la responsabilidad legal de los auditores

7/17/2019 La Responsabilidad Legal de Los Auditores

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La responsabilidad legal de los auditores

(A propsito de la Ley N 29307 que modifica el Cdigo Penal)

Daniel Echaiz Moreno1

1. Introduccin.-

El ltimo da del ao 2008 fue publicada en el Diario Oficial El Peruano

la Ley N 29307 que modifica los artculos 198 y 245 del Cdigo Penal e

incorpora el artculo 198-A al mismo texto legal. El artculo 198,

circunscrito a los delitos de fraude en la administracin de personas

jurdicas, regula la norma bsica de administracin fraudulenta. Por

su parte, el artculo 245, ubicado dentro de los delitos financieros,

tipifica el ocultamiento, omisin o falsedad de informacin.

Finalmente, el artculo 198-A, ahora tambin en materia de delitos de

fraude en la administracin de personas jurdicas, legisla los informes

de auditora distorsionados. En concreto, tales cambios normativos

apuntan a establecer la responsabilidad de los auditores y los alcances

de la asuncin de prstamos para la persona jurdica. Sin embargo,

para analizar la penalizacin de la administracin societaria a la luz de

1Daniel Echaiz Moreno(Lima, 1977). Abogado summa cum laudaepor la Universidad de Lima. Maestra enDerecho de la mpresa por la !onti"icia Universidad #at$lica del !er% (!U#!). #&rso de Administraci$n 'rib&taria(#A') por el nstit&to de Administraci$n 'rib&taria (A') de la &perintendencia *acional de Administraci$n 'rib&taria(&nat). #&rso de speciali+aci$n en Mercado de alores por la #omisi$n *acional &pervisora de mpresas - alores(#onasev). #atedrtico de la !onti"icia Universidad #at$lica del !er% (!U#!), Universidad de Lima, Universidad!er&ana de #iencias Aplicadas (U!#) - Academia Diplomtica del !er% (AD!). ocio del st&dio /&rdico chai+.Miembro colegiado del l&stre #olegio de Abogados de Lima. Miembro asociado del nstit&to !er&ano de DerechoMercantil (!DM). Miembro honorario del l&stre #olegio de Abogados de Are0&ipa. Miembro del staffde rbitros del'rib&nal Arbitral del l&stre #olegio de Abogados de Lima (#AL) - del #entro de Arbitrae de la &perintendencia dentidades !restadoras de al&d (!). A&tor de los libros 2Los gr&pos de empresas. 3ases para &na legislaci$nintegral4 (Lima, 5666), 2La empresa en el Derecho moderno4 (Lima, 5661), 2ociedades. Doctrina, legislaci$n -

&rispr&dencia4 ('r&illo, 566) - 28gimen #omercial !er&ano4 (3ogot, 566:), as como ms de 5;6 artc&los.#on"erencista con ms de 5eb page?@@@.echai+.commail?danielBechai+.com

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http://www.echaiz.com/http://www.echaiz.com/http://www.echaiz.com/mailto:[email protected]:[email protected]:[email protected]://www.echaiz.com/


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la citada Ley N 29307 es menester retroceder en el tiempo y detenernos

en algunos acontecimientos mundiales de la escena empresarial.

2. La norma originaria.-

Cuando el 8 de abril de 1991 se public en el Diario Oficial El Peruano

el Decreto Legislativo N 635 que promulgaba un nuevo Cdigo Penal en

el Per, ste contena los artculos 198 y 245 con los siguientes textos:

Artculo 198. Administracin fraudulenta.- Ser reprimido con pena

privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos el que,

en su condicin de fundador, miembro del directorio o del consejo de

administracin o del consejo de vigilancia, gerente, administrador o

liquidador de una persona jurdica, realiza, en perjuicio de ella o de

terceros, cualquiera de los actos siguientes:

1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados o terceros interesados,

la verdadera situacin de la persona jurdica, falseando los

balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o

prdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o

disminucin de las partidas contables.

2. Proporcionar datos falsos relativos a la situacin de una persona

jurdica.3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de

acciones, ttulos o participaciones.

4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o ttulos de la misma

persona jurdica como garanta de crdito.

5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.

6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administracin,

consejo directivo u otro rgano similar, acerca de la existencia de

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intereses propios que son incompatibles con los de la persona

jurdica.

7. Asumir prstamos para la persona jurdica.

8. Usar, en provecho propio o de otro, el patrimonio de la persona.

Artculo 245. Ocultamiento, omisin o falsedad de informacin.- El

director, gerente, administrador, representante legal o funcionario de

una institucin bancaria, financiera u otra que opere con fondos del

pblico, que con el propsito de ocultar situaciones de iliquidez o

insolvencia de la institucin, omita o niegue proporcionar informacin o

proporcione datos falsos a las autoridades de control y regulacin, ser

reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de

seis aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-

multa.

3. El caso Enron.-

El 2 de diciembre del 2001, es decir diez aos despus de haberse

promulgado nuestro Cdigo Penal, el mundo corporativo se estremeca

con la solicitud de sometimiento a la legislacin de proteccin por

bancarrota de la hasta entonces monstruosa compaa estadounidenseEnron, la misma que era resultado de la fusin protagonizada en 1985

entre Houston Natural Gas e InterNorth, empleaba a ms de 21 mil

trabajadores, actuaba en cerca de 40 pases y posea unas envidiables

credenciales corporativas en Estados Unidos de Amrica: la sptima

empresa ms grande, uno de los 100 mejores empleadores y la empresa

ms innovadora durante cinco aos consecutivos (1996-2000).

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Nadie se explicaba cmo una corporacin con tales caractersticas poda

quebrar, lo que finalmente sucedi. En el posterior juicio seguido a los

ejecutivos de la firma se determin el fraude financiero sustentado en

ilegales prcticas contables, como el maquillaje de las prdidas y la

exageracin de los beneficios. No se haban observado las prcticas de

gobierno corporativo que aos atrs venan difundindose en Europa

(como el Informe Olivencia, de Espaa), en cuanto a, por ejemplo, no

aglutinar en las mismas manos la propiedad y la administracin de la

empresa. El fallo judicial result histrico: el ex presidente ejecutivo de

Enron, Jeffrey Skilling, una de las emblemticas figuras de Wall Street,

fue condenado a 24 aos de prisin en el 2006. Es de precisar que

Kenneth Lay, fundador de la firma, falleci tres meses antes de la

sentencia; l arriesgaba una pena de hasta 45 aos de prisin.

Pero el escndalo Enron no qued dentro de los muros de la compaa

sino que se extendi fuera de ella y alcanz a la que por entonces era la

mayor empresa de auditora del mundo: Arthur Andersen, una

organizacin de servicios profesionales integrados, con cerca de 90 aos

de historia y presencia en ms de 100 ciudades en el mundo, se haba

encargado de auditar la informacin contable de Enron. El 16 de junio

del 2002 fue condenada por los delitos de obstruccin a la justicia y dedestruccin y alteracin de documentos relacionados con la quiebra de

Enron y las irregularidades cometidas por dicha compaa,

imponindosele el pago de una multa ascendente a medio milln de

dlares y, lo ms trascendente, la prohibicin de seguir ejerciendo sus

funciones de auditora y asesora a las empresas registradas en la Bolsa

de Valores de Estados Unidos de Amrica. Esto ltimo marc su final:

Arthur Andersen se disolvi.

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El caso Enron fue una leccin de aprendizaje con sangre. Recin a

partir de entonces se prest atencin a la teora delcorporate

governance, a la supervisin estatal de las empresas cotizadas, a la

funcin de los administradores, al rol de los auditores y a la

importancia de la contabilidad. En Estados Unidos de Amrica se dict

el 30 de julio del 2002 la Ley de Reforma de la Contabilidad Pblica de

Empresas y de Proteccin al Inversionista, tambin conocida como

Sarbanes-Oxley Act, la cual procura monitorear a las empresas que

cotizan en el mercado burstil, evitando que sus acciones sean

alteradas de modo dudoso, mientras que su valor sea menor, para as

evitar fraudes y riesgos de bancarrota; resulta aplicable a todas las

compaas que cotizan en laNew York Stock Exchange. En el Per, la

Resolucin Conasev de Gerencia General N 096-2003-EF/94.11 del 27

de noviembre del 2003 regul, respecto a las sociedades annimas

emisoras de valores inscritos en el Registro Pblico del Mercado de

Valores, la exigencia de presentar Informacin sobre el cumplimiento

de los Principios de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades

Peruanas y, en el mbito penal, se dict la Ley N 28755, publicada en

el Diario Oficial El Peruano el 6 de junio del 2006, mediante la cual se

modificaron los artculos 198 y 245 del Cdigo Penal para incorporar alos auditores (internos y externos) como sujetos activos de los delitos de

administracin fraudulenta y de ocultamiento, omisin o falsedad de

informacin, respectivamente.

4. La norma modificada.-

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Con la citada Ley N 28755, los artculos 198 y 245 del Cdigo Penal

mostraron los siguientes nuevos textos:

Artculo 198. Administracin fraudulenta.- Ser reprimido con pena

privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos el que,

en su condicin de fundador, miembro del directorio o del consejo de

administracin o del consejo de vigilancia, gerente, administrador,

auditor interno, auditor externoo liquidador de una persona jurdica,

realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos

siguientes:

1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados,auditor interno,

auditor externo, segn sea el casooaterceros interesados, la

verdadera situacin de la persona jurdica, falseando los

balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o

prdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o

disminucin de las partidas contables.

2. Proporcionar datos falsos relativos a la situacin de una persona

jurdica.

3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de

acciones, ttulos o participaciones.

4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o ttulos de la misma

persona jurdica como garanta de crdito.

5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.

6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administracin,

consejo directivo u otro rgano similar,o al auditor interno o

externo, acerca de la existencia de intereses propios que son

incompatibles con los de la persona jurdica.

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7. Asumir prstamos para la persona jurdica.

8. Usar, en provecho propio o de otro, el patrimonio de la persona

jurdica.

9. Emitir informes o dictmenes que omitan revelar, o revelen

en forma distorsionada, situaciones de falta de solvencia o

insuficiencia patrimonial de la persona jurdica, o que no

revelen actos u omisiones que violen alguna disposicin que

la persona jurdica est obligada a cumplir y que est

relacionada con alguna de las conductas tipificadas en el

presente artculo. [El resaltado es nuestro y corresponde a las

modificaciones al texto original]

Artculo 245. Ocultamiento, omisin o falsedad de informacin.- El

director, gerente, administrador, representante legal,miembro del

consejo de administracin, miembro del consejo de vigilancia,

miembro del comit de crdito, auditor interno, auditor externo,

liquidadoro funcionario de una institucin bancaria, financiera u otra

que opere con fondos del pblico, que con el propsito de ocultar

situaciones de iliquidez o insolvencia de la institucin, omita o niegue

proporcionar informacin o proporcione datos falsos a las autoridadesde control y regulacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no

menor decuatroni mayor deochoaos y con ciento ochenta a

trescientos sesenta y cinco das-multa. [El resaltado es nuestro y

corresponde a las modificaciones al texto original]

Respecto al artculo 198, los cambios se dieron en el primer prrafo alincorporar como sujetos activos del delito de administracin

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fraudulenta al auditor interno y al auditor externo; en el inciso 1 al

establecer, como sujetos pasivos de la conducta tpica de ocultamiento

de la verdadera situacin de la persona jurdica, tambin al auditor

interno y al auditor externo; en el inciso 6 al estipular, como sujetos

pasivos de la conducta tpica de omisin de comunicar la

incompatibilidad de intereses, al auditor interno y al auditor externo; en

el inciso 8 al precisar que se refiere al patrimonio de la persona jurdica;

y aadiendo el inciso 9 que alude a la conducta tpica de emitir

informes o dictmenes que no se ajustan a la verdad.

En cuanto al artculo 245, los cambios se dieron, por un lado, al

incorporar como sujetos activos del delito de ocultamiento, omisin o

falsedad de informacin al miembro del consejo de administracin, al

miembro del consejo de vigilancia, al miembro del comit de crdito, al

auditor interno, al auditor externo y al liquidador; y, por otro lado, al

elevar la pena privativa de libertad que antes oscilaba entre los dos y los

seis aos, mientras que ahora lo es entre los cuatro y los ocho aos.

5. Las reacciones contra la norma modificada.-

Las reacciones contra la mencionada Ley N 28755 no se hicieronesperar. As, por ejemplo, el decano del Colegio de Contadores Pblicos

de Lima, Pedro Ramrez Rossel, critic que la norma sub-examine

incorpore a los contadores en funcin de auditores internos y externos

como si fuesen parte o empleados de la empresa que auditan,

agregando que, en tal sentido, los auditores podran ser culpados por

los malos estados financieros de las empresas que auditan, lo cual no

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tiene razn de ser2. Por su parte, el 20 de julio del 2006 el Colegio de

Contadores Pblicos del Cusco emiti un pronunciamiento en el cual

concluye solicitando la derogatoria de tal dispositivo jurdico al

considerarlo un atentado contra la profesin contable y los legtimos

derechos de los profesionales contadores pblicos del Cusco que ejercen

la auditora3.

Lo anterior desemboc en el Proyecto de Ley N 01332/2006-CR,

presentado ante el Congreso de la Repblica el 23 de mayo del 2007 y

segn el cual se propone modificar el artculo 198 del Cdigo Penal

para, por un lado, eliminar del primer prrafo, como sujetos activos del

delito de administracin fraudulenta, al auditor interno y al auditor

externo; y, por otro lado, eliminar el inciso 9 que contiene la conducta

tpica de emitir informes o dictmenes que no se ajustan a la verdad.

Asimismo, plantea modificar el artculo 245 del mismo texto legal para

eliminar como sujetos activos del delito de ocultamiento, omisin o

falsedad de informacin al auditor interno y al auditor externo.

Posteriormente, el 18 de marzo del 2008 se present ante el Congreso

de la Repblica el Proyecto de Ley N 02225/2007-CR para modificar el

artculo 198 del Cdigo Penal en el sentido que la conducta tpica deasumir prstamos para la persona jurdica, contenida en el inciso 7, sea

sin la debida autorizacin, o por sumas dinerarias superiores a las

autorizadas, o contraviniendo la va establecida para ello.

6. La nueva norma.-

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3#"r. http?CC@@@.ccpc&sco.orgCnotFdet.phpGnotiFcodH

la responsabilidad legal de los auditores

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