PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC-SP

LEONARDO LUIZ AURICCHIO

ASPECTOS GERAIS DA TERCEIRIZAO E TERCEIRIZAO

COMO FATOR DE INCLUSO SOCIAL

MESTRADO EM DIREITO

SO PAULO 2016

LEONARDO LUIZ AURICCHIO

ASPECTOS GERAIS DA TERCEIRIZAO E TERCEIRIZAO

COMO FATOR DE INCLUSO SOCIAL

MESTRADO EM DIREITO

Dissertao de Mestrado apresentada ao Programa de Estudos Ps-graduados em Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC-SP como pr-requisito para a obteno do ttulo de Mestre em Direito do Trabalho, sob a orientao do Professor Doutor Paulo Sergio Joo.

SO PAULO

2016

BANCA EXAMINADORA

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_________________________________

Dedico este trabalho para algumas pessoas demasiadamente

importantes na minha vida. Ao meu saudoso sonhador Luiz

Carlos (in memoriam), minha querida me Denise, minha

irm Luclia, que tanto contribuiu para minha formao

acadmica, minha amada esposa e companheira de tantas

lutas, Alessandra, e aos meus filhos Luiz Gustavo, Luiza e

Fernando que, pelo o simples fato de existirem, tem o condo

de fazer com que eu tente, a cada dia, me tornar um homem

melhor.

E, acima de tudo, Deus, esse Ser supremo, fonte fecunda de

amor, luz e sabedoria, do qual tenho a honra de chamar de Pai.

AGRADECIMENTOS

Aos Mestres: professores Suely E. Gitelman, Carla Teresa Martins Romar,

Pedro Paulo Manus, Silvio Lus F. Rocha, Maria Celeste C. L. dos Santos e, em

especial, ao professor Paulo Sergio Joo, que me acolheu neste ncleo de Direito

do Trabalho na condio de seu orientando.

Estendo, ainda, meus agradecimentos todos os professores assistentes,

que sempre se colocaram disposio deste nefito, no sentido de auxiliar durante

toda trajetria ento percorrida.

A educao a arma mais poderosa que voc pode usar para mudar o mundo.

(Madiba Nelson Mandela)

RESUMO

O presente trabalho tem como principal objetivo trazer a discusso sobre a

importncia da utilizao da terceirizao de servios para as empresas que

competem em um mundo globalizado. Um mercado que, cada vez mais, se torna

essencialmente especfico, mais objetivo, mais depurado, exigindo tambm que as

empresas a ele atreladas, tornem-se, de igual forma, especialistas naquilo a que

sepropem, ao que chamaremos de Vocao Original ou Core Business.

Outrossim, a dedicao exclusiva a um determinado seguimento empresarial eleito,

quando da formao da empresa, conduz ao desprendimento das demais reas que

a compreendem. Dessa forma, atravs da necessidade de canalizar todos os

esforos ao seu core bussines sem deixar que as outras reas que no tenham

ligao direta ou correlata com o Core da companhia, venham a definhar ou

sucumbir em decorrncia da ausncia de tempo e investimento necessrio, se

justifica o instituto da Terceirizao. Outrossim, importante salientarmos o potencial

da terceirizao de servios concernente a criao de novos postos de trabalho.

Diante de tal quadro, podemos ponderar a terceirizao como importante ferramenta

a servio da incluso social do trabalhador, to necessria nos dias atuais.

Palavras-chave: Processo do trabalho. Terceirizao. Relao trabalhista. Equidade.

ABSTRACT

This paper aims to bring the discussion on the importance of using the outsourcing

services for companies competing in a globalized world. A market that increasingly

becomes essentially specific, more objective, more debugged also requiring

companies to him pegged, become, equally, experts in what is proposed, we will call

"Original Vocation" or "Core Business". Meanwhile, exclusive commitment to a

chosen business follow-up, when the formation of the company leads to detachment

from other areas who understand. Thus, through the need to channel all efforts to its

core bussines without letting the other areas that do not have direct or related

connection with the company's Core, will languish or perish due to lack of time and

investment required if justifies the Institute of Outsourcing. Also, important to

emphasize the potential of outsourcing services concerning the creation of new jobs.

Faced with such a framework we can consider outsourcing as an important tool in the

service of social inclusion through work, so necessary today.

Keywords: Labour process. Outsourcing. Labor relations. Equity.

LISTA DE TABELAS

TABELA 1 87

SUMRIO

INTRODUO .......................................................................................................... 11

Captulo 1 - TERCEIRIZAO: ASPECTOS HISTRICOS ................................... 13

1.1. Um novo modelo de gesto .......................................................................... 13

1.2. Evoluo histrica da terceirizao .............................................................. 18

1.3. Taylorismo e Fordismo ................................................................................. 20

1.4. Toyotismo ..................................................................................................... 22

1.5. O desenvolvimento da terceirizao no Brasil .............................................. 23

Captulo 2 TERCEIRIZAO: ASPECTOS GERAIS ........................................... 26

2.1. Conceito ....................................................................................................... 26

2.2. Diferena entre Terceirizao e Contratao Ilcita de Mo- de-Obra

Marchandage ................................................................................................ 31

2.3. Terceirizao e Contrato de Trabalho Temporrio ....................................... 39

2.4. Atividade-Meio e Atividade-Fim .................................................................... 44

2.5. Natureza Jurdica da Terceirizao. ............................................................. 51

2.6. Responsabilidade e Terceirizao. ............................................................... 55

2.7. Responsabilidade Solidria e Responsabilidade Subsidiria. ...................... 56

Captulo 3 - FLEXIBILIZAO E PRECARIZAO ............................................... 62

3.1 Flexibilizao ................................................................................................ 63

3.2 Flexibilizao e Terceirizao ....................................................................... 71

3.3. Precarizao ................................................................................................. 73

Captulo 4 - INCLUSO SOCIAL ............................................................................. 78

4.1. A Terceirizao Como Fator De Incluso Social ............................................. 85

CONCLUSO ........................................................................................................... 91

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ......................................................................... 96

INTRODUO

Este trabalho tem por objeto o estudo, a discusso e a reflexo sobre o

instituto da terceirizao de servios no Brasil, a importncia dessa nova forma de

gesto empresarial e sua capacidade de criar novos postos de trabalho, gerando

renda ao trabalhador, convolando-se, assim, em importante instrumento de incluso

social.

Discutem-se as questes relativas forma correta de aplicao, conceitos,

flexibilizao e precarizao do trabalho, as diferenas entre terceirizao e

contratao de mo de obra ilcita por interposta pessoa, bem como o contrato de

trabalho temporrio, atividade-meio e atividade-fim das empresas, a

responsabilidade sobre sua natureza jurdica e a capacidade de gerar postos de

trabalho, legislao atinente s normas protetivas e preventivas do meio ambiente

do trabalho.

No primeiro captulo trata dos aspectos gerais do instituto da terceirizao, a

nova forma de gesto, os antigos sistemas de produo

como Taylorismo, Fordismo eToyotismo, a evoluo histrica do instituto e o seu

desenvolvimento no Brasil.

O segundo captulo aborda temas mais aprofundados sobre o aspecto da

terceirizao, suas caractersticas, a diferena entre terceirizao e demais institutos

que se assemelham, as correntes doutrinarias e seu entendimento sobre o tema, o

estreito liame entre a atividade-meio e fim nas empresas, a natureza jurdica do

instituto, a questo da responsabilidade sobre os crditos trabalhistas e as diretrizes

da Smula 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

O terceiro captulo analisa a flexibilizao e precarizao frente ao instituto da

terceirizao.

O quarto captulo se dedica a analisar questes relacionadas socializao,

integrao e incluso social do homem, notadamente a questo da incluso social

pelo trabalho, bem como, a apresentao de pesquisas onde se busca demonstrar a

capacidade do instituto na gerao de novos postos de trabalho e seu importante

papel tanto nas questes sociais que abarcam a incluso do trabalhador na

sociedade, como tambm na questo econmica posto sua capacidade de gerao

de emprego e renda

12

O mtodo de abordagem dessa dissertao o dedutivo. O mtodo de

procedimento dessa dissertao o bibliogrfico dissertativo argumentativo.

Quanto tcnica de pesquisa, a mais utilizada foi a bibliogrfica-doutrinria,

enfocando interdisciplinarmente o Direito Constitucional, o Direito do Trabalho e o

Direito Civil. O objetivo fundamental do trabalho chamar ateno para a

necessidade de uma ampla discusso sobre o papel da terceirizao, no somente

como nova forma de gesto empresarial capaz de criar ambiente propcio para que

as empresas possam concorrer em um mercado globalizado, gil e especializado,

mas tambm para o importante papel que o instituto representa para a economia e

para a sociedade. Acerca dos dois ltimos casos, podemos perceber que a questo

da terceirizao ultrapassa a esfera judicial, sendo que, hoje, deve ser discutida

tambm sobre o ponto de vista econmico e social.

Por fim, demonstraremos a importncia que atingiu o instituto da terceirizao

no Brasil e a necessidade de uma ampla discusso do tema no campo jurdico,

econmico e social.

13

Captulo 1 - TERCEIRIZAO: ASPECTOS HISTRICOS

1.1. Um novo modelo de gesto

No percurso da histria, as sociedades capitalistas desenvolveram diversos

modelos de produtividade ligados, cada qual, necessidade de sua poca, a

diversidade e inovao foram impulsionadas por diversos fatores como, por

exemplo, questes culturais, desenvolvimento poltico-social, avanos tecnolgicos,

enfim, no importava o motivo mas, sim, a necessidade de substituir velhos

pensamentos por novas formas ou modelos que suprissem, de alguma forma, a

necessidade da mudana. Miraglia (2008, p. 2) nos conta que O Capitalismo imps,

ao longo de sua marcha histrica, diferenciados modelos produtivos em consonncia

com suas necessidades cclicas.

Como no poderia ser diferente, ante evoluo natural do sistema

econmico e social, o homem moderno se v obrigado a reorganizar as velhas e,

por que no dizer, exauridas base estruturais do pensamento ao qual estava

submetido.

Em busca de uma nova estrutura de gesto empresarial, com o objetivo de

se adequar as novas necessidades econmicas, sociais e polticas as empresas

desenvolveram um novo conceito para o modelo de gesto.

Esse novo conceito possibilita ao gestor perceber que o mercado, em geral,

necessita cada vez mais de empresas que se especializem em sua funo

estratgica, que prezem pelo total domnio, com maior qualidade, do seu core

business1.

A partir de um pensamento cartesiano, voltado para uma anlise interna, as

companhias tornam-se mais especializadas no desenvolvimento de sua vocao

originria, todavia, como consequncia direcionam maior cuidado e ateno em sua

vocao originria, acabam por olvidar quaisquer outros ramos de atividades por ela

1 Core business um termo ingls que significa a parte central de um negcio ou de uma rea de

negcios, e que , geralmente, definido em funo da estratgia dessa empresa para o mercado. Este termo utilizado habitualmente para definir qual o ponto forte e estratgico da atuao de uma determinada empresa.

http://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_inglesahttp://pt.wikipedia.org/wiki/Neg%C3%B3cio

14

desenvolvida como meio para alcanar seu objetivo, sendo eles correlato ou no ao

foco originrio, ao seu objeto fim. Isto , ocorre o natural abandono das reas

consideradas secundrias.

Diante do fato, tem-se incio o processo de desmembramento natural das

estruturas internas do ente empresarial, especificamente dos setores chamados de

secundrios2, d-se ento o incio a um novo modelo de gesto empresarial

chamado de terceirizao.

O novo modelo apregoa a mantena de um quadro menor de trabalhadores

na empresa originria, porm, com alto grau de especializao na expertise3 da

companhia, de outro lado, cria a necessidade de tomar servios de empresas

terceiras especializadas nas demais reas que no esto ligadas diretamente ao

core business.

Contudo, o instituto da terceirizao no encontra unanimidade entre os

operadores do direito. Na doutrina especializada no tema possvel

individualizarmos duas correntes bem definidas e distintas, conforme abordaremos a

seguir.

A primeira corrente que iremos estudar a chamada de Oposicionista,

conforme o prprio nome nos sugere, essa corrente frontalmente contra qualquer

modelo de terceirizao e fundamenta sua posio lanando sob o instituto da

terceirizao os seguintes antemas:

a) Serviria o instituto como vetor para a reduo drstica dos gastos da

empresa, seja na forma direta ou indireta. A forma direta compreenderiam os

valores gastos com a folha salarial (uma vez que os salrios pagos para

terceiros so menores se comparados com a mantena de empregados

prprios). Na forma indireta estariam compreendidos os custos com

materiais prprios de utilizao dirio da empresa; perda de produo

ocasionada por frias de empregados, acidentes, ausncias justificadas ou

no, etc.

2 No menos importantes, porm no inseridos na vocao originaria da Companhia.

3 Palavra de origem francesa |queceprtize| que significa experincia, especializao, percia. Consiste no conjunto de habilidades e conhecimentos de uma pessoa, de um sistema ou tecnologia.

15

Nesse sentido, Faria4 (1994) ressalta que:

Esta modalidade de terceirizao mantm o antagonismo com os empregados e o movimento sindical. Impera a desconfiana generalizada desconfia-se dos empregados, dos fornecedores e do mercado. o posicionamento do ganha-perde. Objetiva-se obter lucros no curto prazo a reduo de custos faz-se com a reduo da mo-de-obra. (FARIA, 1994, p.43)

b) Contratando servios terceirizados diminuiria, em demasiado, o passivo

trabalhista da empresa tomadora de servios, visto que as obrigaes

trabalhistas recairiam sobre o campo da responsabilidade da empresa

contratada.

c) Alegam, ainda, que seria uma forma de precarizao do trabalho, uma vez

que os trabalhadores terceirizados no pertenceriam, em tese, mesma

categoria sindical dos empregados registrados da empresa, perdendo, ou

melhor, deixando de observarem os benefcios constantes das clusulas

scias existentes nas Convenes.

Por outro lado e, em desacordo com os oposicionistas, podemos verificar

outra corrente de pensamentoa dos que apoaim a permanncia e o aprimoramento

do instituto da terceirizao, tambm chamados de simpatizantes. Estes, por sua

vez, se utilizam de contrapontos e pontos especficos, sustentando e lutando pela

mantena e regulamentao das atividades terceirizadas, fazem-no sob as

seguintes bases:

a) A terceirizao no pode e no deve ser encarada como uma simples

manobra para precarizao do direito laboral. No se tratam, quelas reas

terceirizadas, de setores secundrios ou de menor importncia dentro das

companhias, optantes pelo novo sistema de gesto, mas, ao contrrio, em

muitos casos setores de extrema importncia dentro da empresa podem e

devem ser terceirizados, como o caso do setor da tecnologia da

informao, que, com certa medida, mantm toda a rede de informtica;

web; softwares etc., ativos e operacionais, porm, no necessariamente est

ligado vocao originria da empresa, podendo essa se dedicar de forma

4 FARIA, Aparecido. Terceirizao: Diversidade e Negociao no Mundo do Trabalho / Terceirizao: Um desafio para o movimento sindical. CEDI/NETS, 1994.

16

especfica ao seu ramo de atividade originrio, mantendo o setor de

tecnologia da informao na forma terceirizada.

b) Outro ponto importante encontra supedneo no estudo e correto

entendimento do que a terceirizao, de como o instituto tem potencial

para desenvolver, expandir e amadurecer de forma positiva. Conforme

leciona Oliveira5 (1994) que:

Nessa permanente batalha por eficincia, as empresas que permanecem no mercado so justamente aquelas que conseguem extrair resultados efetivos de seus esforos. E um dos procedimentos mais frequentemente aceitos como vlidos, dentro da ampla gama de possibilidades de ao nesse sentido, chama-se terceirizao de atividades e servios. (OLIVEIRA, 1994, p. 21)

Necessrio tambm o entendimento sobre o propsito que impulsiona

determinada companhia a optar por desconcentrar, por dividir funes com

empresas parceiras, analisar o nvel de responsabilidade da empresa tomadora de

servio e, de igual forma, o comprometimento da prestadora com os servios

prestados; tudo para que a empresa tomadora do servio possa depositar, pois, toda

sua ateno e dedicao, quase na forma exclusiva, em favor de sua aptido

originria. Nessa questo, Leiria6 (1993) ressalta que:

A contratao de parceiros pressupe um jogo negocial com regras novas, adaptadas caso a caso, mas onde sempre sejam contempladas modificaes na cultura empresarial, aprimorando-se o conhecimento e a informao, reconhecendo-se efetivamente que o saber adquire supremacia em larga escala. (LEIRIA, 1993, p. 23)

c) Ressaltam os defensores do instituto que o novo sistema estrutural de

negcio, a terceirizao, apresenta uma revoluo quanto as questes

concernentes qualificao do trabalhador. Ou seja, em decorrncia da

terceirizao, a empresa tomadora poderia, pode e deveexigir um elevado

grau nos nveis de servios7, demandando garantias e compromissos da

empresa prestadora, o que, sem dvida, resultaria em uma maior

qualificao do material humano com o aprimoramento dos trabalhadores

atravs de cursos e afins.

5 OLIVEIRA, Marco A. Terceirizao: estruturas e processos em xeque nas empresas. So Paulo: Nobel, 1994.

6 LEIRIA, Jernimo Souto. Terceirizao passo a passo: O caminho para a administrao pblica e privada. 2. ed. Ver. Porto Alegre: Sagra-DC Luzzatto, 1993.

7 Service LevelAgreement Acordo de nvel de servio.

17

d) Ainda seguindo a esteira do aperfeioamento do trabalhador, diante da

concorrncia instaurada por entre as empresas prestadoras de servios,

essas so obrigadas a investir maior volume de recursos para seu prprio

desenvolvimento. O pensamento supra dificilmente ocorreria caso o setor

no fosse terceirizado, isto porque, os investimentos so, em regra geral,

priorizados, destinados ou distribudos em maior grau aos setores que, de

forma direta, esto ligados vocao originaria da empresa. Conforme

Robortella8 (1995):

Terceirizao est consagrada pelo processo econmico, indicando a existncia de um terceiro especializado que, com maior qualidade e produtividade, presta servios ou produz bens para a empresa contratante. (ROBORTELLA, 1995, p. 18)

Contudo, paradoxalmente, ainda que seja o instituto da terceirizao

acentuadamente criticado e rechaado por parte dos operadores do direito, por outro

lado, uma ferramenta em demasiado poderosa no combate ao desemprego,

fome, excluso social, capaz de gerar milhes de postos de trabalho, promovendo

a incluso social para milhes de trabalhadores.

Como pudemos observar as duas correntes de pensamento so antagnicas

quanto questo da terceirizao, diante de tamanha contenda, entendemos

necessria uma anlise mais acurada do tema para que cada qual, aps o estudo,

possa manifestar-se de forma mais consciente sobre a aceitao ou no da

terceirizao, bem como fundamentar sua posio.

Desta forma, antes de abordamos a questo da terceirizao propriamente

dita, necessrio se faz um breve mergulho na evoluo histrica do instituto,

verificando inclusive a questo das formas de gesto da produtividade implantadas

anteriormente ao sistema da terceirizao.

8 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Terceirizao:Tendncias em Doutrina e Jurisprudncia, So Paulo: Saraiva, 1995, p. 18. Disponvel em: Acesso em: 18/06/2015.

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/22549-22551-1-PB.htm

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1.2. Evoluo histrica da terceirizao

Em sua origem, a terceirizao, enquanto forma de organizao da

produo, segundo Braverman9 (2010), observada desde o sculo XVIII, conforme

anlise histrica do autor e, portanto, no se trata de um fenmeno novo, vejamos:

As primeiras fases do capitalismo industrial foram assinaladas por continuado esforo por parte do capitalista para desconsiderar a diferena entre a fora de trabalho e o trabalho que pode ser obtido dela, e para comprar trabalho do mesmo modo como ele adquiria a matrias-primas: como uma determinada quantidade de trabalho, completa e incorporada no produto. Esse empenho assumiu a forma de uma grande variedade de sistemas de subcontratao e desligamento. Era encontrado sob a forma de trabalho domiciliar na tecelagem, fabricao de roupas, objetos de metal (pregos e cutelaria), relojoaria, chapus, indstrias de l e couro. No caso o capitalista distribua os materiais na base de empreitada aos trabalhadores, para manufatura em suas casas, por meio de subcontratadores e agentes em comisso. (...) O sistema persistiu inclusive nas primeiras fbricas. Nas fbricas de fios de algodo, fiandeiros qualificados eram encarregados da maquinaria e recrutavam seus prprios ajudantes, em geral crianas, dentre os familiares e conhecidos. Os capatazes s vezes juntavam s funes de superviso a prtica de tomar a seus cuidados umas poucas mquinas e pagar salrios a quem as operasse (...) (BRAVERMAN, 1974, p. 62)

Na mesma linha segue Thbaud-Mony10 (2007):

No sculo XVI, na Inglaterra e na Frana, na disputa pelo controle do mercado e do trabalho entre os mercadores, especialmente os mercadores-empregadores procuravam fazer com que os artesos independentes entrem numa lgica de subcontratao. Trata-se de uma lgica que tem como eixo a subordinao de um segmento dos artesos e sua proletarizao, isto , a perda de sua independncia e de seus direitos de propriedade sobre a produo e sobre o trabalho.

A origem do putting-out-system, atravs do artesanato rural, ocupou um lugar importante no processo de acumulao nesse perodo. As vantagens destacadas poca no so muito diferentes daquelas na atualidade: salrios mais baixos do que o dos artesos urbanos e uma flexibilidade produtiva com menor investimento em capital fixo, j que o trabalho era realizado nos domiclios dos artesos rurais. (THBAUD-MONY, 2007, p. 23)

9 BRAVERMAN, Harry. Trabalho e Capital Monopolista. Rio de Janeiro, Guanabara 1974.

In:BATISTA, Eraldo Leme. Terceirizao no Brasil e suas implicaes para os trabalhadores.So Paulo: Pontes, 2010

10 THBAUD-MONY, Annie. Travailler Peut Nuire Gravemente Votre Sant. Paris: ditions La

Dcouvert, 2007.

19

Outros doutrinadores, por sua vez, detectam ou identificam o instituto de

forma mais clara no perodo da Segunda Guerra Mundial, momento em que as

empresas produtoras de armas estavam em demasiado sobrecarregadas em

decorrncia da enorme demanda que se apresentava, assim, como soluo,

verificaram que poderiam delegar servios a terceiros que, por sua vez, seriam

contratados para dar suporte ao aumento da produo de armas. o que relata

Martins11 (2014), a saber:

Tem-se uma ideia de terceirizao no perodo da Segunda Guerra Mundial, quando as empresas produtoras de armas estavam sobrecarregadas com a demanda. Verificaram que poderiam delegar servios a terceiros, que seriam contratados para dar suporte ao aumento da produo de armas. (MARTINS, 2014, p. 2)

A histria nos mostra que o homem se adapta as mais diversas situaes,

porm no deixa de transformar o mundo ao seu redor, quando exposto a

adversidades que a vida lhe apresenta, o homem cria, inventa e reinventa seus

conceitos, faz o necessrio para que surjam novas ideias, buscando novos e

melhores ideais, e assim surgem seus erros e acertos.

Conforme pudemos verificar atravs da histria, seja na poca dos artesos

ou na segunda grande guerra, a terceirizao surge como ferramenta do sistema

capitalista de gesto e otimizao nos resultados da produo, seja ela material ou

intelectual.

Quando nos deparamos com processos de desenvolvimento, no caso em

tela das empresas, logo pensamos na questo das inovaes tecnolgicas e do

conhecimento dela decorrente.

Contudo, atravs da histria tambm podemos notar que, ao lado da

revoluo das mquinas voltadas a melhoria da produo, os modelos de gestes

empresariais desenvolvidos a poca criaram novas sistemticas na forma de

trabalho e na poltica administrativa das indstrias, conforme a seguir veremos.

11 MARTINS, Sergio Pinto. A terceirizao e o Direito do Trabalho. 13. ed. Ver. Ampl. So Paulo:

Atlas, 2014.

20

1.3. Taylorismo e Fordismo

O norte americano Frederick Taylor apregoava a padronizao e a aplicao

do sistema de remunerao diferenciado a cada empregado, o sistema de salrio

estaria atrelado a capacidade laboral do trabalhador. O sistema taylorista inclua

ainda a fixao do empregado em determinado ponto da empresa exercendo

apenas uma tarefa especfica e em tempo determinado.O modelo recebeu o nome de

taylorismo e consistia no controle do tempo e rendimento, mediante a fixao do

trabalhador em um ponto determinado com metas rgidas a cumprir. A produo era

estipulada em nmeros de peas, que deveriam ser produzidas em determinado tempo.

(MIRAGLIA, 2008, p. 61)

Nesse modelo o trabalhador era fixado em um determinado ponto da

empresa e lhe era delegado a feitura ou o cumprimento de determinada tarefa

especfica e para ser cumprida em um lapso temporal previamente determinado.

A diviso do trabalho, a otimizao do tempo, a padronizao da tarefa e a

aplicao do sistema de remunerao mais adequado perfaziam peas

fundamentais para tornar a tarefa mais curta e simples possvel e, por consequncia,

obter aumento na produo.

Outro ponto defendido pelo norte-americano era de que os operrios

deveriam ser gratificados economicamente para evitar conflitos, pois, s assim seria

possvel o aumento na produtividade, conforme salienta Domenico De Masi12 (2008)

Utopicamente, Taylor pregava que seu sistema de produo valorizava os operrios, uma vez que, teoricamente, seus salrios correspondiam sua capacidade laboral. (DE MASI, 2000, p.137)

De acordo com Gomes (2012)13, Taylor teria concebido a tese de um

sistema de produo que mais tarde seria materializado na linha de produo da

empresa de Henry Ford, conforme explica o autor:

(...) ao propor uma rgida diviso tcnica do trabalho e um controle exato do tempo na produo industrial, o engenheiro mecnico Frederick Taylor (1856 1915) foi um dos primeiros e mais importantes tericos da administrao cientfica do trabalho. Em Henry Ford (1863 1947) encontrou seu realizador prtico, isto , na

12

DE MASI, Domenico. O futuro do trabalho: fadiga e cio na sociedade ps-industrial. APUD MIRAGLIA, Lvia Mendes Moreira. A Terceirizao Trabalhista no Brasil. So Paulo: QuartierLatin, 2008

13 GOMES, Jos Agnaldo. Do trabalho penoso dignidade no trabalho. Ed. Idias&Letras, 2012.

21

linha de montagem da Ford Motor Company, a administrao cientifica de Taylor foi transformada em administrao prtica. (GOMES, 2012, p.19)

A segunda fase de modelo de gesto do capitalismo traz como anteparo o

bem estar social, seguindo em direo oposta ao seu antecessor, que propunha um

Estado intervencionista e protetor.

Nesse cenrio surge o modelo de produo Fordista, implantado

primeiramente nos Estados Unidos da Amrica do Norte, nas fbricas de automveis

de Henry Ford, em Detroit, acentuando, por assim dizer, os mtodos tayloristas de

diviso do trabalho.

O Fordismo representa a produo por uma linha de montagem, em que os

trabalhadores no mais se deslocam de um determinado ponto para outro a fim de

pegar suas ferramentas, componentes, etc., visto que as peas eram conduzidas

diretamente ao local onde seriam utilizadas.

Dessa forma, o trabalhador ficava adstrito a uma nica funo dentro da

indstria, sem que lhe fosse proporcionada qualquer condio para seu crescimento

profissional e, at mesmo, pessoal.

A organizao de Taylor materializada por Ford, pode ser resumida,

segundo Gomes (2012)14, como:

a) Padronizao do produto;

b) Delimitao rgida e especializada da funo de cada operrio;

c) Monitoramento rigoroso do tempo necessrio para cada funo laboral;

d) Premiao dos melhores, quer dizer, dos que se adaptaram melhor a esse tipo de organizao. (GOMES, 2012, p.19)

O grande cineasta Charles Chaplin, em seu inesquecvel personagem

Carlitos, retratou em sua obra Tempos Modernos o trabalhador no sistema Fordista,

em que o personagem fixado em um determinado ponto e praticando uma nica

funo, era vigiado em tempo integral pelo patro que controlava o tempo gasto com

cada etapa da operao.

14

Ob. Cit pag.13

22

Nesse ponto Miraglia15 (2008) esclarece que:

O Estado de Bem-Estar Social teve seu declnio no final da dcada de 1970 com a crise do petrleo que assolou o mundo, elevando o preo do barril para 50 dlares. Foi o incio da consolidao do Estado Neoliberal e do surgimento de um novo modelo de produo. (MIRAGLIA, 2008, p. 65)

1.4. Toyotismo

Aps uma srie de acontecimentos sociais e econmicos, somado ao

esgotamento do mercado interno dos pases industrializados, prximos da saturao

em relao a venda de automveis, associado ao crescente custo de mo de obra e

necessidade de investimento no desenvolvimento de mquinas capazes de

aumentar a produtividade, o sistema Fordista comeou a apresentar sinais de crise.

Nesse cenrio surge uma experincia de reestruturao e flexibilizao da

organizao produtiva e mais participativa que, pode-se dizer, contribuiu ainda mais

para a crise do modelo fordista. Essa experincia nova surgiu na empresa japonesa

Toyota Motor Company, comandada pelo engenheiro industrial Taiichi Ohno.

Esse novo modelo de organizao do trabalho chamado de Toyotismo deu

mais ateno subjetividade, passando a tratar os trabalhadores como simples fator

humano.Consiste em impor para as empresas um caminho exatamente contrrio ao

praticado pelo Fordismo e Taylorismo, isto , impe uma concentrao maior na sua

atividade-fim e torna a estrutura mais enxuta, com a desconcentrao dos servios

no essenciais.

Passamos ento a enxergar a necessidade de impor uma horizontalizao

das empresas e do prprio Estado, que recebe o nome de Core Business ou

Downsizing, que significa a concentrao da empresa em sua atividade fim.

Miraglia (2008)16 ressalta, as empresas passam a se concentrar to-

somente em suas atividades-fim, descentralizando as atividades acessrias para

empreendimentos terceirizados.

15

Ob.Cit pag.20 16

Ob. Cit pag.20

23

A terceirizao se apresenta como novo modelo de gesto, objetivando

otimizar o desempenho da atividade fim da empresa ao mesmo tempo em que

consagra a desconcentrao da atividade meio.

Dentro dessa ideologia, surge o objetivo do estudo a da terceirizao como

forma de gesto de empresa, capaz de criar novos postos de trabalho, exercendo,

assim, importante papel na incluso social pela via do trabalho.

1.5. O desenvolvimento da terceirizao no Brasil

No Brasil a terceirizao foi introduzida atravs das companhias

multinacionais que j mantinham em seus pases de origem a cultura da gesto

empresarial preocupada estritamente com a essncia de seus negcios. A doutrina,

em geral, aponta as empresas automobilsticas como as principais introdutoras do

sistema de terceirizao no Brasil.

Nesse sentido leciona Martins (2014)17:

No Brasil, a noo da terceirizao foi trazida por multinacionais por volta de 1950, pelo interesse que tinham em se preocupar apenas com a essncia do seu negcio. A indstria automobilstica exemplo de terceirizao, ao contratar a prestao de servios de terceiros para a produo de componentes do automvel. (MARTINS, 2014, p. 2)

Temos ainda em 1964 a Lei 4.59418 que dispe sobre seguros e consagra a

venda somente atravs de corretores. Adiante, nascem as empresa de limpeza que,

ao lado das empresas de segurana19, so consideradas como pioneiras na questo

da terceirizao. No final da dcada de 1970, com o advento da chamada crise do

petrleo, tem-se incio a consolidao do Estado neoliberal e o modelo clssico de

produo Fordista foi substitudo pelo modelo chamado Toyotismo, esse ltimo

consiste em uma forma diferente de organizao do trabalho, onde se preza o

combate ao desperdcio, a flexibilidade na organizao do trabalho, a

subcontratao com os fornecedores e, por fim, a equivalncia entre a fabricao do

produto e o fluxo da demanda.

17

MARTINS, Sergio Pinto. A terceirizao e o Direito do Trabalho. 13. ed. Ver. Ampl. So Paulo: Atlas, 2014.

18 Lei 4.594 de 29 de dezembro de 1964 Regula a profisso de corretor de seguros

19 Regulamentadas somente em 1983 atravs da Lei 7.102.

24

Seguindo os acontecimentos socioeconmicos mundiais, no Brasil novos

modelos econmicos de contratao, notadamente a terceirizao, estavam em

plena ascenso.

No compndio legal, podemos citar o Decreto Lei n. 200/196720, que

buscou a descentralizao administrativa, criando a possibilidade da administrao

pblica transferir a terceiros, servios meramente operacionais, sem carter

deliberativo; aps em 1970, surge o diploma legal n. 5.64521, que delineou quais

reas comportariam a terceirizao no mbito estatal, destaque para os servios de

transportes, operao de valores, custdia, conservao, limpeza entre outros.

Adiante, em 1974 surge a Lei 601922, que regulamenta o trabalho temporrio

prestado atravs de empresa prestadora de servio e, na outra ponta, a empresa

tomadora do servio, regulamentando, na viso de alguns, a terceirizao, tema que

mereceu um captulo prprio junto com a questo do contrato de trabalho

temporrio. Em 1983 surge a Lei 7.012, que estabelece normas sobre a segurana

em estabelecimentos financeiros, possibilitando a contratao de empresas terceiras

especializadas.

Temos que, em decorrncia da Lei 7012/83, instituiu-se a relao trilateral

do contrato de trabalho, antes bilateral, que se compe: da empresa tomadora de

servios, da empresa fornecedora de servios e do empregado.

Diante desse quadro, a relao anteriormente nica e exclusivamente

bilateral (Empregado e Empregador), passou a ceder espao para uma relao

trilateral (Empregador Tomador de Servio Empregado).

De fato, podemos afirmar que, no Brasil, a terceirizao se aprofunda e

ganha espao nos idos de 1990, uma vez que, puxados pela competitividade dos

mercados internacionais na busca pela aplicao de tecnologia avanada e fundado

no conceito de que tudo que no vocao de uma empresa deve ser entregue

para especialistas.

20

Decreto Lei 200 de 25 de fevereiro de 1967. - Dispe sobre a organizao da Administrao Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e d outras providncias.

21 Lei 5.645 de 10 de Dezembro de 1970 - Estabelece diretrizes para a classificao de cargos do

Servio Civil da Unio e das autarquias federais, e d outras providncias 22

Lei 6.019 de 3 de Janeiro de 1974 - Dispe sobre o Trabalho Temporrio nas Empresas Urbanas, e d outras providncias.

25

Seguindo o curso do tempo, em 1994, a Lei n. 8.863, qualifica a prestao

de servios de segurana, vigilncia e transporte de valores, na condio legal para

que pudessem atender segurana privada de pessoas, aos estabelecimentos

comerciais, industriais, de prestao de servios, residncias, entidades sem fins

lucrativos, rgo e empresas pblicas.

Em 1994, surge a Lei 8.949, que acrescentou o pargrafo nico ao artigo

442 da CLT23, prevendo expressamente a inexistncia de vnculo empregatcio entre

a cooperativa e seus associados e entre esses e os tomadores de servios daquela.

Cabe ainda destacar a concesso e permisso da prestao de servios

pblicos institudos pela Lei n. 8.987/1995. Na guisa dos servios de

telecomunicaes, instituiu-se a Lei n. 9.472/1997, assegurando, ambas, a

possibilidade de contratao de terceiros para o desenvolvimento de atividades

inerentes, acessrias ou complementares ao servio concedido.24.

Importante ressaltar ainda a Lei n. 11.909/2009, relativas ao transporte de

gs natural; Lei n. 11.442/2007, transporte rodovirio de cargas por conta de

terceiros.

Nas palavras de Olivier25 (2010), esse procedimento se apresenta,

originalmente, no apenas com as vantagens da diminuio dos encargos,

comparativamente contratao direta dos trabalhadores necessrios quelas

atividades acessrias, mas tambm como o atendimento das exigncias quanto

qualidade, competitividade e agilidade necessrias para as adaptaes s

constantes mudanas das condies de mercado.

23 Art. 442 - Contrato individual de trabalho o acordo tcito ou expresso, correspondente relao de emprego. Pargrafo nico - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, no existe vnculo empregatcio entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de servios daquela. (Includo pela Lei n 8.949, de 9.12.1994)

24 Lei 8.987/1995 artigo 25, 1 - Sem prejuzo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionria poder contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio concedido, bem como a implementao de projetos associados. Lei 9.472/1997 artigo 94 (...) II contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio, bem como a implementao de projetos associados.

25 GIRAUDEAU, Michel Olivier, Terceirizao e Responsabilidade do Tomador de Servios, So

Paulo: LTr, 2010, 1 edio, p. 19

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8949.htm#art1

26

Captulo 2 TERCEIRIZAO: ASPECTOS GERAIS

2.1. Conceito

Diversos autores buscam conceituar a terceirizao, dentre eles buscamos

alguns exemplos como Sauze (2008, p. 62)26, que define a terceirizao, como um

modo de substituio entre mo de obra interna (assalariada) e mo de obra externa

(terceirizada).

Outro exemplo o de Ives Gandra da Silva 27 (2007, p. 52) no qual a

terceirizao seria:

Transferncia de parte das atividades de uma empresa para outra, que passa funcionar como um terceiro no processo produtivo, entre o trabalhador e a empresa principal ou entre o consumidor e a empresa principal (prestao de servios). (IVES GANDRA DA SILVA, 2007, p. 52)

Ocorre que o fenmeno da terceirizao no se coaduna com a

intermediao pura e simples de mo de obra, como sugerido acima, mas tem por

objetivo a terceirizao do servio, isto , a empresa original transfere para a

terceirizada a obrigao de executar determinado servio, seja na rea industrial,

comercial ou de servios, sendo que, a ento empresa terceirizada se utiliza de

fora de trabalho prpria.

Nesse diapaso leciona Martins28 (2014):

26

SAUZE, Damien. Le Contrat de Travail. Paris: ditions La Dcouvert, 2008. 27

MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual esquemtico de direito e processo do trabalho. 15. ed. So Paulo. Saraiva, 2007.

28 MARTINS, Sergio Pinto. A Terceirizao e o Direito do Trabalho. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2014, p. 10.

27

Compreende-se a terceirizao uma forma de contratao que vai agregar a atividade-fim de uma empresa, normalmente a que presta os servios, atividade-meio de outra. tambm uma forma de parceria, de objetivo comum, implicando ajuda mtua e complementariedade. O objetivo comum diz respeito qualidade dos servios para coloca-los no mercado. A complementariedade significa a ajuda do terceiro para aperfeioar determinada situao que o terceirizador no tem condies ou no quer fazer.

(MARTINS, 2014, p. 10)

Podemos afirmar ainda que terceirizao a forma de organizao

estrutural, que permite a uma empresa transferir a outra suas atividades-meio,

proporcionando maior disponibilidade de tempo e recursos para sua atividade-fim,

desburocratizando a administrao das demais reas da empresa.

Nas palavras de Vidal Neto29 (1996):

O vocbulo terceirizao utilizado na linguagem corrente para designar uma tcnica de organizao empresarial, que vem tendo emprego cada vez mais comum. Trata-se de um neologismo que designa a diviso do processo produtivo entre a empresa que promove e outras que fornecem parte dos componentes ou dos servios necessrios obteno do produto final e sua colocao no mercado. (VIDAL NETO, 1996, p. 91)

Todavia, preferimos o conceito trazido por Alice Monteiro de Barros30 (1995),

quando expe que:

(...) a terceirizao consiste em transferir para outrem atividade consideradas secundrias, ou seja, de suporte, atendo-se a empresa sua atividade principal; esta se concentra na sua atividade fim, transferindo as atividades-meio. (BARROS, 1995, p. 13)

Apesar da grande maioria dos manuais que abordam o tema serem quase

unssonos quanto a questo do seu surgimento como estratgia de economia da

empresa, temos os conceitos supracitados que demonstram e reafirmam o que

anteriormente j havamos sinalizado, de que a importncia do instituto ultrapassa,

em muito essa viso simplria e minimalista.

Ora, a terceirizao permite que a empresa originria busque no mercado

parceiro que lhe prestar servios de alta qualidade e eficincia, garantindo, atravs

de expertise prpria, nveis de servios que certamente esto alm da capacidade

da prpria empresa. Ou seja, em alguns casos, os servios desenvolvidos pelos

29

VIDAL NETO, Pedro. A terceirizao perante o Direito do Trabalho. So Paulo LTr, 1996.p.91.

28

parceiros terceirizados superam, em muito, na questo da qualidade, eficincia, etc.,

queles que anteriormente eram realizados internamente pela prpria empresa.

Diante desse quadro, cabe a reflexo sobre a busca do verdadeiro e puro

sentido do instituto da terceirizao no esquadrinhamento proposto por Jernimo

Souto Leiria31 (1993):

A contratao de parceiros pressupe um jogo negocial com regras novas, adaptadas caso a caso, mas onde sempre sejam contempladas modificaes na cultura empresarial, aprimorando-se o conhecimento e a informao, reconhecendo-se efetivamente que o saber adquire supremacia em larga escala. (LEIRIA, 1992, p. 23)

Conforme j nos reportamos, num mundo globalizado em que a valorizao

da informao, do conhecimento, da especializao e da qualidade ganha contornos

de condies essenciais para distinguir e transmitir ao pblico, em geral, a

competncia, a performance e a confiabilidade das empresas. Assim, resta

necessrio que as atividades que no representem a essncia da organizao

sejam terceirizadas.

Desta forma, a organizao pode dedicar-se quase que integralmente ao

seu corebusiness, e ainda, passa a ganhar quando compe parceria com outras

empresas que se destacam pela especializao e pela qualidade. Novamente em

citao a Leiria32 (1993):

[...] tudo isso favorecido nas relaes de trabalho com a terceirizao, pois nela o mrito de cada profissional passa a ser medido pela sua qualificao, pelo domnio intelectual que tem de sua especialidade, quando colocado em prtica. (LEIRIA, 1993, p.23)

Lembramos, mais uma vez, que estamos aqui tratando do instituto da

terceirizao de forma pura e plena, sem distores ou acomodaes negativas, da

ideia pura e imaculada de parceria. Claro que o grande vetor que impulsiona toda e

qualquer parceria de negcios a vantagem que um pode oferecer ao outro e vice e

versa.

30

BARROS, Alice Monteiro de. A Terceirizao sob a nova tica do Tribunal Superior do Trabalho. T&P, n 4. Mar. 1995, p. 3-8. (In: NASCIMENTO, Amauri Mascaro; NASCIMENTO, Sonia Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 29. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.

31 LEIRIA, Jernimo Souto. Terceirizao passo a passo: O caminho para a administrao pblica e

privada. 2. ed. Ver. Porto Alegre: Sagra-DC Luzzatto, 1993 p. 23 32

Idem, Ibidem.

29

Nesse ponto ressaltamos que a boa, correta e proba administrao no que

concerne ao instituto da terceirizao traz benefcios para todos os envolvidos.

No podemos nos furtar de abordar o pensamento difundido pelos crticos

do instituto que, comumente, deduzem que o objetivo final de uma empresa o

lucro.

Ao que nos parece, no podemos pactuar com a linha de raciocnio imposta

ou deduzida pela frase supra. Com base nos fundamentos institudos pelo

pensamento de o objetivo final de uma empresa o lucro, todos os atos praticados,

sem qualquer exceo, seja pela via omissiva ou comissiva, pelo ente jurdico de

direito pblico ou privado, ticos ou antiticos, legais ou ilegais, objetivados com boa

ou m f, passam a se revestir de certo grau de validade33, isto , quando se busca

apenas o lucro como objetivo, o fim teria o condo de justificar todos e quaisquer

meios empregados para o sucesso da empreitada, incluindo-se prticas antiticas,

pouco convencionais e at mesmo as ilegais.

Considerando o tema sob o enfoque supra, ser condescendente com a

aplicao do instituto da terceirizao seria desprezar a tica, ignorar a boa f nas

relaes sociais e do trabalho, bem como abandonar os princpios universais do

direito do homem. Diante do novo padro social e cultural, a meta principal a ser

perseguida por uma companhia no se assenta no lucro, mas sim na conquista e

mantena do cliente, passando, o lucro, a ser apenas o efeito de uma gesto

responsvel da empresa.

Nesse sentido, Faria34 (1994) salienta que:

A terceirizao est relacionada com a qualidade, a competitividade e a produtividade. Com a terceirizao, a empresa concentra-se no seu produto estratgico, naquilo que ela capaz de fazer melhor, com competitividade e maior produtividade. As tarefas secundrias e auxiliares so feitas por empresas que se especializaram de maneira mais racional e com custo menor. (FARIA, 1994, p.43 )

Seguindo o mesmo diapaso, ainda em flerte com o necessrio processo de

renovao, podemos inserir um novo elemento velha e desgastada relao patro

e subordinado, chefe e chefiado, empregador e empregado, retirando o carter dual

33

No de validade na acepo jurdica, mas no sentido de aceitao social na prtica empresarial. 34

FARIA, Aparecido. Terceirizao: Diversidade e Negociao no Mundo do Trabalho / Terceirizao: Um desafio para o movimento sindical. CEDI/NETS, 1994

30

existente na relao de trabalho, mediante migrao para uma nova forma de

contratao, aonde teremos um terceiro elemento: a terceirizao.

Esse novo conceito, conforme falaremos mais adiante, altera a ento relao

esttica de trabalho exclusivamente bilateral, empregado e empregador, passando a

ceder espao para uma nova forma de relao. Essa nova forma de relao passa a

conter trs atores sociais: a empresa contratante ou tomador, a empresa contratada

ou prestador e o empregado, estabelecendo assim uma relao trilateral ou

triangular.

Por fim, o novel modelo suscita a parceria entre empresas que traro

benefcios no somente aos envolvidos, mas aos trabalhadores, com a criao de

novos postos de trabalhos, benefcios para a comunidade que reflete as condies

socioeconmicas de seus cidados promovendo a incluso social, tema que

oportunamente ser abordado.

Outro ponto que nos reclama ateno a questo da terceirizao ser, de

forma recorrente, confundida com intermediao de mo de obra, conforme salienta

Carelli (2007)35:

A terceirizao , na maioria das vezes, confundida com intermediao de mo de obra, com a consequente utilizao do instituto para a mera reduo de custos por meio da eliminao ou diminuio de direitos dos trabalhadores e fuga das normas coletivas estabelecidas pelos sindicatos. Conceitualmente, entretanto, a terceirizao seria a entrega de determinada atividade perifrica para ser realizada de forma autnoma por empresa especializada, no podendo ser confundida com o fornecimento de mo-de-obra, abominada por todo o mundo do trabalho, e que recebe pejorativamente o nome de marchandage. (CARELLI, 2007, p.59 )

Diante da importncia do assunto, a seguir faremos uma breve anlise sobre

a questo da terceirizao e do marchandage.

35

CARELLI, Rodrigo de Laerda. Terceirizao e Direitos Trabalhistas no Brasil: A perda da razo social do trabalho.So Paulo: Boitempo, 2007.

31

2.2. Diferena entre Terceirizao e Contratao Ilcita de Mo-de-Obra

Marchandage

Conforme j nos reportamos, terceirizao de servio consiste em transferir

para outrem atividades consideradas secundrias, ou seja, de suporte

desenvolvendo as atividades que no so a essncia da empresa tomadora do

servio terceirizado, possibilitando assim, que a empresa possa se dedicar de forma

exclusiva sua atividade principal ou originria.

Com intuito de melhor compreenso sobre as questes abordadas e para

efeito de ilustrao, podemos citar o seguinte exemplo:

Um laboratrio frmaco que tem como objetivo principal de sua atividade a

realizao de pesquisas, desenvolvimento e produo de drogas controladas a

serem utilizadas no combate a doenas e, por no ter conhecimento, em servio de

atendimento ao consumidor opta pela contratao de empresa especializada em

atendimentos telefnicos de telemarketing, ora, em que pese no ser sua atividade

originria o atendimento telefnico , indiscutivelmente, em demasiado necessrio

para a satisfao dos clientes.

Desta forma, todo o trabalho desenvolvido pelo terceiro em favor do

laboratrio deve seguir os mesmos padres a que se submetem todos os demais

departamentos do prprio laboratrio.

Destarte, ainda utilizando o exemplo supra, todo e qualquer empregado ser

contratado e registrado pela empresa terceirizada, bem como o controle sobre os

mesmos acerca do cumprimento de horrio, normas e procedimentos pertencero

empresa terceira que somente absorver as diretrizes da empresa contratante

quanto as questes pertinentes ao conhecimento tcnico dos produtos fabricados.

Por outro lado, toda expertise de trabalho em atendimento como: abordagem

da ligao; tempo mdio de ligao; tempo mdio de atendimento; nvel de servio;

pesquisas de satisfao; auditoria e monitoramento de ligaes, atendimentos entre

outros, sero de inteira responsabilidade da terceirizada, restando para a empresa

originria apenas a vigilncia acerca do cumprimento das normas trabalhistas e o

pagamento da fatura ao final da cada ms.

32

Outrossim, podemos afirmar que, no exemplo acima, temos a terceirizao

na sua forma correta, por assim dizer, isto , ocorre quando a empresa contratante

dos servios no tem qualquer comando ou controle sobre os empregados da

terceirizada, bem como, tambm no detm nenhuma autoridade sobre eles, e,

obviamente, os empregados da terceirizada no guardam, e nem poderiam guardar,

qualquer subordinao com a empresa originria.

Por fim, no h qualquer intuito de burlar leis, normas e/ou qualquer direitos

trabalhistas, bem como no h qualquer ato no sentido de burlar leis trabalhistas

visando obter reduo de impostos, mas ao contrrio, o que se buscou no exemplo

supra foi somente a contratao de parceiros que detm a expertise necessria para

suprir uma deficincia da prpria empresa tomadora ou contratante. Nas lies de

Amauri Mascaro Nascimento36 (2014, p. 659) ele considera que um fenmeno

contemporneo e natural de um sistema produtivo de descentralizao das

atividades econmicas.

Desta forma se institu, conforme j nos reportamos, uma relao trilateral ou

triangular do Contrato de Trabalho e no mais o usual contrato de trabalho bilateral.

Temos assim uma nova sistemtica na qual o trabalhador, empregado da empresa

prestadora de servios, despende todos seus esforos fsicos e intelectuais em favor

da empresa tomadora de servios. Diante desse novo modelo podemos depreender

que a empresa tomadora colher, pois, todos os frutos presentes e futuros do

servio prestado pela terceirizada, contudo, assumir a posio de empregador

porquanto no contratou sua mo de obra em especifico, mas sim os servios e uma

empresa terceirizada.

Ademais, na terceirizao a relao estabelecida entre a empresa

contratante (tomadora de servios) e a empresa terceirizada (prestadora de

servios), ocorre com absoluta independncia na execuo das atividades

realizadas, de modo totalmente autnomo, pois o objeto sempre um servio

especializado, prestado por terceiro, que detm total independncia funcional.

A relao sempre trilateral ou triangular, uma vez que no h qualquer

relao de emprego estabelecida entre o trabalhador e a empresa tomadora do

36

Ob. Cit. p. 37

33

servio em razo da existncia do contrato de prestao de servios no qual restou

entabulado o trabalho a ser executado e no a contratao da mo de obra dos

trabalhadores. Nessa questo a legislao francesa admite que:

Terceirizao como uma forma de mobilizao de trabalho regido por lei do Direito Comercial, lei especial de 31 de dezembro de 1975, variante local de realizao do contrato realizado entre empresas (artigos 1787 a 1799-1 Cdigo Cvel)37. (VALENTIN38, 2008 traduo nossa)

FARIA39 (1994, p. 43) sugere a existncia de duas formas (tipos) de

terceirizao, uma seria o verdadeiro Outsourcing40, isto , seria uma tendncia

vinda dos pases industrializados que integra uma estratgia das empresas que

objetivam alcanar melhorias tanto no setor da produtividade, como tambm na

questo da competitividade, atravs da imposio de novas tecnologias gerenciais e

de qualidade. Nessa linha o Outsourcing teria como objetivo principal um salto

qualitativo para alcanar a plena satisfao do cliente, em projeto de longo prazo.

No Brasil, h duas modalidades de terceirizao. Uma vem dos pases industrializados e integra uma estratgia relacional. Objetiva alcanar tanto elementos de produtividade quanto condies novas de competitividade. a imposio das tecnologias gerenciais de qualidade... Objetiva essencialmente a plena satisfao do cliente, atravs da revoluo da qualidade. (FARIA, 1994, p. 43)41

J no caso da segunda forma, de acordo com seus adeptos, teria como

objetivo principal a criao de uma estratgia voltada para a reduo de custos, tal

formato de terceirizao cria, desenvolve, alimenta um sentimento de desconfiana

geral no mercado, uma vez que tal manobra objetiva apenas a reduo de custos e,

por consequncia a majorao do lucro, geralmente em curto prazo e obtido atravs

da distoro da forma e propsitos do instituto da terceirizao.

37

[...]Sous-traitance comme forme de mobilisation du travail rgie par le droit commercial, par une loi spciale, du 31 dcembre 1975, variante ducontrat dentreprise (articles 1787 1799-1 codeciv).

38 VALENTIN, Julie. Lclatement de la relation de travail: CDD et Sous-traitance em France. Le

Contrat de Travail. Paris: ditions La Dcouvert, 2008. 39

Ob. Cit. p. 29 40

The contracting or subcontracting of non core activities to free up cash, personnel, time, and facilities for activities in which a company holds competitive advantage. Companies having strengths in other a reasmay contract out data processing, legal, manufacturing, marketing, payroll accounting, or other aspects oftheir businesses to concentrate on what they do best and thus reduce average unit cost. Outsourcing is often na integral parto f downsizing or reengineering. Also called contravting out.

Disponvel Acesso em: 08 jun. 2015.

41 FARIA, Aparecido. Terceirizao: Diversidade e Negociao no Mundo do Trabalho / Terceirizao:

Um desafio para o movimento sindical. CEDI/NETS, 1994. P. 43.

34

Uma outra modalidade mais geral e bem mais ao gosto do atraso brasileiro tem embutida uma estratgia de confronto, de enfrentamento e consiste em apenas reduzir custos. (FARIA, 1944, p. 43)42

Enquanto ainda se discutem no Brasil as linhas limtrofes da terceirizao, o

autor citado nos informa que surge nos Estados Unidos da Amrica um novo modelo

de terceirizao chamado de Global Sourcing, que seria a segunda fase ou a

evoluo do Outsourcing. O Global Sourcing consiste na busca de fornecedores de

outros pases, passando a empresa originria a se especializar na qualidade e

gesto de produtos comprados de terceiros, no marketing, na logstica e na

distribuio. O sistema de Global Sourcing j teria adeptos como a Kodak, a Coca-

Cola, Exxon e Shell.

Em outras palavras, como se explica Marco Antnio Oliveira (1994)43:

As empresas devem buscar constantemente novos e melhores meios de ao mesmo tempo - reduzir custos e melhorar a qualidade de seus produtos, sem o que suas chances de competir no mercado decrescero rapidamente. (OLIVEIRA, 1994, p.20)

Nessa permanente batalha por eficincia, as empresas que permanecem no

mercado so justamente aquelas que conseguem extrair resultados efetivos de seus

esforos. um dos procedimentos mais frequentemente aceitos como vlidos,

dentro da ampla gama de possibilidades de ao nesse sentido, chama-se

terceirizao de atividade e servios.

Desta forma, a terceirizao representa uma forma de organizao do

trabalho que objetiva a melhoria do processo produtivo e, por assim dizer, acaba por

influenciar a evoluo social atravs da criao do emprego. Nesse diapaso, em

captulo posterior, veremos que a terceirizao representa uma alternativa para a

criao de novos empregos e por consequncia, acaba por ser uma importante

ferramenta de incluso social.

Por outro lado, na contratao de mo de obra ilcita, tambm conhecida

pelo nome de marchandage, de forma adversa da terceirizao, os trabalhadores

so diretamente subordinados a empresa tomadora da mo de obra, sendo que a

42

Idem Ibidem. 43

OLIVEIRA, Marco A. Terceirizao: estruturas e processos em xeque nas empresas. So Paulo:

Nobel, 1994.

35

empresa terceirizada serve apenas de anteparo para a contratao dos

empregados.

Ora, nesse diapaso podemos identificar, na relao havida entre a

tomadora de servios e o empregado, a existncia clara de subordinao,

pessoalidade do empregado, no eventualidade e onerosidade, ou seja, presentes

todos os requisitos e elementos formadores do contrato de trabalho em

conformidade com os artigos 02 e 03 da CLT, foroso assim identificarmos

fraudulenta intermediao de mo de obra, marchandage.

A respeito do tema, Azevedo Silva44 (1995) leciona que:

O que no se pode admitir, isso sim, o trfico de mo-de-obra, ou seja, o marchandage. Porque a evidente a fraude, ensejando a aplicao do disposto no art. 9 da CLT. Mas afastada essa hiptese, nada pode impedir que uma empresa contrate uma outra para a prestao de servio, ainda que esse servio seja inerente atividade principal do empreendimento. (AZEVEDO SILVA, 1995, p.18 grifo nosso)

A figura da contratao por interposta pessoa ou empresa, para, de alguma

forma, frustrar, prejudicar, burlar ou de qualquer outra forma prejudicar direito do

trabalhador combatida por vrios pases, inclusive no Brasil.

O Marchandage afronta o principio da Organizao Internacional do

Trabalho45 que determina: O Trabalho no uma mercadoria.

No Brasil a CLT em seu art. 09, salienta que sero nulos de pleno direito

os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos

preceitos contidos na presente Consolidao.

Em posio absolutamente coerente com o Cdex do Trabalho o TST em

sua Smula 331, I, ressalta que:

Smula 331, I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974).

44

AZEVEDO SILVA, Eduardo. Fornecimento de servios de mo-de-obra. Revista & Processo Vol. 4, pg. 13/27, 2005. Apud Robortela, Luz Carlos Amorim. Terceirizao: Tendncias e Doutrinas. Saraiva. 1995 p, 18.

45 Constituio da Organizao Internacional do Trabalho. Declarao de Filadlfia, 1994.

36

No mesmo diapaso, o Cdigo do Trabalho Francs46, em seu artigo L8231-

1, assegura que:

Artigo L8232-1 - Marchandage (Negociao), definida como qualquer disposio transao com fins lucrativos no ambiente do trabalho, que busca causar danos ao empregado ou fugir das responsabilidades com o mesmo, seja em termos de um acordo ou conveno coletiva de trabalho, proibido.

Nesse mesmo sentido:

Cooperativa. Vnculo de emprego. Intermediao de mo-de-obra. Fraude. Contexto em que a cooperativa atua como fornecedora de mo de obra, em servio inerente atividade normal da contratante, e no qual o trabalhador no integrado ao associativismo e se faz cooperado apenas pela convenincia e oportunismo dos que pretendem se furtar s obrigaes trabalhistas. Fraude inequvoca. Vnculo de emprego configurado. Recurso Ordinrio da r a que se nega provimento.

(...)

Tudo evidencia que a cooperativa apenas atuou na intermediao de mo-de-obra. Forneceu mo-de-obra e recebeu por isso. Atuou como empresa, em proveito prprio, sem o intuito exclusivo de prestar servio ao cooperado. Na prtica, exerceu o marchandage, ou seja,

compra e venda de mo de obra. Nada mais que isso47. (TRT2 N

0102500-92.2006.5.02.0022)

E ainda:

Todo contrato de atividade que envolve entrega de fora de trabalho humano para atividades rotineiras e necessrias (no-eventualidade) de outrem e que os utiliza em proveito econmico de sua empresa (onerosidade), dirigindo o modo de execuo e o fazer (subordinao), contrato de trabalho, ainda que entre as partes se interponha uma pessoa jurdica, hoje, denominada empresa terceira, como ontem fora o gato ou o intermediador / arregimentador.48 (TRT 1 - 0001242-43.2011.5.01.0070)

Ementa: Cooperativas de trabalho. Fraude legislao. Vnculo de emprego reconhecido. A cooperativa constitui um grupo de pessoas que se renem voluntariamente e se ajudam mutuamente para alcanar um objetivo comum, qual seja, a melhoria econmica e social de seus membros, sem o intuito do lucro. No pode perseguir

46

Cdigo do Trabalho Francs - Artigo L8232-1 - Le marchandage, dfini comme toute opration but lucratif de fourniture de main-d'oeuvr equi a pour effet de causer um prjudice au salari qu'elle concerne ou d'luder l'application de dispositions lgales ou de stipulations d'une convention ou d'um accord collectif de travail, est interdit.

47 Processo TRT/SP N 0102500-92.2006.5.02.0022 Rel. Eduardo de Azevedo Silva (Documento elaborado e assinado em meio digital. Validade legal nos termos da Lei n. 11.419/2006. Disponibilizao e verificao de autenticidade no site www.trtsp.jus.br. Cdigo do documento: 784506; data da assinatura: 29/10/2013, 01:58 PM)

48 TRT/RO - 0001242-43.2011.5.01.0070 - 7 Turma Publicao: 14/12/2012 - (TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1 REGIO)

37

finalidade lucrativa com a intermediao da mo de obra e o cooperado, alm de prestar servios, dever ser beneficirio destes mesmos servios prestados, possuindo uma retribuio pessoal diferenciada, ou seja, um ganho maior em relao aquele que obteria se no estivesse associado. No se verificando estes princpios, mas sim os requisitos da relao de emprego entre cooperado e cooperativa ou entre cooperado e tomador de servios, o trabalhador ser considerado um empregado e no um cooperado49. (PROCESSO TRT/SP n 00017985020135020263 Rel. REGINA CELI VIEIRA FERRO)

Dessa forma, temos que imprescindvel traarmos uma linha clara e

definitiva entre os traficantes de mo-de-obra, Marchandeurs, e o empresrio que

presta servios a terceiros. Ora, resta claro que este ltimo assume todos os riscos

do negcio; suas obrigaes e responsabilidades junto aos seus empregados;

labora com organizao e gesto prprias, realizando as obras ou servios

confiados pelo contratante.

Annie Thbaud-Mony (2007)50 traa uma linha divisria perfeita entre Sous-

Traitance e o Marchandage, a saber:

[...] A terceirizao legal, o delito da locao de mo de obra que no permitido, em casos extremos o inspetor do trabalho consegue provar que a prestao de servios havida entre duas empresas atende a uma nica razo, a questo estritamente da mo de obra contratada e no para completar uma tarefa especfica. (THBAUD-

MONY, 2007, p.85 traduo nossa).51

Ora, quando se trata de terceirizao a empresa contratante terceiriza uma

tarefa em especifico (um setor, departamento etc), e no um posto de trabalho a ser

cumprido por um empregado no dia a dia da empresa, nesses casos resta claro a

caracterizao da existncia do Marchandage.

Ademais, a terceirizao conquistou um respeitvel espao, marcando

importante presena no processo produtivo das empresas, consubstanciando uma

importante ferramenta de desenvolvimento especializada que atua com qualidade

49

TRT/SP Proc n 00017985020135020263 10 Turma 11/2015) Documento elaborado e assinado em meio digital. Validade legal nos termos da Lei n. 11.419/2006. Disponibilizao e verificao de autenticidade no site www.trtsp.jus.br. Cdigo do documento: 4620340 Data da assinatura: 24/11/2015, 03:29 PM.Assinado por: REGINA CELI VIEIRA FERRO

50 THBAUD-MONY, Annie. Travailler Peut Nuire Gravemente Votre Sant. Paris: ditions La Dcouvert, 2007.

51 [...] la sous-traitance de main-d'oeuvre, elleaussilgale, et dlit de marchandage qui nest plus

sanctionnquedans des casextrmes, lorsquuninspecteur du travail peutprouverque le seul motif duneprestation de service entre deuxentreprisesconcernaitstrictement du louage de main doeuvre et non la ralisationdunetchespcifique

38

acerca dos servios prestados, trazendo forte investimento em tecnologia para

desenvolver ferramentas e solues confiveis aos seus clientes.

Ressaltamos ainda que a terceirizao h muito extravasou o diminuto

campo das empresas de limpeza, vigilncia etc; no mais podendo ser vista como

uma ferramenta simples, uma formula desenvolvida pelas empresas apenas visando

a desonerao de folha, impostos e outros gastos. Esse retrato em branco e preto

da terceirizao no mais se adqua as cores vivas do sculo XXI.

Diante do exposto, conclumos que terceirizao no se confunde com

intermediao de mo de obra, no sendo figuras idnticas, alis, conforme Amauri

Mascaro e Snia Mascaro (MASCARO 2014, p. 653)52 muito bem define:

A terceirizao pressupe um movimento interno no sentido externo. A intermediao comercializada, por algum ou uma pessoa jurdica, da atividade lucrativa de aproximar o trabalhador de uma fonte de trabalho, o que condenado pelos princpios internacionais de proteo ao trabalho. (MASCARO, A.; MASCARO, S., 2014, p. 653)

No h duvidas que a terceirizao no guarda qualquer semelhana com o

Marchandage, rechaada pelo ordenamento jurdico e malfica ao sistema de

trabalho em geral, seja para o trabalhador e empregador.

Resta claro que nos dias atuais no se pode e no se deve confundir a

terceirizao de atividade meio com a precria contratao de mo de obra por

interposta pessoa, uma vez que a terceirizao no mais est restrita ao diminuto

espao da limpeza, da vigilncia etc; mas ao contrario, marca cada dia mais

presena no importante campo do processo produtivo das empresas, sendo que as

empresas terceirizadas cada dia mais assumem novos compromissos com a

qualidade dos servios prestados, com forte investimento em tecnologia para

desenvolver ferramentas e solues confiveis aos seus clientes.

Ultrapassada a questo do Marchandage, necessrio se faz traarmos uma

linha divisria entre a terceirizao e o contrato de trabalho temporrio, isto em

razo da quantidade de manuais que tratam o instituto do trabalho temporrio como

52 NASCIMENTO, Amauri Mascaro; NASCIMENTO, Sonia Mascaro. Curso de Direito do Trabalho.

29. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.

39

uma forma de terceirizao, a exemplo podemos citar Ricardo Antunes (2007, p.

15)53:

Assim a terceirizao no Brasil est coberta Legalmente por quatro instrumentos principais: A lei do trabalho temporrio, de 1974, que permite empresas contratar outra empresa especializada em trabalho temporrio, somente para situaes justificadas, como a substituio de empregados regulares por motivo de afastamento (licena-maternidade, frias ou oura ocorrncia) e em casos de necessrio aumento da produo ou servios em determinados perodos atpicos. (ANTUNES, 2007, p. 15)

Na mesma esteira segue Mauricio Godinho Delgado (2011 p. 437)54:

Terceirizao Lcita e licita:

(...)

A) Terceirizao Lcita: situaes tipo As situaes-tipo de terceirizao lcita esto, hoje, claramente assentadas pelo texto da Smula 331, TST. Constituem quatro grandes grupos de situaes sociojurdicas delimitadas. So as que seguem.

Em primeiro lugar, situaes empresariais que autorizem contratao

de trabalho temporrio (SMULA 331,I). (DELGADO, 2011, p. 437).

Dessa forma, seguiremos com o estudo da terceirizao em comparao ao

instituto do trabalho temporrio, conforme a seguir exposto.

2.3. Terceirizao e Contrato de Trabalho Temporrio

O Contrato de Trabalho Temporrio foi previsto na Lei 6.019/1974 sendo

justificado e admitido em razo de acrscimo extraordinrio de servio, muito

utilizado pelo comrcio em geral em pocas sazonais como, por exemplo, no

perodo de final de natal e festas de rveillon.

Para muitos o contrato de trabalho temporrio uma espcie de

terceirizao por duas razes. A uma em decorrncia da obrigatoriedade da

contratao de trabalhadores temporrios atravs de empresa especializada, ou

seja, tem-se instituda uma relao trilateral ou triangular nos mesmos moldes em

53

ANTUNES, Ricardo. Dimenses da precarizao estrutural do trabalho. So Paulo, Boitempo Editorial. 2007.

54 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10. ed. So Paulo. LTr, 2011.

40

que ocorrem na terceirizao. A duas, porque a Smula 331 do TST que trata sobre

o tema Terceirizao prev em seu inciso primeiro o seguinte texto:

Smula n 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE (nova redao do item IV e inseridos os itens V e VI redao) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974).

Ora, no podemos negar a existncia de tais elementos, bem como a

instaurao de contrato trilateral ou triangular. Todavia, em que pese o nosso

respeito s opinies contrrias, existem alguns elementos que merecem uma melhor

anlise, vejamos.

Na contratao de trabalhador nos termos da Lei 6019/74, no se busca

contratar empresa parceira que detenha expertise com o intuito suprir necessidade

nascida em decorrncia da implantao do instituto da terceirizao, ou ainda, no

decorrer de processo de desconcentrao de departamentos que, at ento,

repousavam sob a gide da empresa tomadora dos servios, mas ao contrrio,

quando determinada empresa decide pela utilizao de mo de obra nos termos da

lei 6019/74, opta claramente por contratar trabalhadores que laborem sob sua

exclusiva orientao e superviso direta e por determinado lapso temporal.

Ora, enquanto o instituto da terceirizao busca uma readequao estrutural

atravs da desconcentrao do poder, da gesto de determinados departamentos

em prol de empresa parceira que detenha expertise necessria, outro instituto busca

apenas suprir a necessidade de empregados, mo de obra, em razo de fatos

especficos previstos em lei e por um determinado lapso temporal, tambm

previamente regulamentado por diploma legal.

Nesse ponto concordamos com as lies de Paulo Srgio Joo (2015)55 que,

de maneira clara e objetiva, nos revela a diferena entre terceirizao e contrato de

trabalho temporrio:

55

JOO, Paulo Sergio. Trabalho temporrio e sua falsa compreenso como terceirizao. Revista Consultor Jurdico, 19 de setembro de 2014. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2014-set-19/reflexoes-trabalhistas-trabalho-temporario-falsa-compreensao-terceirizacao) Acesso em: 10/06/2015.

41

A Lei 6.019/1974 disciplina a forma pela qual se permite a execuo de trabalho de natureza temporria, estabelecendo uma relao atpica em que o tomador da mo de obra e trabalhador no estejam vinculados diretamente s obrigaes trabalhistas existentes entre empregado e empregador desde a forma de contratao at o trmino da relao.

Tambm de natureza temporria deve ser considerado trabalho que, na forma da lei, decorra de acrscimo extraordinrio de servios ou que tenha por finalidade a substituio de empregado permanente. Por a j se v que no se trata de terceirizao de servios, em que uma empresa que detenha especializao em determinados servios absorve em relao contratante, o compromisso de execut-los com empregados prprios.

(..)

Na terceirizao, contrariamente, a empresa contratada tem especializao em determinada rea de atuao e tem gesto direta sobre os servios prestados, fazendo-o por meio de seus prprios empregados, devidamente treinados para a finalidade da contratao. Os trabalhadores que prestam servios terceirizados so empregados da prestadora e se confundem com a obrigao do prprio empregador, a ele se vinculando diretamente e especialmente. Neste sentido, imprprio referir-se a terceirizao de mo de obra, expresso que revela o desconhecimento bsico do modelo jurdico de que se est tratando.

Nem o trabalho temporrio nem a terceirizao merecem a expresso venda de mo de obra, situao que, na sua ocorrncia, revelaria crime de marchandage. Portanto, h necessidade de que se d contedo jurdico adequado para os modelos de contratao a fim de que no se confundam a terceirizao de servios com o modelo da Lei 6.019/1974.

Diante do exposto, podemos verificar, ao nosso entendimento, o quo

equidistante um instituto do outro. Ademais, enquanto na terceirizao a empresa

contratada o ente responsvel pela prestao de servios em beneficio da

contratante na contratao de empregados terceirizados a atividade da empresa

prestadora se resume a manter-se qualificada na forma e de acordo com a Lei

6019/74, bem como, de disponibilizar de mo de obra temporria por determinado

lapso temporal nos termos da lei. Todavia, a empresa contratante continuar

responsvel pela gesto e conduo de seus negcios como tambm ser

responsvel pela fiscalizao e conduo dos trabalhos efetuados pelo empregado

temporrio.

De forma bem distinta, na terceirizao a empresa contratada alm de deter

a expertise necessria para a prestao de servio , e ser durante todo o decorrer

do contrato, responsvel pelo planejamento e execuo do trabalho nos termos e na

forma anteriormente entabulados com a contratante.

42

Antes de encerrar o tema, propomos a leitura de alguns julgados para

entendermos o quo especfico e restrito , e deve ser, a utilizao do instituto do

Trabalho Temporrio:

EMENTA: CONTRATO DE TRABALHO TEMPORRIO. NORMA COLETIVA. RESTRIO. A previso da norma coletiva que restringe a possibilidade de contratao de mo de obra temporria apenas para as hipteses de atendimento de necessidades transit- rias de substituio de pessoal em frias deve ser respeitada. Nula a contratao de trabalhador temporrio com a justificativa de acrscimo extraordinrio de servio, o qual sequer restou demonstrado nos autos. (RO 0003686-38.2011.5.12.0007 - 5 Cmara Rel. Des. JOS ERNESTO MANZI)56

Legalidade das contrataes temporrias e responsabilidade com a terceira reclamada (perodo de 15 de maro de 2007 a 26 agosto de 2008). A recorrente afirma que as contrataes que antecederam o vnculo foram feitas com respaldo na Lei 6.019/74 porque necessitou substituir transitoriamente seu pessoal, bem como atender a acrscimo extraordinrio de servios e que por isso no tem responsabilidade alguma sobre os valores deferidos referentes ao perodo de 15 de maro de 2007 a 26 agosto de 2008. Tambm aqui o recurso no vinga. No h nada de ilegal na contratao do trabalho temporrio de forma sucessiva. Entretanto, em relao a um mesmo empregado isso s pode ser feito uma nica vez e mesmo assim com autorizao do Ministrio do Trabalho nos termo do art. 10 da invocada lei: Art. 10. O contrato entre a empresa de trabalho temporrio e empresa tomadora ou cliente, com relao a um mesmo empregado, no poder exceder de trs meses, salvo autorizao conferida pelo rgo local do Ministrio do Trabalho e Previdncia Social, segundo instrues a serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mo de Obra No caso, o autor foi admitido pela Esferas Recursos Humanos Ltda. em 15 de maro de 2007 para trabalhar como pedreiro para a recorrente pelo prazo de 90 (noventa) dias (fl.208) tendo o contrato chegado a seu termo em 12 de junho de 2007 quando foi feito o pagamento das verbas rescisrias. No dia seguinte, em total afronta ao artigo acima citado, novo contrato de trabalho temporrio foi pactuado com a empregadora nas mesmas condies do anterior e em 10/9/2007 ele chegou a seu fim e por isso foram pagas as verbas discriminadas no Termo de Resciso de fl. 221. No mesmo dia, entretanto, mais um novo contrato foi elaborado e a situao anterior

56

Disponvel em: Publicao: 26/09/2013 - Acesso em 21 ago. 2015 s 17:00.

43

se repetiu no perodo de 11 de setembro a 8 de dezembro de 2007, mas dessa vez a empregadora era a Unio Servios Comerciais S/C. Ltda., como se v do registro de fl. 25. Em 10 de dezembro de 2007, a Esfera reapareceu novamente para firmar novo contrato com o recorrido que durou at 8 de maro de 2008. Em 10 de maro de 2008 a Unio Servios Comerciais mais uma vez entrou em cena e manteve o recorrido em seus quadros at 7 de junho de 2008. Em 9 de junho de 2008 a Esfera contratou o autor por mais 90 dias. Em 27 de agosto de 2008 a recorrente finalmente resolveu contratar diretamente o trabalhador mas tambm por prazo determinado. A conduta acima, fala por si, ou seja, retrata a tentativa das rs de burlar as leis trabalhistas, em especial a Lei 6.019/74 que a recorrente absurdamente afirma ter cumprido. As empresas de trabalho temporrio se revezavam na contratao do autor, em benefcio exclusivo da recorrente (o que confirma a existncia de pessoalidade) para fugir da fiscalizao e da responsabilidade de seus atos. No demais destacar que as duas pseudo empregadoras tm scios comuns, ou seja, integram o mesmo grupo econmico nos termos do art. 2, 2, da CLT. O ardil adotado atrai hiptese o disposto no art. 9 da CLT pois no h sequer sombra de dvida de que o trabalho sempre ocorreu de forma ininterrupta em relao a um mesmo trabalhador com todos os requisitos previstos nos arts. 2 e 3 da Consolidao das Leis do Trabalho e sempre em benefcio da recorrente. A situao de excepcionalidade, est claro, jamais existiu at porque as atividades do autor se enquadram na finalidade social da recorrente. Evidente a existncia do vnculo de emprego direto com a empresa tomadora. (RECURSO ORDINRIO 17 TURMA PROCESSO TRT/SP N 0002080-04.2010.5.02.0034 - Rel. ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO)57

Portanto e, mediante o arrazoado oferecido, no nos assiste qualquer dvida

quanto independncia dos intuitos.

Em continuidade com nosso estudo, no prximo tpico abordaremos outro

ponto que ganha extrema importncia quando o tema passa pela terceirizao, qual

seja a questo acerca das chamadas atividade meio e atividade fim.

57

Julgamento 23/10/2014 - Disponvel em:http://www.trt2.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavra-acordaos - Documento elaborado e assinado em meio digital. Validade legal nos termos da Lei n. 11.419/2006. Disponibilizao e verificao de autenticidade no site www.trtsp.jus.br. Cdigo do

http://www.trt2.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavra-acordaoshttp://www.trt2.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavra-acordaos

44

2.4. Atividade-Meio e Atividade-Fim

Um dos grandes debates, se no o principal, surgido com o advento do

instituto da terceirizao, sem duvida, assentou-se sobre o exato conceito de

atividade-fim e atividade-meio dentro do conjunto de atos e funes praticados pelos

entes empresariais.

Tal discusso surge em decorrncia da ausncia de texto normativo que

defina ou delimite, dentro da estrutura empresarial, as fronteiras que margeiam e

separam a atividade fim e as atividades chamadas de meio.

Coube, dessa forma, a doutrina e a jurisprudncia estabelecerem os limites

e diferenas entre atividade-meio e fim. Iniciou-se, pois, uma srie de debates e,

com eles inmeras correntes com as mais diversas opinies. Vejamos.

Ressalta Pereira (2015) a seguinte distino entre atividade meio e fim:

Atividade-fim: a atividade que integra o ncleo da dinmicaempresarial.

Exemplos: as atividades do ferramenteiro e do torneiro mecnico em uma empresa metalrgica; as atividades de educao em uma instituio de ensino, etc.

Atividade-meio: a atividade perifrica, instrumental, acessria, de apoio.Exemplos: vigilncia, conservao, limpeza, alimentao, etc. (PEREIRA p. 15-43)

Delgado (2011), por sua vez, classifica as atividades meio e fim da seguinte

forma:

Atividades-fim podem ser conceituadas como as funes e tarefas empresarias e laborais que se ajustam ao ncleo da dinmica empresarial do tomador de servios, compondo a essncia dessa dinmica e contribuindo inclusive para a definio de seu posicionamento e classificao no contexto empresarial e econmico. So, portanto, atividades nucleares e definitrias da essncia da dinmica empresarial do tomador de servios. Por outro lado, atividades-meio so aquelas funes e tarefas empresariais e laborais que no se ajustam ao ncleo da dinmica empresarial do tomador dos servios, nem compe a essncia dessa dinmica ou contribuem para a definio de seu posicionamento no contexto empresarial e econmico mais amplo. So, portanto, atividades perifricas essncia da dinmica empresarial do tomador de servios. (DELGADO, 2011, p. 438)

documento: 2763334 Data da assinatura: 05/11/2014, 11:20 AM.Assinado por: ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO - Acesso em 21 ago. 2015 s 17:00

45

Essa dualidade foi alvo de discusso mais assdua na jurisprudncia nos

idos de 80 e 90, em razo dos diplomas legais dirigidos Administrao Pblica e

dos novos entendimentos trazidos pela Smula 256 do TST58, conforme leciona

Godinho.

A dualidade atividade-meio versus atividade-fim j vinha sendo trabalhada

pela jurisprudncia ao longo das dcadas de 1980 e 90, por influncia de dois

antigos diplomas legais dirigidos Administrao Pblica e da nova direo

constitucional emergente, como parte do esforo para melhor compreender a

dinmica jurdica da terceirizao por alm dos estritos limites colocados pela antiga

Smula 256 do TST.

Aprovada em 1986, a Smula 256 do TST era taxativa ao autorizar apenas

duas formas de subcontratao; o servio de vigilncia e o trabalho temporrio, leis

7.102/83 e 6.019/74 respectivamente. Ademais dos pontos ventilados, ainda sobre o

tema a smula 256, cons