judicirio para representarem o direito difuso18, estes antes to cerceados em seus propsitos, neste sentido tratam Cappelletti e Garth:

[...] a proteo de tais interesses tornou necessria uma transformao do papel do juiz e de conceitos bsicos como a citao e o direito de ser ouvido. Uma vez que nem todos os titulares de um direito difuso podem comparecer em juzo por exemplo, todos os interessados na manuteno

14 LENZA, Pedro e GONALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil esque-matizado. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p.187.15 Art. 134. A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5, LXXIV.16 Acesso justia. Disponvel em: http://xa.yimg.com/kq/groups/24783186/788476264/na-me/2-+Maur . Acessado em: 02.07.2013.17 MACHADO, Costa. Cdigo de Processo Civil interpretado e anotado. So Paulo: Manole. 2006. p. 48.18 Acesso justia. Disponvel em: http://xa.yimg.com/kq/groups/24783186/788476264/na-me/2-+Maur. Acessado em: 02.07.2013.


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da qualidade do ar, numa determinada regio preciso que haja um re-presentante adequado para agir em benefcio da coletividade , mesmo que os membros dela no sejam citados individualmente.

Do exposto, verifica-se que vulnerabilidade da sociedade em ver sua pre-tenso ouvida e resolvida pelo Estado. Assim, a importncia e relevncia desta abor-dagem quanto da possibilidade em acessar a justia tempestivamente e da viabilida-de em ser solucionada de forma a abarcar a ldima tramitao processo em resposta ao anseio social.

1.2. pROCessO e deLiBeRaes iniCiais dO MaGistRadO e sua JuRisdiO

Em sentido amplo, verifica-se que o processo um ato de proceder; a maneira de operar, conjunto de papis relativos a um negcio19. Todavia, derivado do pro cedere, que nada mais que ir para frente, fazer progresso, prosperar, no sentido de se buscar a soluo de um litgio.

Com o ensinamento Tourinho Filho20, aprende-se que:

por meio de processo que se compem os litgios. O processo consiste, assim, numa sucesso de atos que culminam com a deciso final do rgo jurisdicional pondo fim ao litgio, dando a cada um o que seu.

Ao magistrado dada a incumbncia de engatilhar a marcha processual e assim desenvolv-la com os atos das partes e dos auxiliares de justia21.

Sendo assim, parece cristalina a ideia de que o procedimento est funda-mentalmente aliado ao processo, pois, para que o magistrado possa atuar, e assim cumprir o mandamento legal, indispensvel que se manifeste deliberando atos para regular andamento do feito, a fim de dar cumprimento norma com o intuito nico de pr um ponto final na lide.

Neste sentido, Jos Antonio Pimenta Bueno22:

Quando atos se coordenam numa srie sucessiva com um fim determinado, fala-se que h processo, se o movimento se realiza em funo da ativida-

19 Jornal da tarde. Dicionrio Brasileiro da Lngua Portuguesa. Porto Alegre: Ed. Globo. 1994.20 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. Ed. Saraiva. 1997. p.11.21 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 24. ed. So Paulo: Ed. Atlas. 2013. p.55.22 BUENO, Jos Antonio Pimenta. Apontamentos sobre o Processo Criminal Brasileiro.3.ed. Rio de Janeiro: H. Ganier, 1959. p. 23.


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de jurisdicional; se for uma atividade administrativa que se desenvolve, o que existe nesta srie de atos que se entrelaam to s procedimento. O procedimento o contedo formal do processo, do mesmo modo que a lide o seu contedo material ou substancial. O processo a atividade jurisdi-cional na sua funo de aplicar a lei; o procedimento de modus faciendi com que essa atividade se realiza.

Em suma, o processo se inicia com a propositura da ao, e se encerra depois de percorrido todo o procedimento processual, com a entrega da prestao jurisdicional invocada, ditada pelo magistrado e que resume o direito pertinente a cada uma das partes.

1.3. suJeitOs da ReLaO pROCessuaL

Aduz Tourinho Filho23 que os sujeitos processuais so todas as pessoas que atuam no processo, ou seja: juiz, partes, auxiliares de justia, testemunhas etc.

Para haver uma relao jurdica indispensvel que exista uma relao intersubjetiva, um vnculo entre duas ou mais partes, previstas pela norma, quais sejam: Autor, Estado-juiz e Ru24.

Fala-se ainda, que as partes se distinguem em partes materiais e partes processuais. No primeiro grupo so os sujeitos da relao, isto , em sujeito ativo e sujeito passivo; no segundo, a posio processual que cada um desses sujeitos ocupa, a saber, parte Autora e parte R25.

No mais, no factvel deixar de tratar as relaes jurdicas que com-portam mais de trs sujeitos processuais. E isso se d, particularmente, nos casos de litisconsrcio, passivo ou ativo, nos quais se constata o fenmeno da ampliao subjetiva do litgio26.

Portanto, ao Estado-juiz, alm da incumbncia de solucionar o litgio, cla-ro que visto de uma forma equidistante, cabe qualificar juridicamente as relaes sociais de conformidade com o modelo normativo que empregado no caso prtico em tela27.

Feitas as referidas anotaes passa a estudar o elemento fundamental da presente pesquisa, ou seja, a prova e suas caractersticas.

23 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, p. 331.24 MONTENEGRO FILHO, Misael. Cdigo de Processo Civil comentado e interpretado. 3. ed. So Paulo: Atlas. 2013. p.31.25 NERY JUNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao extravagante. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.160.26 NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de Direito Processual Civil. 3. ed. So Pau-lo: Mtodo. 2011. p.181.27 LENZA, Pedro e GONALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil esque-matizado. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 183.


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2. da pROva eLeMentOs e CaRaCteRstiCas existenCiais

2.1. nOes GeRais e COnCeitO de pROva

Para instrumentalizar uma pretenso o Autor no processo-demanda deve munir sua inicial com as mais variadas formar de se demonstrar o seu direito, assim, este tema de suma importncia e deve ser tratado com toda sutileza28.

A priori cumpri transcrever, que recai ao magistrado a convico e a busca da verdade dos fatos alegados no direito que se pretende obter, bem como a pos-sibilidade jurdica do direito, posto isso, as provas serviro para formao de suas convices e o poder dizer o direito29.

O objetivo essencial da prova a resoluo de um fato controverso, ou seja, uma das partes asseveram de uma forma e a parte adversa d uma interpretao diversa30.

A transcrio concisa dos fatos dar ao magistrado condies de analisar o caso concreto e julgar o litgio em sentena a ser prolatada31.

Para Humberto Theodoro Jnior32 existem duas formas de se conceituar a produo de provas, seja pelo elemento objetivo, seja pelo subjetivo.

a) um objetivo, isto , como o instrumento ou o meio hbil, para demons-trar a existncia de um fato (os documentos, as testemunhas, a percia, etc.); b) e outro subjetivo, que a certeza (estado psquico) originada quan-to ao fato, em virtude da produo do instrumento probatrio. Aparece a prova, assim, como convico formada no esprito do julgador em torno do fato demonstrado.

Portanto, uma pretende expor a existncia do fato objetiva e a outra trata

28 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O novo processo civil Brasileiro. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2010. p. 3.29 Nesse sentido: SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito Processual Civil. 2 vol. 22. ed. So Paulo: Saraiva. 2002. p. 349. RENHART, Srgio C., MARINONI, Luiz Guilherme. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 5 vol. Tomo I. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 35.30 MONTENEGRO FILHO, Misael. Cdigo de processo civil comentado e interpretado.3. ed. So Paulo: Atlas. 2013. p. 402.31 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. Teoria geral do direito processual civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva. 2010. p. 440.32 Nesse sentido: THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2012.P.437. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito Processual Ci-vil. 2 vol. 22. ed. So Paulo: Saraiva. 2002. p. 335.


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da forma subjetiva , que a prpria convico do indivduo33.Em latim, proba, de probare consiste em reconhecer, formar juzo, de-

monstrar, ou seja, o significado da prova34. No mbito jurdico, provar o meio pelo qual se demonstra a existncia, a

veracidade de um ato ou fato. Neste passo assevera oportunamente Humberto Theo-doro Jnior35 que diante da histria jurdica da humanidade, apenas neste sculo foi possvel obter uma configurao constitucional de direitos fundamentais.

Para Luiz Marinoni e Srgio Arenhart36 apud Marco Antnio Rebouas da Costa37 reconhecido por parte da doutrina que a pretenso para se obter a verdade real em atos/fatos vivenciados no passado no passa de uma utopia, pois entendem que a fase probatria no processo no capaz de restitu-la pelos meios de prova, seja pericial, oitiva de testemunhas, seja documental etc.

Tal entendimento vai ao encontro dos ensinamentos j apontados neste tra-balho por Humberto Teodoro Junior, pois, na reconstruo da situao presenciada pelas partes, os fatos, recebero uma carga de subjetivismo pelos que nela presen-ciaram.

Nesta senda, passvel compreender que na fase comprobatria, busca-se o maior argumento possvel para que o magistrado possa se valer de um juzo veros-smil dentro de uma realidade que se buscou reconstruir atos/fatos pretritos38.

Provar, na matria de Processo Civil, implica dizer que a atividade de-senvolvida pelas partes no processo, destina-se trazer aos autos, informaes que demonstrem a veracidade das suas alegaes39.

Contudo, h doutrinadores que entendem que a arte de provar vai muito alm, ou seja, alm da subjetividade j tratada, pela parte que a produziu em de-monstrar sua pretenso, a compreenso da sua extenso caber ao magistrado em 33 NERY JUNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao extravagante. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006 .p. 527.34 Jornal da tarde. Dicionrio Brasileiro da Lngua Portuguesa. Porto Alegre: Ed. Globo. 1994.35 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2012. RENHART, Srgio C., MARINONI, Luiz Guilherme. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 5 vol. Tomo I. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 25.36 ARENHART, Srgio C., MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 3. ed. Rev e atual. - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.p. 281.37 COSTA, Marco Antnio Rebouas da. Consideraes Sobre a Prova no Processo Civil. Acessado em: 11.07.2013. Disponvel em: http://jus.com.br/revista/texto/11358/considera-coes-sobre-a-prova-no-processo-civil. 38 ALVIM, Arruda, ASSIS, Araken e ALVIM, Eduardo Arruda. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil.Rio de Janeiro: G/Z Editora. 2012. p. 516.39 RENHART, Srgio C., MARINONI, Luiz Guilherme. Comentrios ao Cdigo de Proces-so Civil. 5 vol. Tomo I. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.p. 30.


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traduzi-la, pois este se serve dos documentos, dos apontamentos feitos pela percia por exemplo, e da sua percepo quanto da lgica/percepo e deduo que resultam da sua lgica do conhecimento40.

Portanto, quanto ao conceito da prova tem-se o aspecto da perspectiva objetiva, ou seja, instrumentalizar o sentido das afirmaes para conhecimento das partes e do magistrado, ou seja, o aspecto subjetivo em demonstrar ao magistrado a alegao presente, ao conhecimento geral, dos adventos pretritos, assumindo ento uma funo dialtica e dialgica.

2.2. CaRaCteRstiCas das pROvas

De acordo com o objeto a prova pode ser diferenciada em diretas e indire-tas. As diretas perfazem devido relao imediata com o fato, ou seja, ela tem uma relao direta do objeto controverso, diferentemente se entende pela prova indireta, pois embora no esteja ligada diretamente ao fato/ato, diante de um raciocnio lgico pode se depreender ligao com a matria tida como necessria para provar, portan-to, mais complexa41.

J quanto h necessidade de percia, por exemplo, necessrio que o ma-gistrado seja levado a crer na relao jurdica que se pretende provar por meio dos indcios relatados.

Existem diversas formas de levar a convico ao magistrado da pretenso do bem jurdico que se pretende obter ou proteger, podendo ser: a) pessoal: decla-raes, depoimentos e testemunhal; b) real: compreendidas por meio de exames de pessoas ou coisas, pericias, bem como documental.

Assevera Humberto Theodoro Junior42 que para todo objeto existe uma forma de prov-la, e para tanto permitido todos os meios em direito admitidas. Judicialmente a prova tem como objeto

2.3. MeiOs de pROvas

A Carta Magna, no artigo 5, inciso LVI, assevera da vedao pela utiliza-o de provas obtidas por meios ilcitos, e que sendo produzidas, so tidas como ine-xistente. Reza no inciso LVI, do artigo 5, da Carta Magna que: So inadmissveis,

40 Nesse sentido: COSTA, Marco Antnio Rebouas da. Consideraes Sobre a Prova no Processo Civil. Acesso 11/07/2013. Disponvel em: http://jus.com.br/revista/texto/11358/consideracoes-sobre-a-prova-no-processo-civil. BERMUDES, Sergio. Direito Processual Civil. Estudos e pareceres. 2 srie. So Paulo: Saraiva. 1994. p. 50.41 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 422.42 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do di-reito processual civil e processo de conhecimento. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2012.p.438.


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no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. prova ilegal aquela que viola o ordenamento jurdico como um todo,

compreende-se pela inobservncia das leis e princpios gerais, quer sejam este de natureza material ou meramente processual43.

Entende-se por prova emprestada44 aquela entranhada em um processo di-ferente do qual se pretende utilizar. Esta levada ao conhecimento do juiz e, para que nele gere os efeitos pretendidos pela parte, deve observar se no processo que a originou, serviu por exemplo como prova testemunhal, o processo que a teve de for-ma emprestada, diferentemente da sua valorao no processo que a emprestou, ter efeito meramente documental, ou seja, ter sua valorao apenas como documento, sendo questionvel seu valor probante, principalmente se a prova emprestada no foi produzida no processo original entre as mesmas partes, ou se no foi submetida ao crivo do contraditrio45.

H diferentes fases de produzir uma prova, a fase da coleta de provas rece-be o nome de procedimento probatrio, que nada mais que o andamento dos atos processuais referentes s provas a qual sempre deve respeitar o princpio constitu-cional do contraditrio46.

A convico do juiz deve ser estabelecida segundo meios ou instrumentos reconhecidos pelo direito como idneo, neste sentido o artigo 332, do Cdigo de Processo civil: Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa.

Outros meios de prova elencados no Cdigo de Processo Civil tratam-se do depoimento pessoal, confisso, exibio de documento ou coisa, prova documen-tal, prova testemunhal, prova pericial, inspeo judicial.

43 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p.436.44 Nesse sentido: SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito Processual Civil. 2 vol. 22. ed. So Paulo: Saraiva. 2002. P.369. NERY JUNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao extravagante. 9 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. P. 528. MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Di-reito Processual Civil. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p.456.45 NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de Direito Processual Civil. 3. ed. So Pau-lo: Mtodo. 2011. p. 406.46 ALVIM, Arruda, ASSIS, Araken e ALVIM, Eduardo Arruda. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil.Rio de Janeiro: G/Z Editora. 2012. p.515.


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3. pOdeRes instRutRiOs dO Juiz

3.1. atuaO dO Juiz dentRO dO pROCessO CiviL

O magistrado atua nos autos investido de jurisdio rumo resoluo de uma lide, e equilibrar os polos processuais.

Para Srgio Alves Gomes apud Veruska Gis47: O carter de relao pblica ou o fenmeno da publicizao do Processo Civil o principal responsvel pela concesso de maiores poderes ao juiz na direo do processo, incluindo nestes o de determinar a produo de provas, ainda que no requeridas pelas partes, quando necessrio for para o conhecimento da verdade e a realizao da justia.

O Processo Civil ganhou importante vertente rumo autonomia cientfica, admitiu a sua abrangncia enquanto elemento distinto da relao de direito material. No entanto, no perdeu de vista a instrumentalidade do processo que, manifesto enquanto relao de direito pblico tem como finalidade tutelar os bens de direito material48.

Prescreve o artigo 130 do Cdigo de Processo Civil: Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias.

O artigo 5 da Carta Magna assevera dentre outros direitos a garantia pro-cessual tanto na esfera cvel, quanto administrativo e penal, o princpio do devido processo legal, inserto em vrias das proposies constitucionais. Este tido como um princpio basilar para os demais, quais sejam: direito ao contraditrio e ampla defesa, direito aos meios de prova em direito admitidos, direito isonomia etc49.

limitada atuao do juiz, por exemplo, cita-se a vedao da produo de provas ilcitas, devendo o magistrado apreciar a casustica do que venha a ser meio ilcito50.47 GIS, Veruska Sayonara de. Os Limites do Poder Instrutrio do Magistrado no Processo Civil. Disponvel em: http://www.ajuris.org.br/index.php?option=com_content&view=arti-cle&id=147:os-limites-do-poder-instrutorio-do-magistrado-no-processo-civil&catid=59:-doutrina-nacional&Itemid=20. Publicado em 06.05.2006. Acessado: 14.07.2013.48 GIS, Veruska Sayonara de. Os Limites do Poder Instrutrio do Magistrado no Processo Civil. Disponvel em: http://www.ajuris.org.br/index.php?option=com_content&view=ar-ticle&id=147:os-limites-do-poder-instrutorio-do-magistrado-no-processo-civil&catid=59:-doutrina-nacional&Itemid=20. Publicado em 06.05.2006. Acessado: 14.07.2013.49 NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de Direito Processual Civil. 3. ed. So Pau-lo: Mtodo. 2011. p. 412.50 RENHART, Srgio C., MARINONI, Luiz Guilherme. Comentrios ao Cdigo de Proces-so Civil. 5 vol. Tomo I. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.177.


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A ponderao cabvel ao juiz ao verificar a possibilidade em determin-la - produo da prova. Caso opte pela pertinncia, poder determinar ex officio a chegada aos autos da prova obtida ilicitamente. No pairam dvidas no sentido de que esse ato seria uma exceo. O poder instrutrio, no poder ser afastado devido ocorrncia de eventual ilicitude51.

O princpio dispositivo em uma da ao tido como um dos mais admir-veis limitadores da atividade probatria do magistrado. O princpio est inserto no artigo 2 do Cdigo de Processo Civil: Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formais legais.

Inerte a jurisdio devendo ser provocada pelos interessados. Assim, tra-ta-se da disponibilidade das partes, quanto iniciativa, na instaurao do processo, e no incremento processual52.

Um contraponto ao princpio do dispositivo, est o inquisitivo, posto que este tende a uma liberalidade na formao da relao processual e no seu desenvol-ver pelo juiz. Na legislao ptria percebe-se que estes princpios so mesclados. Assevera o artigo 262, do CPC: O processo civil comea por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial. Embutido neste contexto est o princpio dispositivo.

Disserta Vicente Greco Filho apud Veruska Gis53 que o juiz tem poderes instrutrios, mas limitados em face do princpio dispositivo.

Nesse contexto o magistrado est engessado vez que o princpio disposi-tivo constitui uma hierarquia em termos de produo da prova, competindo inicial-mente s partes, a responsabilidade quanto instruo. Em carter subsidirio, o juzo poderia determinar ex officio a produo probatria54.

Os autos so instrumentalizados a partir de suas narraes e pedidos pelas partes. O juiz, quando se vale do poder instrutrio, baseia-se suas limitaes im-postas pela alegao das partes, valendo-se apenas dos fatos revelados no processo.

51 GIS, Veruska Sayonara de. Os Limites do Poder Instrutrio do Magistrado no Processo Civil. Disponvel em: http://www.ajuris.org.br/index.php?option=com_content&view=ar-ticle&id=147:os-limites-do-poder-instrutorio-do-magistrado-no-processo-civil&catid=59:-doutrina-nacional&Itemid=20. Publicado em 06.05.2006. Acessado: 14.07.2013.52 Nesse sentido: MONTENEGRO FILHO, Misael. Cdigo de processo civil comentado e interpretado. 3. ed. So Paulo: Atlas. 2013. p. 30. NERY JUNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao extravagante. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 141.53 GIS, Veruska Sayonara de. Os Limites do Poder Instrutrio do Magistrado no Processo Civil. Disponvel em: http://www.ajuris.org.br/index.php?option=com_content&view=ar-ticle&id=147:os-limites-do-poder-instrutorio-do-magistrado-no-processo-civil&catid=59:-doutrina-nacional&Itemid=20. Publicado em 06.05.2006. Acessado: 14.07.2013.54 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p.424.


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Segundo leciona Nery Jnior apud Gis55.Conforme mencionado anteriormente, segundo o artigo 130 do CPC, in-

cumbncia do magistrado indeferir as diligncias inteis ou protelatrias, e assim, do que entender intil ou protelatrio, entra seu juzo de valor acerca do teor alegado, mostrado e necessrio para a comprovao das verses apresentadas56.

Corrobora o sentido Solleon Menezes57:

As partes podem requerer e o juiz pode determinar de ofcio a produo de provas, sempre atendendo aos princpios da celeridade e economia pro-cessual, evitando diligncias meramente protelatrias. Vale salientar que o juiz deve proceder com cautela quando agir ex officio na produo de provas, porque somente quando a questo versar sobre direitos indispon-veis ou quando as partes se desincumbirem de forma incompleta da pro-duo probatria, pode o juiz, para formar seu convencimento, ordenar a seu critrio e convenincia a produo de provas. Quando, ao contrrio, a causa versar sobre direitos disponveis e a parte no produziu prova, a lei presume que esta abriu mo de faz-lo.

O fato que ir contribuir para se demonstrar o alegado pelas partes, enten-de-se por prova necessria.

Ser necessria a prova quando sua presena ou ausncia nos autos for capaz de influenciar na formao do convencimento do magistrado, ou seja, quando a prova for relevante58.

55 Nesse sentido: GIS, Veruska Sayonara de. Os Limites do Poder Instrut-rio do Magistrado no Processo Civil. Disponvel em: http://www.ajuris.org.br/in-dex.php?option=com_content&view=article&id=147:os-limites-do-poder-instruto-rio-do-magistrado-no-processo-civil&catid=59:doutrina-nacional&Itemid=20. Publicado em 06.05.2006. Acessado: 14.07.2013. MONTENEGRO FILHO, Misael. Cdigo de proces-so civil comentado e interpretado.3. ed. So Paulo: Atlas. 2013. p. 304.56 NERY JUNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao extravagante. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006 .p. 339.57 Nesse sentido: MENEZES, Solleon. Provas no Processo de Conhecimento do Proces-so Civil Parte Geral. Disponvel em: http://solleon.wordpress.com/2008/09/24/provas-no-processo-de-conhecimento-do-processo-civil-parte-geral/. Acessado em: 14.07.2013. RENHART, Srgio C., MARINONI, Luiz Guilherme. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 5 vol. Tomo I. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 202.58 NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de Direito Processual Civil. 3. ed. So Pau-lo: Mtodo. 2011. p. 412.


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3.2. LiMites dO pOdeR de instRuO

H no ordenamento duas presunes quanto ao poder de instruo, uma trata-se da presuno relativas, ou, iuris tantum e a outra, da presuno absoluta, ou, Iuri et de Iuri.

No caso de presuno absoluta h vedao para produo de provas59, de-vendo o juiz se limitar apenas ao in casu. J na presuno relativa, caber ao magis-trado ponderar sobre o caso, a fim de averiguar as condies especficas e, os interes-ses envolvidos60. A revelia por exemplo, trata-se de um espcie de fico processual, onde admitido a verdade alegada nos autos e no contestadas pela parte contrria.

A fim de conferir segurana jurdica aos litigantes, pondera-se que nenhum poder instrutrio conferido ao juiz ser absoluto, preocupao est lanada pela dou-trina a fim de no s guiar a iniciativa oficial, como tambm conferir segurana jurdica a quem litiga61.

inerente ao magistrado o poder de instruo, visto que ele poder deter-minar de ofcio, ou a requerimento da parte a realizao da prova dos fatos de real importncia para a resoluo da demanda, assim como muito bem relata Elpdio Donizetti62.

O dispositivo legal que trata dos poderes instrutrios do juiz o artigo 130 do Cdigo de Processo Civil, que prev: Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimen-to da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias.

A priori nota-se que o princpio dispositivo tem em seu escopo uma limi-tao quanto aos poderes instrutrios do juiz, vez que, a funo do juiz se tornaria incompatvel com a disponibilidade das partes em relao ao objeto do litgio63.

Contudo, o magistrado ao verificar que certas situaes no iro conflitar e nem mesmo excluir s pretenses das partes, poder se valer do incremento dos

59 RENHART, Srgio C., MARINONI, Luiz Guilherme. Comentrios ao Cdigo de Proces-so Civil. 5 vol. Tomo I. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 176.60 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 446.61 Nesse sentido: XAVIER, Trcia Navarro. Poderes Instrutrios do Juiz no Processo de Co-nhecimento. Disponvel em: http://www.ccje.ufes.br/direito/posstrictosensumestrado/Links/dissertacaotriciaxavier.pdf Acessado aos: 14.07.2013. MONTENEGRO FILHO, Misael. C-digo de processo civil comentado e interpretado.3. ed. So Paulo: Atlas. 2013. p. 305.62 DONIZETTI, Elpdio. Curso didtico de direito Processual Civil. 15. ed. So Paulo: Atlas. 2011. p. 551.63 Nesse sentido: MONTENEGRO FILHO, Misael. Cdigo de processo civil comentado e interpretado.3. ed. So Paulo: Atlas. 2013. p. 183. NERY JUNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao extravagante. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006 . p. 339. MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 441.


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poderes instrutrios, haja vista no encontrar impedimentos no princpio dispositivo.Tal quanto assevera Trcia Navarro64:

Os atos de disposio das partes dentro do processo conservam-se intactos, ao passo que ao magistrado cabe a direo e o controle do ritmo do feito. Assim, a marcha processual no fica vulnervel aos desgnios das partes65.

um obstculo ao princpio da isonomia ampla aplicao do artigo 130 do Cdigo de Processo Civil, portanto esta afirmao no dever prosperar, pois uma conduta assertiva para estabelecer s partes uma igualdade substancial nos autos, condiz justamente em praticar o magistrado o no favorecimento a qualquer dos liti-gantes. As apontadas ofensas a este princpio fundam-se na ultrapassada concepo de disponibilidade das provas pelas partes66.

J em relao ao princpio da imparcialidade do juiz, um atributo em que as partes no participam, pois as mesmas tm interesse no desenrolar do processo, devendo ento a contratio sensu a mitigao da conduta parcial das mesmas67.

H uma parte da doutrina que atribuem limitao ao artigo 131 do Cdigo de Processo Civil, que assevera: O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas par-tes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimen-to.

Srgio Mattos corrobora68: [...] o ativismo do juiz em tema de prova es-barraria nos limites do material ftico aportado causa.

No entanto Leonardo Greco69:

64 XAVIER, Trcia Navarro. Poderes Instrutrios do Juiz no Processo de Conhecimento. Disponvel em: http://www.ccje.ufes.br/direito/posstrictosensumestrado/Links/dissertacao-triciaxavier.pdf Acessado aos: 14.07.2013.65 XAVIER, Trcia Navarro. Poderes Instrutrios do Juiz no Processo de Conhecimento. Disponvel em: http://www.ccje.ufes.br/direito/posstrictosensumestrado/Links/dissertacao-triciaxavier.pdf Acessado aos: 14.07.2013.66 XAVIER, Trcia Navarro. Poderes Instrutrios do Juiz no Processo de Conhecimento. Disponvel em: http://www.ccje.ufes.br/direito/posstrictosensumestrado/Links/dissertacao-triciaxavier.pdf Acessado aos: 14.07.2013.67 NERY JUNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao extravagante. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006 .p. 341.68 XAVIER, Trcia Navarro. Poderes Instrutrios do Juiz no Processo de Conhecimento. Disponvel em: http://www.ccje.ufes.br/direito/posstrictosensumestrado/Links/dissertacao-triciaxavier.pdf Acessado aos: 14/7/2013.69 Nesse sentido: XAVIER, Trcia Navarro. Poderes Instrutrios do Juiz no Processo de Co-nhecimento. Disponvel em: http://www.ccje.ufes.br/direito/posstrictosensumestrado/Links/dissertacaotriciaxavier.pdf Acessado aos: 14.07.2013. MONTENEGRO FILHO, Misael. C-digo de processo civil comentado e interpretado.3. ed. So Paulo: Atlas. 2013. p. 185.


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Para evitar o juiz investigador, o que comprometeria a sua imparcialidade, a sua iniciativa probatria deve limitar-se aos elementos probatria deve limitar-se aos elementos probatrios cuja existncia resulte dos autos.

No que tange doutrina, esta d a lide ou ao seu objeto controvertido uma limitao quanto iniciativa probatria. Neste tema trata Joo Batista Lopes70:

Cabe advertir, por ltimo, que as iniciativas probatrias do juiz devem li-mitar-se aos fatos controvertidos do processo, no lhe sendo lcito alterar a causa petendi, introduzindo fatos ou fundamentos novos.

Discorre Arruda Alvim71 o quanto segue:

Em face do que dispe o art. 130 do CPC, a nica limitao atividade do juiz com relao atividade instrutria a de que a ele no dado ir alm do tema probatrio, ou seja, da lide ou do objeto litigioso, nem infringir o princpio do nus (subjetivo) da prova.

Corrobora ao entendimento de Arruda Alvim, o Jos Roberto Bedaque72:

Em princpio, pode-se dizer que os elementos objetivos da demanda cons-tituem a primeira limitao. luz do princpio da correlao ou adstrio, a sentena deve ater-se ao pedido e causa de pedir (CPC, arts. 128 e 460). Se assim , no pode o juiz buscar provas relativas a fatos no submetidos ao contraditrio.

Ressalta-se a definio atribuda ao magistrado por Leonardo Greco73:

A definio de limites entre os poderes do juiz e a autonomia das partes est diretamente vinculada a trs fatores: a) disponibilidade do prprio direito material posto em juzo; b) ao respeito ao equilbrio entre as partes

70 XAVIER, Trcia Navarro. Poderes Instrutrios do Juiz no Processo de Conhecimento. Disponvel em: http://www.ccje.ufes.br/direito/posstrictosensumestrado/Links/dissertacao-triciaxavier.pdf Acessado aos: 14.07.2013.71 ARRUDA ALVIM NETTO, Jos Manoel de. Manual de direito processual civil: parte geral. 9. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. v. 1. p. 392.72 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo: influncia do direito material sobre o processo. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 154.73 GRECO, Leonardo. Os atos de disposio processual: primeiras reflexes. Revista Ele-trnica de Direito Processual, out./dez. 2007. Disponvel em: http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/quaestioiuris/article/download/3691/2561. Acessado em: 14.07.2013.


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e a paridade de armas, para que uma delas, em razo dos atos de disposio seus ou de seu adversrio, no se beneficie de sua particular posio de vantagem em relao outra quanto ao direito de acesso aos meios de ao e de defesa; e c) preservao da observncia dos princpios e garantias fundamentais do processo no Estado Democrtico de Direito.

Portanto, entende que o poder instrutrio do juiz pode ser visto por diver-sos ngulos, e assim, cada ponto de vista relaciona a uma restrio pontual. Desta senda, verifica-se necessrio identificar a finco qual o melhor sentido a ser aplicado nas provas74.

Para impugnar os limites formados pela doutrina, existe uma rdua tarefa, ainda que o objetivo seja somente atear o disputa acerca do tema no mundo jurdico.

Os basilares limites fundados pela doutrina tratam-se: imparcialidade; fa-tos e circunstncias constantes dos autos; lide ou objeto litigioso; princpio do nus subjetivo da prova; contraditrio e ampla defesa e princpios da demanda, legalidade e motivao.

Com a anlise do artigo 130 do CPC, assiste-se que o cdigo no aplica o princpio dispositivo em sua plenitude. Se a parte tem a seu favor a ao, que s pode ser ajuizado por ela, interessada, aps o ajuizamento dos autos, o impulso do processo oficial.

H que se ter a reflexo, alm do interesse da parte, a verificao quanto lide em si e, o interesse estatal, em ver o litgio resolvido de forma justa e seguindo as regras do Direito75.

Em outros tempos no se via por este prisma, discorre Humberto Theodoro Jnior76:

Em Roma, por exemplo, no se atribua ao juiz a atividade investigatria, que ficava a cargo apenas das partes, princpio que perdurou na Idade M-dia entre os povos que se orientavam pelas tradies romano-germnicas. Foi somente a partir do Cdigo Prussiano (1793-1795) que se ensaiou, du-rante algum tempo, o regime de investigao probatria a cargo do juiz. No sculo XIX, enfim, graas influncia dos Cdigos de Processo Civil do Canto de Genebra (1819) e da ustria (1895) e, sobretudo, sob a influn-cia de Franz Klein, os poderes do juiz em tema de apurao da verdade fo-ram acentuados. Da em diante o processo civil europeu continental, assim como os dos pases ocidentais dele derivados, generalizou a iniciativa pro-batria do juiz como uma das mais importantes caractersticas do processo justo, cuja finalidade tutelar no pode se afastar da busca da verdade real,

74 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 436.75 MONTENEGRO FILHO, Misael. Cdigo de processo civil comentado e interpretado.3. ed. So Paulo: Atlas. 2013. p. 184.76 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do di-reito processual civil e processo de conhecimento. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2012.p.444.


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na medida do possvel.

Isso posto, hodiernamente o magistrado deixou de ser simples rbitro, e investiu de poderes inerentes a sua jurisdio em busca verdade real para resoluo da lide.

Evidente que este poder ponderado dentro de limites principiolgico quanto aos nus processuais e presunes legais, na maioria das vezes a vontade ou a conduta da parte influi decisivamente sobre a prova e afasta a iniciativa do juiz nessa matria77.

Assim, ocorre quando o ru no se defende a ao, e esta no versa sobre direitos indisponveis, ou ainda, na defesa, deixar de opor exatamente os fatos ou, algum fato exposto na inicial.

Sobrevm ento presuno legal da veridicidade dos fatos expostos que se volveram incontroversas nos termos dos arts. 319 e 302 do Cdigo de Processo Civil78.

Discorre de Humberto Theodoro Junior79:

Tambm a confisso, de forma expressa ou como consequncia de recusa a depoimento pessoal, tem grande efeito sobre a prova. Uma vez estabe-lecida a verdade plena acerca do fato constitutivo do direito disputado no processo, por fora da confisso, no cabe iniciativa alguma do juiz para buscar outras provas contra a verso do confitente, mxime quando se tra-tar de litgio acerca de direitos disponveis.

Dantes a doutrina encontrava no nus da prova, uma barreira se o juiz to-masse ao de gerar uma prova no diligenciada oportunamente pela parte interessa-da. To somente nos estados de embarao entre elementos de convico colidentes, j existentes nos autos, que se aceitava o juiz, de ofcio, produzir outras provas80.

Posto que acima do nus da prova cujas regras atuam na fase derradeira de julgamento da lide e no durante a colheita dos elementos de instruo da causa utilizar-se o ajuste com a verdade real.

77 VDERO, Samantha. Teoria Geral da Prova no Direito Processual Civil. Disponvel em: http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=1507&idAreaSel=15&seeArt=yes . Acessado em: 14.07.2013.78 NERY JUNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao extravagante. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006 .p. 517.79 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2012.p. 444.80 Nesse sentido: FRANCO, Sandra Rose de Mendes Freire e. Os limites do poder instru-trio do juiz. Disponvel em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=re-vista_artigos_leitura&artigo_id=10885. Acessado em: 14.07.2013. NERY JUNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao extravagante. 9 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006 .p. 5.


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Sem interdio de a iniciativa probatria do julgador deparam-se cultiva-da na maioria dos Cdigos modernos, poucas vozes hostis liberdade judicial de encalo da verdade real, sob o ensejo de que a elevao de tal poder, fragilizaria a imparcialidade do julgador, que elemento indispensvel a feitio do devido processo legal, jamais podendo ser ele parcial.

Existem meios de limitao para conservar imparcialidade do juiz, eles no causam sua inrcia diante da iniciativa da busca da verdade real. Os remdios contra os danos que a parcialidade pode transmitir a presteza do juiz so outros, e segundo Taruffo apud Theodoro Jr.81:

Consistem na plena atuao do contraditrio das partes, tambm por obra do prprio juiz, e na necessidade de que ele redija uma motivao analtica e completa, racionalmente estruturada, sobre a base de justificaes con-trolveis, para a deciso sobre os fatos.

Dessa forma, no processo atual, o juiz jamais pode ficar alheio da observa-o da verdade material. Essa atuao do magistrado objetiva no apenas a propiciar a ligeira soluo do litgio e o encontro da verdade real, mas tambm a apresentar s partes uma assistncia judicial. No entender de Fritz Bauer apud Humberto Theodo-ro Junior82:

No devem reverter em prejuzo destas o desconhecimento do direito, a incorreta avaliao da situao de fato, a carncia em matria probatria; cabe ao juiz sugerir-lhes que requeiram as providncias necessrias e mi-nistrem material de fato suplementar, bem como introduzir no processo as provas que as partes desconhecem ou lhes sejam inacessveis.

Porm, cabe ao juiz o cuidado para no comprometer a sua imparcialidade na conduo do processo. A necessidade da prova, ordenada de ofcio, deve surgir do contexto do processo e no de atividade fora dos autos, sugerida por diligncias e conhecimentos pessoais ou particulares auferidos pelo magistrado fora do controle do contraditrio.

Conforme adverte Humberto Theodoro Jnior83, os poderes conferidos

81 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 45.82 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 446.83 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 446.


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ao juiz, em matria de investigao probatria, engendram a figura do juiz ativo, mas no do juiz autoritrio.

Sua cooperao na busca da verdade real no tem o bojo de anular ou impedir a iniciativa competente das partes. Trata-se de atividade integrativa e su-pletria84, de modo que, quando estas praticam seus poderes para produzir todas as provas disponveis e o abastecem dos elementos satisfatrios para a verificao dos fatos proeminentes da causa, no h nenhuma indigncia de que o juiz use seus poderes instrutrios.

Nesse estreito endividamento no com a posio de qualquer das partes, mas com a veracidade, sem a qual no se alcana a justia, para efetivao da tutela jurisdicional no Estado Democrtico de Direito.

O magistrado que faz concordar seu poder, para empenhar a prova apenas dos fatos que velam e patrocinam uma das partes, equivoca-se gravemente, pois nes-sa conjuno em ser neutro, embaraa o quadro ftico do litgio.

To ou mais grave a atitude de insensibilidade verdade, quando cabe abrangncia do juiz o meio de desvend-lo. Ao eleger julgar o litgio, na sombra da impreciso e fria tcnica, decisivamente, pode-se subentender que esse no um julgador empenhado com os nortes constitucionais do equitativo processo ansiado pelo contemporneo Estado de Direito.

4. teORia dinMiCa da divisO dinMiCa dO nus da pROva

4.1. fOntes de pROvas

So fontes de prova s pessoas e as coisas e so meio de provas os instru-mentos utilizados para obt-las as fontes. Estes so os elementos que ajudaro o magistrado a formar sua convico85.

H fontes reais e pessoais. Sendo que as fontes pessoais so adquiridas di-retamente por pessoas, sejam testemunhas por exemplo. J, so fontes reais aquelas que dependem de interpretao, a exemplo a prova pericial, a prova documental.

Neste sentido, corrobora Humberto Theodoro Junior86:

Fonte aquilo que se utiliza para comprovar o fato inspecionado (como o

84 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 446.85 KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos Cvel, Penal e Tributrio. Rio de Janeiro: Forense. 2007. p. 32.86 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 438.


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relato in concreto de uma testemunha, o efetivo contedo de um documen-to, o teor de uma confisso, ou a informao tcnica prestada pelo perito).

4.2. nus da pROva aCepO GeRaL

Tal como j depreendido neste estudo, o princpio do dispositivo de suma importncia para o Processo Civil, este, por sua vez recebe relevncia quanto ao nus da prova87.

Trata o princpio do dispositivo que devido o autor indicar na exordial os fundamentos de fato que baseiam o pedido, recai ao magistrado a observncia em sentenciar no mesmo sentido, para no recair em deciso extra, ultra ou cintra peti-ta, e assim, decidir de forma nula88.

Ressalta-se que a prova um nus, e no um dever, portanto, em caso da sua no apresentao/colhida, implicar em prejudicar uma das partes, no sentido de os litigantes assumem o risco em no obter xito na demanda e assim, deixar de provar os fatos alegados estes, que por sorte dependiam da existncia do direito sub-jetivo, o qual se pretendia proteger por meio da tutela jurisdicional89.

Assim, entende-se por verdica a atribuio do fato alegado e no provado, o mesmo que dizer: ser inexistente90.

Quem aduz um direito, pretende prov-lo e para tanto, o nus da prova a necessidade em provar para lograr xito na demanda.

O ru no momento em que contesta se defende do litgio, e nega o fato o qual baseado a pretenso do Autor da demanda, ter sua incumbncia provar o fato impeditivo, modificativo, ou extintivo.

Assim, ao se defender de forma indireta, o Ru invoca fato capaz de alterar ou eliminar (fato modificativo ou extintivo) as consequncias jurdicas daquele outro fato invocado pelo autor, a regra inverte-se e passa ao autor o nus em provar91.

Neste sentido trata o artigo 333, do Cdigo de Processo Civil:

Art. 333. O nus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato consti-

87 Nesse sentido: KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos Cvel, Penal e Tributrio. Rio de Janeiro: Forense. 2007. P. 20. ALVIM, Arruda, ASSIS, Araken e ALVIM, Eduardo Arruda. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil.Rio de Janeiro: G/Z Editora. 2012. p. 518.88 LENZA, Pedro e GONALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil esquema-tizado. 3 Ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 75.

89 KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos Cvel, Penal e Tributrio. Rio de Janeiro: Forense. 2007. p. 19.90 ALVIM, Arruda, ASSIS, Araken e ALVIM, Eduardo Arruda. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil.Rio de Janeiro: G/Z Editora. 2012. p. 51791 ALVIM, Arruda, ASSIS, Araken e ALVIM, Eduardo Arruda. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil.Rio de Janeiro: G/Z Editora. 2012. p. 518.


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tutivo do seu direito; II ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Pargrafo nico. nula a conveno que distribui de maneira diversa o nus da prova quando: I recair sobre direito indisponvel da parte; II tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito.

Como muito bem aponta Elpdio Donizetti92:

inerente as partes a indicao na pea inaugural e na defesa, demonstrar os meios de provas que se pretende se valer a fim de demonstrarem suas alegaes (art. 282, VI93 e 30094, in fine do CPC). Sero na fase de encer-ramento postulatrio que se fixar os pontos controvertidos e, individuali-zado as providncias preliminares (artigo 32495, in fine, do CPC). E ainda sim, apesar de o artigo 324, in fine, facultar apenas ao autor a oportunidade de individualizao dos meios probatrios, em face do ru, ao juiz as-segurado conceder tratamento igualitrio s partes, nos termos do quanto assevera o artigo 125, I do CPC96.

A ttulo de exemplo cita uma lide com base em Ao de despejo por falta de pagamento, caso o Ru venha alegar a inexistncia da relao contratual, o nus da prova, ser do autor. Contudo, se alegar pagamento prvio dos aluguis reclama-dos (fato modificativo ou extintivo), o onus probandi ser seu97.

Quanto da distino entre negao do fato e fato negativo aponta a Hum-berto Theodoro Jnior98:

92 DONIZETTI, Elpdio. Curso didtico de direito Processual Civil. 15 Ed. So Paulo: Atlas. 2011. p. 551.93 Art. 282.a petio inicial indicar: (...)VI as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados(...)94 Art. 300. Compete ao ru alegar, na contestao, toda a matria de defesa, expondo as ra-zes de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.95 Art. 324. Se o ru no contestar a ao, o juiz, verificando que no ocorreu o efeito da re-velia, mandar que o autor especifique as provas que pretenda produzir na audincia.96 Art. 125. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe: I assegurar s partes igualdade de tratamento (...).97 KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos Cvel, Penal e Tributrio. Rio de Janeiro: Forense. 2007. P. 165. ALVIM, Arruda, ASSIS, Araken e ALVIM, Eduardo Arruda. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil.Rio de Janeiro: G/Z Editora. 2012. p. 519.98 Nesse sentido: THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2012.P.447. RENHART, Srgio C., MARINONI, Luiz Guilherme. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 5 vol. Tomo I. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 200.


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A simples negao do fato constitutivo, naturalmente, no reclama prova de quem a faz. O fato negativo, porm, aquele que funciona como fato constitutivo de um direito, tem sua prova muitas vezes exigida pela prpria lei. o que ocorre, por exemplo, com a prova do no uso, por 10 anos, para extinguir-se a servido (Cdigo Civil de 1916, art. 710, III; CC de 2002; art. 1.389, III), ou da omisso culposa, em matria de responsabilidade civil (CC de 1916, art. 159; CC de 2002, arts. 186 e 927). Em casos como esses, a parte que alega o fato negativo ter o nus de prov-lo.

Aponta Marcus Vinicius Rios Gonalves99 finalmente que em relao s regras do nus da prova caso esgote todos os meios de possibilidade para provar um fato, e este no tiver sido aclarado, havendo qualquer outro meio e a outra parte da demanda puder contribuir para a formao do convencimento do juiz, ele dever determin-la de ofcio, assim este o sentido que trataremos no item abaixo.

4.3. teORia da divisO dinMiCa dO nus da pROva COMO fORMa de atendi-MentO dO aCessO Justia

Hodiernamente discute-se entre os doutrinadores se ainda prevalece o en-tendimento de que o nus da prova seja rgido e esttico, isto porque se distribui prvia e abstratamente o encargo probatrio100.

Vez que o magistrado sente-se engessado por vezes, ao pretender acessar a verdade real, isto se prevalecer o entendimento de que a apreciao do litgio deve ser rigorosamente imposta da literalidade do artigo 333, do CPC. E ainda, como muito bem assevera Eupdio Donizetti:

Por desconsiderar as especificidades e particularidades do caso concreto, a distribuio previa do nus de prova pode, em determinadas circunstn-cias, tornar a tarefa de produzir a prova demasiado rdua para uma das partes, afastando-se, pois, da ideia comum de justia.

Neste sentido h vasto entendimento jurisprudencial e doutrinrio a fim de admitir o amortecimento no rigor da distribuio do nus da prova traado pelo artigo 333, do CPC101.99 LENZA, Pedro e GONALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil esque-matizado. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 76.100 DONIZETTI, Elpdio. Curso didtico de direito Processual Civil. 15. ed. So Paulo: Atlas. 2011. p. 553.101 Nesse sentido: ALVIM, Arruda, ASSIS, Araken e ALVIM, Eduardo Arruda. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil.Rio de Janeiro: G/Z Editora. 2012. pp. 515-19. NEGRO, Theotonio e GOUVA, Jos Roberto F. Cdigo de Processo civil e legislao processual em


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Aduz Humberto Theodoro Jnior102:

Fala-se em distribuio dinmica do nus probatrio, por meio do qual seria, no caso concreto, conforme a evoluo do processo, atribudo pelo juiz o encargo da prova parte que detivesse conhecimentos tcnicos ou informaes especficas sobre os fatos discutidos na causa, ou, simples-mente, tivesse maior facilidade na sua demonstrao. Com isso, a parte encarregada de esclarecer os fatos controvertidos poderia no ser aquela que, de regra, teria que faz-lo.

Portanto, menciona-se que os elementos j apontados nos autos tornem ve-rossmil a verso afirmada por uma das partes e, que para tanto o magistrado, na fase de saneamento, determine a produo das provas que entender necessrias, e ainda, defina a nova responsabilidade pela respectiva produo103.

Essa possibilidade no se trata de revogao do sistema do direito positivo, mas sim, de complement-lo luz de princpios inspirados no ideal de um processo justo, comprometido, sobretudo com a verdade real e com os deveres de boa-f e lealdade que transformam os litigantes em cooperadores do juiz no aprimoramento da boa prestao jurisdicional104.

De qualquer sorte, esse abrandamento do rigor da literalidade do artigo 333, do Cdigo de Processo Civil depender das condies particulares do caso em concreto, vez que o desenvolvimento do processo seja capaz de admitir um juzo de verossimilhana em torno da verso de uma das partes, capaz de sugerir, primor-dialmente, a possibilidade de o fato ter ocorrido, tal como afirma o litigante, a que compete o nus de prova, mas que, nas circunstncias, evidencie menos capacidade a esclarec-lo por completo105.

Deste modo, havendo prova inacabada, mas configurada a verossimilhana o juiz estar autorizado em estabelecer o aclaramento completo do que ocorreu ao outro litigante, ou seja, quele que detenha, de fato, e condies de evidenciar que o evento no teria se passado de acordo com o afirmado pela parte considerada hipos-

vigor. 39. ed. So Paulo: Saraiva. 2007. p. 475.102 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2012.p. 448.103 RENHART, Srgio C., MARINONI, Luiz Guilherme. Comentrios ao Cdigo de Proces-so Civil. 5 vol. Tomo I. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 39.104 Machado & Mallmann. Disponvel em: http://machadoemallmann.com.br/publicacoes?-cd=3. Acessado em: 14.07.2013105 Castro, Ana Paula de. Disponvel em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=re-vista_artigos_leitura&artigo_id=90%2096. Acessado em: 14.07.2013.


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suficiente, em termos probatrios106. A no deleo dos fatos constitutivos do direito praticados em juzo, por

aquele contra quem o nus fora invertido, ocasionar o xito daquele que do mesmo nus fora liberado. O juzo, antes de verossimilhana, se consolidar graas ao novo rumo emprestado distribuio dinmica do nus da prova107.

Deve haver devido respeito acerca dessa excepcional posio do juiz, para no se tornar arbitrria, e para tanto, necessrio que a deciso alteradora dos quesitos tratados no artigo 333, do CPC seja feita racionalmente108. De acordo com o entendi-mento de Luiz Guilherme Marononi apud Humberto Theodoro Jnior109:

O juiz dever, ao ordenar a inverso, proferir um julgamento lgico, capaz de revelar e fazer compreender, atravs de adequada fundamentao, como formou de maneira racional sua convico, e quais os elementos que a determinaram.

Esta teoria merece total ateno, posto que a mesma no se presta a dis-pensar totalmente do nus da prova por aquela parte que, segundo o artigo supra mencionado, tem o dever legal de provar a base ftica de sua pretenso, mas somente de alivi-la de algum aspecto do evento probatrio, para o qual no tem acesso ou condies de investigao suficiente, ao passo que o adversrio se acha em situao de faz-lo110.

Para assegurar a correta aplicao dessa teria, necessrio verificar o quanto aponta Humberto Theodoro Jnior111:

A) a parte que suporta o redirecionamento no fica encarregada de provar o fato constitutivo do direito do adversrio; sua misso a de esclarecer o fato controvertido apontado pelo juiz, o qual j deve achar-se parcial ou

106 NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de Direito Processual Civil. 3. ed. So Paulo: Mtodo. 2011. p. 421.107 RENHART, Srgio C., MARINONI, Luiz Guilherme. Comentrios ao Cdigo de Proces-so Civil. 5 vol. Tomo I. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.39.108 ALVIM, Arruda, ASSIS, Araken e ALVIM, Eduardo Arruda. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: G/Z Editora. 2012. p. 517.109 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 449.110 KOMMERS, Ezequiel Rodrigo. O nus Dinmico da Prova no Processo Civil Bra-sileiro. Disponvel em:http://bibliodigital.unijui.edu.br:8080/xmlui/bitstream/hand-le/123456789/1326/TC%20para%20entrega.pdf?sequence=1 Acessado: 14.07.2013. 111 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 449.


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indiciariamente demonstrado nos autos, de modo que a diligncia ordena-da tanto pode confirmar a tese de um como de outro dos litigantes; mas, se o novo encarregado do nus da prova no se desempenhar a contento da tarefa esclarecedora, sair vitorioso aquele que foi aliviado, pelo juiz, da prova completa do fato controvertido; B) a prova redirecionada deve ser possvel; se nenhum dos contendores tem condio de provar o fato, no se admite que o juiz possa aplicar a teoria da dinamizao do nus pro-bandi; para aplica-la de forma justa e adequada, o novo encarregado ter de ter condies efetivas de esclarecer o ponto controvertido da apurao da verdade real; se tal no ocorrer, o nus da prova continuar regido pela regra legal esttica, isto , pelo artigo 333; C) a redistribuio no pode representar surpresa para a parte, de modo que a deliberao dever ser tomada pelo juiz, com intimao do novo encarregado do nus da prova esclarecedora, a tempo de proporcionar-lhe oportunidade de se desincum-bir a contento do encargo; no se tolera que o juiz, de surpresa, decida aplicar a dinamizao no momento de sentenciar; o processo justo aquele que se desenvolve s claras, segundo os ditames do contraditrio e ampla defesa, em constante cooperao entre as partes e o juiz, e, tambm, entre o juiz e as partes, numa completa reciprocidade entre todos os sujeitos do processo.

O Superior Tribunal de Justia, em seu Recurso Especial n 316.316/PR, citado por Humberto Theodoro Jnior112, menciona que poder ser exemplarmente utilizado o sentido qual demonstra a aplicao de maneira justa, a dinamizao da prova: ao apreciar uma causa entre o adquirente de cartela de telebingo e, a empre-sa promotora do sorteio pela televiso, referido Acrdo aduziu que ao consumidor bastaria comprovar que se achava habilitado ao concurso, mediante exibio da car-tela e do registro dos nmeros sorteados.

O sistema da distribuio dinmica do nus da prova pode ser compatibili-zado com o direito positivo brasileiro, posto reconhecer a princpio, todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no elencados no Cdigo de Processo Civil.

Este meio tido como hbil para o fim de se provar a verdade dos fatos, ao qual foi fundada a ao ou a defesa, de acordo com o artigo 332 do CPC113, e tambm se atribui presuno a fora do meio de prova. Alm de qu a figura entre os deve-

112 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 450.113 Art. 332.todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no espe-cificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa.


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res da parte, durante a instruo da causa, praticar o ato que lhe for determinado pelo juiz, segundo o artigo 340, do Cdigo de Processo Civil114.

Caso injustificadamente uma parte deixe de produzir sua prova e esta esteja ao seu alcance, e no justificar a recusa omitir no cumprimento da ordem judicial, ficar autorizado o uso de seu comportamento como indcio de elemento til ao jul-gamento da causa. Posto que no mbito das provas indicirias, ou, circunstanciais valer-se- pelo emprego do dinamismo do nus da prova115.

Em audincia preliminar e na sentena que o direito material exigir a inverso do nus da prova, mesmo no permitam a formao de convico de veros-similhana116.

Para Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart117:

A inverso do nus da prova, em principio, deve dar a parte que origina-riamente no possui o nus da prova, a chance de produzi-la. Nessa lgica, quando se inverte o nus preciso supor que aquele que vai assumi-lo ter a possibilidade de cumpri-lo, sob pena de a inverso do nus da prova sig-nificar a imposio de uma perda, e no apenas a transferncia de um nus. A inverso do nus da prova, nessa linha, somente deve ocorrer quando o ru tem a possibilidade de demonstrar a no existncia do fato constitutivo.

Porm no fato de o ru ter condies de provar a no existncia do ato/fato constitutivo, no permite por si s a inverso do nus da prova. Apenas ocorrer quando as especificidades da situao de direito material, componente do processo ratificar que no racional a ultimato do elemento probatrio do fato constitutivo, entrementes determinar a prova de que o fato constitutivo no existe, ou seja, a in-verso do nus da prova forosa de uso do bom senso quando ao autor for impra-ticvel, ou muito difcil provar o fato constitutivo, mas ao ru mais fcil de provar a sua inexistncia. Assim, o juiz ter a avaliao independente de quem foi que a lanou118.

Sendo impraticvel a produo da prova s duas partes, no h que se arra-114 RENHART, Srgio C., MARINONI, Luiz Guilherme. Comentrios ao Cdigo de Proces-so Civil. 5 vol. Tomo I. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 247.115 NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de Direito Processual Civil. 3. ed. So Paulo: Mtodo. 2011. p. 419.116 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2004.p. 452.117 RENHART, Srgio C., MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 3. ed. rev e atual. - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 328.118 MARINONI, Luiz Guilherme. Formao da convico e inverso do nus da prova segun-do as peculiaridades do caso concreto. Disponvel em:http://jus.com.br/revista/texto/8845/formacao-da-conviccao-e-inversao-do-onus-da-prova-segundo-as-peculiaridades-do-caso-concreto#ixzz2Z3tRemu8. Acessado em: 14.07.2013.


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zoar em inverso do nus da prova em audincia preliminar. Nesses casos, o julgador no conseguir aperfeioar convico de veros-

similhana, e, portanto, surgir uma circunstncia de se viabilizar o esclarecimento probatrio, contudo premissa saber se tal situao de falta de objetividade deve ser tolerada pelo autor, ou seja, por aquele que tem o nus de provar.

Discorre o exemplo dado por Gerhard Walter apud Luis Marinoni e Are-nhart119:

A vtima que foi nadar em clube de natao que deixou de informar, se-guindo as regras legais, a profundidade das piscinas aptas aqueles que ain-da estavam aprendendo a nadar. Ocorrida a morte em piscina de grande profundidade, sem que essa estivesse definida como imprpria aos nadado-res iniciantes - mediante placa informativa, como impunha a legislao, os familiares do falecido ingressaram com ao ressarcitria. Os autores afir-maram que a vtima morreu afogada, enquanto o ru disse que a morte teria sido ocasionada por um colapso. No havia como demonstrar uma coisa nem outra, e assim existia uma situao de inesclarecibilidade. Diante da impossibilidade de produo de prova, sequer indiciria, o juiz no teve condies de chegar nem mesmo a uma convico de verossimilhana. Frise-se que, nesse caso, alm de ter sido impossvel a inverso do nus da prova na audincia preliminar, o juiz no encontrou uma convico de verossimilhana.

Sobre a inverso do nus, e a aplicao da dinmica das provas tem-se destacar que a relao de consumo. Alternativamente, que a alegao articulada pelo consumidor verossmil, ou que por ser hipossuficiente merece ateno. A inverso no ofende o principio da isonomia, devendo o juiz se valer quanto ao princpio da fundamentao nos termos do artigo 93, IX, da Constituio Federal120.

Tem-se ainda como forma de exemplo para a dinmica das provas os fatos notrios121.

Nesse sentido abrilhanta Moacyr Amaral Santos122:

Com efeito, em cada esfera social, da mais letrada mais humilde, h uma poro de conhecimentos que, tendo passado por uma experincia

119 ARENHART, Srgio C., MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 3. ed. rev e atual. - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.120 MONTENEGRO FILHO, Misael. Cdigo de processo civil comentado e interpretado.3. ed. So Paulo: Atlas. 2013. p. 404.121 RENHART, Srgio C., MARINONI, Luiz Guilherme. Comentrios ao Cdigo de Proces-so Civil. 5 vol. Tomo I. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 211.122 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito Processual Civil. 2 vol. 22. ed. So Paulo: Saraiva. 2002. p. 343.


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contnua e prolongada, ou, quando no, pelo crivo da crtica coletiva, fru-to da cincia, da arte, da tcnica ou dos fatos cotidianos, faz parte de sua communis opinio. certo, por outro lado, que essa communis opinio pode variar, conforme o lugar, o tempo, o progresso da cincia ou da tcnica, s transformaes polticas, sociais, religiosas etc., mas no deixa de ser tam-bm certo que as afirmaes nela fundadas, p qualquer esfera social, em que se formou, adquirem autoridade que a afirmao individual no pode ter, porque aquela traz consigo e resulta da crtica e da apurao coletiva.

Assim, diante das experincias vividas em coletividade, a prpria socieda-de poder fiscalizar a exatido dos litigantes e do magistrado. Portanto, um exem-plo de que h regras que podem ser flexibilizada e no presente exemplo, com efeito preconiza o artigo 334, I do CPC, que independem de prova os fatos notrios123.

Cndido Rangel Dinamarco124 disserta que o nus da prova o encargo, atribudo pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrncia dos fatos de seu prprio interesse para as decises a serem proferidas no processo.

Ao final, de todos os apontamentos descritos tem-se que a dinmica das provas decorrem dos princpios da igualdade art. 5, caput, da CF e art. 125, I, CPC, lealdade, boa-f e veracidade arts. 14, 16, 17, 18 e 125, III, do CPC) e do princpio da cooperao com o rgo jurisdicional art. 339, 340, 345 e 355, do Cdigo de Processo Civil)125.

Tendo em vista o apresentado verifica-se que a dinmica do nus da prova um meio de se fazer efetivo acesso justia, vez na impossibilidade de realiz-la prova pela parte que no detm meios para efeiv-la, poder a parte se valer da inverso do nus, sob os olhos atentos do magistrado competente, para ento sobres-sair justia que tanto se busca nas demandas.

COnCLusO

Diante da necessidade de se submeter muitas vezes ao pleito jurisdicional do Estado juiz, um pretenso demandante se sente vulnervel em obter sua pretenso ouvida e resolvida pelo Estado.

Assim, decorreu a abordagem do tema, com intuito de se valer como parte

123 Nesse sentido: RENHART, Srgio C., MARINONI, Luiz Guilherme. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 5 vol. Tomo I. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 210. ALVIM, Arruda, ASSIS, Araken e ALVIM, Eduardo Arruda. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil.Rio de Janeiro: G/Z Editora. 2012. p. 521.124 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. Vol. III, 2. ed. Ed. Malheiros. p. 71.125 DONIZETTI, Elpdio. Curso didtico de direito Processual Civil. 15. ed. So Paulo: Atlas. 2011. p. 554.


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e demonstrar que ns estudiosos do direito e todo o maquinrio governamental tm condies de se valer de todos os princpios mandamentais para acessar a justia tempestivamente e solucionar de forma ldima tramitao de um processo, com res-posta ao social.

Tendo como fulcro que um processo se inicia com a propositura da ao, e se encerra depois de percorrido todo o procedimento processual, com a entrega da prestao jurisdicional invocada, a marcha processual ditada pelo magistrado que ditar o direito s partes litigantes.

Para faz-lo de forma a responder o anseio social, em primeiro momento o processo depender da cristalina narrao dos fatos e a invocao pertinente ao caso, sobretudo diante do bem jurdico que suportou eventual depreciao, moral ou material. Devendo para tanto, deduzir sua pretenso jurdica, adequadamente com a norma que se reputa aplicvel.

So norteadas as provas dentro de um aspecto da perspectiva objetiva, ou seja, dentro de uma instrumentalizao das afirmaes, com o fim de dar conheci-mento s partes e ao magistrado, e dentro de uma perspectiva subjetiva em demons-trar ao magistrado a alegao presente, a fim de prestar o conhecimento geral dos adventos pretritos, assumindo ento dentro de uma funo dialtica e dialgica.

As partes devem se socorrer de todos os meios de prova em direito admi-tidas, para a finalidade de levar ao magistrado uma convico em torno dos mesmos fatos. Vez que o magistrado dever ponderar a veracidade do quanto alegado nos fatos com o fim de solucionar a lide.

Para instrumentalizar o processo as partes devem se utilizar dos meios le-gais, dos meios moralmente legtimos, mesmo que no taxados no Cdigo de Pro-cesso Civil, desde que hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa.

Dentre os meios de prova elencados no Cdigo de Processo Civil veri-ficam-se os seguintes: depoimento pessoal, confisso, exibio de documento ou coisa, prova documental, prova testemunhal, prova pericial, inspeo judicial.

Tendo em vista que o Processo Civil ganhou importante vertente rumo autonomia cientfica, que admitiu a sua abrangncia enquanto elemento distinto da relao de direito material. No se deixou perder de vista a instrumentalidade do processo que, manifesto enquanto relao de direito pblico tem como finalidade tutelar os bens de direito material.

So bens aqueles tratados e vivenciados pelas partes na vida ftica, fora, portanto da esfera do Poder Judicirio. Para ter a veracidade desses fatos so neces-srias produes de provas.

Os autos so instrumentalizados a partir de suas narraes e pedidos pe-las partes. O juiz, quando se vale do poder instrutrio, baseia-se suas limitaes impostas pela alegao das partes, devendo se valer apenas dos fatos revelados no processo.


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Ao magistrado que faz cominar seu poder, para empenhar a prova apenas dos fatos que velam e patrocinam uma das partes, equivoca-se gravemente, pois nes-sa conjuno em ser neutro, embaraa o quadro ftico do litgio.

To ou mais grave a atitude de insensibilidade verdade, quando cabe abrangncia do juiz o meio de desvend-lo. Ao eleger julgar o litgio, na sombra da impreciso e fria tcnica, decisivamente, pode-se subentender que esse no um julgador empenhado com os nortes constitucionais do equitativo processo ansiado pelo contemporneo Estado de Direito.

Finalmente em relao s regras do nus da prova caso esgote todos os meios de possibilidade para provar um fato, e este no tiver sido aclarado, havendo qualquer outro meio e a outra parte da demanda puder contribuir para a formao do convencimento do juiz, ele dever determin-la de oficio, assim este o sentido que trataremos no item abaixo.

Tendo em vista o apresentado verifica-se que a dinmica do nus da prova um meio de se fazer efetivo acesso justia, vez na impossibilidade de realiz-la prova pela parte que no detm meios para efetiv-la, poder a parte se valer da inverso do nus, sob os olhos atentos do magistrado competente, para ento sobres-sair justia que tanto se busca nas demandas.

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