PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA

VARA CRIME DA COMARCA DE JEREMOABO-BA

SENTENÇA.

Processo nº: XXXXXXXXXXXX

Ação: Penal Pública

Autor (a): O Representante do Ministério Público

Réus:XXXXXXXXXXXX.

Vistos etc.

1- Relatório.

Trata-se de ação penal intentada pelo Ministério Público em face de

XXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXX e XXXXXXXXXXXX, imputando ao primeiro a

prática do delito previsto no artigo 1º, I, do Dec-lei 201/67, por duas vezes, e

uma vez do delito previsto no artigo 90 da lei 8666/1993 . Aos demais foi

imputada a prática do delito previsto no mencionado artigo 90 da lei 8666/1993.

Segundo narra a denúncia oferecida (fls.04-10), embasada no

Inquérito Policial de nº 0285/2007-4 (que instrui os autos), que tramitou na

Polícia Federal, os acusados teriam fraudado o caráter competitivo de duas

licitações, ambas na modalidade carta convite ( a de nº 25/2005 e a de nº

46/2005).

A primeira licitação, da carta convite 25/2005, teria como objeto a

aquisição de materiais para as creches locais, tendo como empresa vencedora a

“Livraria e Papelaria Pergaminhho”, entre 01/01/2005 a 31/12/2005, totalizando

R$ 28.430 (vinte e e oito mil e quatrocentos e trinta reais). Que a dita livraria

pertencia de Direito a XXXXXXXXXXXX e de fato a XXXXXXXXXXXX, cunhada do

então prefeito XXXXXXXXXXXX.

A segunda licitação, da carta convite 46/2005 teria como objeto a

contratação de empresa para a compra de material de limpeza e gêneros

alimentícios, também destinados à creche do município, tudo com recursos do

PETI. Desta vez, a empresa vencedora foi a XXXXXXXXXXXX, de propriedade de

XXXXXXXXXXXX.

Denúncia às fls.04-10. Relatório do Delegado da Polícia Federal às

fls.717-723. Despacho de fls.724 determinando a intimação do acusado

XXXXXXXXXXXX para apresentar defesa prévia, reservando-se a autoridade

judiciária prolatora a analisar o recebimento da denúncia em relação aos outros

acusados após a manifestação dianteira do mencionado ex-prefeito.

Defesa Prévia de fls. 735-744 de XXXXXXXXXXXX alegando a

incompetência da Justiça Federal para o julgamento do feito, que a denúncia era

inepta e demais matérias que adentram no próprio mérito da ação pena.

Em seguida, sobreveio petição de fls.751-752 exarada pelos

eminentes patronos do mencionado ex-prefeito informando ao juízo federal que

presidia o feito que havia ação similar tramitando perante a Comarca de

Jeremoabo, sob o nº 0000950-44.2009.805.0142, existindo, na espécie, conflito

de competência.

Instado a se manifestar, o Ministério Público federal exarou Promoção

(fls.812-813) pugnando para que fosse oficiada a Secretaria de Finanças do

Município de Jeremoabo para que esclarecesse a origem das verbas utilizadas

nas cartas convites de nº 25/2005 e de nº 46/2005. Diligência esta deferida às

fls.815.

Sobrevinda a resposta da administração municipal, o MPF se

manifestou (fls.837) no sentido de que o juízo federal reconhecesse sua

incompetência em relação aos fatos relativos à carta convite de nº 46/2005,

pugnando, entretanto, pelo prosseguimento do feito no que concerne ao suposto

delito praticado no bojo da Carta Convite nº 25/2005.

Finalmente, em 16/07/2012, às fls.839-842 a Denúncia foi recebida

parcialmente, nos seguintes termos:

1) Rejeitada a Denúncia pelos supostos fatos delituosos praticados

no bojo da Carta Convite 46/2005, motivo pelo qual a denúncia foi rejeitada

integralmente no que se refere à Sra. XXXXXXXXXXXX;

2) Recebida a Denúncia em relação aos fatos atinentes à carta

convite 25/2005.

Resposta à Acusação de XXXXXXXXXXXX às fls.860, reiterando o

quando exposto na defesa prévia, reservando-se a apreciar mais detidamente o

mérito da causa no “momento oportuno”.

Resposta à Acusação de XXXXXXXXXXXX às fls.870-872, na qual alega

que a conduta atribuída à acusada é atípica, reputando a imputação que lhe

atinge como “cunho meramente moralista”.

Resposta à Acusação de XXXXXXXXXXXX às fls.875-886 (originais às

fls.888-899, na qual alega que a Denúncia é inepta, acusando o réu por mera

presunção. Argumentou, ainda, que além de inexistir justa causa para a ação

penal, não restou demonstrado o elemento subjetivo do tipo. Com efeito, narrou

que se houve qualquer erro por parte do acusado foi por falta de conhecimento

técnico e não por dolo em fraudar exatamente o caráter competitivo da licitação.

E, por fim, narrou que eventual condenação deste acusado se daria sob o

império indevido da responsabilidade penal objetiva.

Despacho de fls.902 rejeitando a absolvição sumária dos acusados e

determinando, em suma, o regular processamento do feito. Expedição de Carta

Precatória para a Comarca de Paripiranga às fls.904-909.

Às fls.924, petição da defesa de XXXXXXXXXXXX juntando os

documentos de fls.925-933, tendo o MPF se manifestado acerca deles na

manifestação de fls.936.

Às fls.940-942 (originais às fls.946-948) manifestação da defesa de

XXXXXXXXXXXX se insurgindo contra o que seria inversão indevida da ordem de

inquirição das testemunhas, em decorrência de designação da oitiva das

testemunhas de defesa por parte das unidades judiciárias deprecadas.

Após superação desta possível nulidade aventada pela diligente defesa

do acusado XXXXXXXXXXXX, o feito ganhou rumo normal, com a oitiva das

testemunhas arroladas, bem como interrogatórios dos réus. Destarte, foi

encerrada a instrução, com abertura de vistas para as partes apresentarem

Alegações Finais.

Alegações Finais (fls.1293-1313) apresentadas pelo Ministério Público

Federal, nas quais, em suma, pugnou pela absolvição do XXXXXXXXXXXX pelo

delito previsto no artigo 1º, I, do Decreto Lei nº201/67, por insuficiência

probatória. Por outro lado, argumentou que os três acusados deveriam ser

condenados pela prática do delito previsto no artigo 90 da lei 8666/1993.

Alegações Finais apresentadas pela defesa de XXXXXXXXXXXX às

fls.1320-1325 (originais às fls.1326-1331) argumentando que: 1 ) a narrativa

contida na exordial não trouxa a descrição da suposta conduta delituosa deste

acusado; 2) que a atuação de XXXXXXXXXXXX, como membro da comissão de

licitação, foi estritamente objetiva e que se houve arranjo para favorecimento de

alguém, tal fato não era de seu conhecimento; 3) que mesmo com a sua saída

da comissão de licitação “não houve mudança dos procedimentos”; 4) que a

acusação feita a este acusado é baseada na presunção e no império indevido da

responsabilidade penal objetiva. Por todos estes motivos, asseverou que a

defesa do réu seria de rigor.

Alegações Finais apresentadas por XXXXXXXXXXXX às fls.1342-1371,

tendo argumentado que: 1) não existia justa causa para a ação penal; 2) que a

inicial era inepta; 3) que ocorreram nulidades durante o transcurso do Inquérito

Policial vez que este acusado era o prefeito municipal e detinha o foro

privilegiado e 4) que o Ministério Público não comprovou a responsabilidade

penal do acusado, senão o simples fato dele, no exercício regular do cargo de

prefeito, ter homologado a adjudicação da empresa vencedora.

Alegações Finais apresentadas por XXXXXXXXXXXX às fls.1372-1387,

tendo argumentado que: 1) não existia justa causa para a ação penal; 2) que a

inicial era inepta; 3) que houve violação ao devido processo legal pela inversão

na ordem da inquirição das testemunhas durante as oitivas realizadas através de

carta precatória; 4) no mérito, que a condenação da acusada seria por mera

presunção, diante do seu parentesco distante com o ex-prefeito, também ora

acusado.

Estando o processo maduro para o julgamento, o juízo federal

declinou sua competência, remetendo os autos para a Justiça Estadual,

conforme se vê da decisão de fls.1403-1405.

Com a remessa dos autos a esta unidade judiciária, fora aberta vistas

dos autos ao Ministério Público Estadual que, às fls.1419, ratificou “todos os

termos do processo e os atos já praticados pelo Órgão acusador federal, MPF,

opinando pelo andamento regular do feito, com a prolação da competente

Sentença de Mérito”.

Vieram-me então os autos conclusos para análise e julgamento.

É o Relatório. Segue decisão.

2- Fundamentação.

A) Carta Convite. Denúncia não recebida. Declaração de litispendência

no processo de nº 0000950-44.2009.805.0142.

Conforme decisão proferida em 16/07/2012, às fls.839-842 a

Denúncia foi recebida parcialmente, nos seguintes termos:

-Rejeitada a Denúncia pelos supostos fatos delituosos

praticados no bojo da Carta Convite 46/2005, motivo pelo qual a denúncia foi

rejeitada integralmente no que se refere à Sra XXXXXXXXXXXX;

-Recebida a Denúncia em relação aos fatos atinentes à

carta convite 25/2005.

Compulsando os autos, observei que o eminente magistrado então

responsável por esta Vara, ao extinguir o processo de nº 0000950-

44.2009.805.0141 determinou uma extração de cópia integral daqueles autos

para apensamento a este processo.

No mencionado processo, a decisão extintiva (fls.735-736) disse que:

“Pelo que se depreende dos autos, na Ação tombada sob o número

0000816-41.2014.805.0142, houve foi uma reprodução fiel da ação

anterior, onde se tem a mesma causa de pedir e o mesmo pedido,

entretanto, nesta última há um maior detalhamento e abrangência

dos fatos, bem como, uma maior quantidade de denunciados,

devendo ter seguimento apenas esta, nos exatos termos do

entendimento ministerial, evitando-se a ocorrência de bis in idem”.

Ocorre que, curiosamente, mesmo com a extinção por litispendência,

não houve o processamento criminal dos supostos delitos previstos no

procedimento licitatório da carta convite 46/2005, vez que a Denúncia nestes

autos foi rejeitada em relação a esta licitação, pois o juízo federal ao receber a

Denúncia entendeu não ser sua a competência do julgamento deste fato. E no

processo extinto não houve imputação em relação a esta carta convite de nº

46/2005.

Portanto, este comando sentencial, no que se refere ao delito previsto

no artigo 90 da lei 8666/93, só está legitimado a proceder ao julgamento

referente à carta convite 25/2005.

B) Delito. Crime de responsabilidade. Absolvição que se impõe.

Sem delongas, diante do posicionamento do órgão detentor da

titularidade da ação penal pública, pugnando pela absolvição do acusado

Spencer José de Sá Andrade em relação ao delito previsto no artigo 1º, I, do

Dec-Lei nº201/67, entendo que não existe mais qualquer controvérsia jurídica a

respeito, sendo a absolvição dos mesmos a única medida que se impõe em um

sistema acusatório, como o adotado no processo penal pátrio.

No humilde modo de entender deste magistrado não faz sentido o Juiz

Criminal condenar, quem quer que seja, por delitos pelos quais fora pedida a

absolvição por parte do titular da ação penal pública, mesmo diante da

possibilidade legal enumerada no artigo 385 do CPP, artigo este que reputo não

recepcionado pela CF/88. Nestes termos, transcrevo recente julgamento

proveniente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, assim ementado:

“Apelação Crime. Roubo Majorado. Absolvição. Pedido do Ministério

Público. Imparcialidade do Juiz. O pedido expresso do agente

ministerial atuante nesta instância, no sentido de que seja

decretada a absolvição do réu, esvazia a controvérsia posta nos

autos. De ressaltar que o Procurador de Justiça é quem detém

atribuição para atuar junto aos Tribunais perante as Câmaras, nos

termos do artigo 29, I, “a” e artigo 31, respectivamente, da Lei

Orgânica Estadual e Nacional do Ministério Público, de sorte que o

pedido por ele deduzido, a favor do réu, é a posição do Ministério

Público – uno e indivisível-, que deve ser considerada no

julgamento. A Carta Magna de 1988 filiou-nos ao Sistema

Acusatório, e, a um só tempo, incumbiu exclusivamente ao

Ministério Público a titularidade da ação penal e impediu o

juiz de tomar qualquer iniciativa. Com isso, distinguiu o

persecutor do julgador, sendo, sem dúvida, a inércia do juiz

a garantia da sua imparcialidade. Apelação Ministerial

improvida. Absolvição Mantida. (5ª Câmara Criminal, TJ-RS, nº

0338098-20.2013.821.7000, Relator Des. Francesco Conti,

18.09.2013).

Deste modo, valendo-me da própria manifestação ministerial, a

qual ora faço remissão, entendo por bem Absolver os acusados em

relação ao delito previsto no artigo 1º, I, do Dec-Lei nº201/67.

C) Carta Convite 25/2005. Artigo 90 da lei 8666/1993.

Preliminares deduzidas pelas defesas dos acusados.

As defesas dos acusados argumentaram que a Denúncia é inepta, pois

não narra a conduta precisa de cada um dos denunciados. Sem razão. A

Denúncia descreve, sim, e de maneira exaustiva como teria sido a conduta de

cada um dos denunciados. Às fls.05-06 descreve o processo licitatório

empreendido na carta convite 25/2005. Às fls.07-08 individualiza a conduta do

acusado XXXXXXXXXXXX. Às fls.08-09 individualiza a conduta de

XXXXXXXXXXXX e, finalmente, às fls.09-10. individualiza a conduta de

XXXXXXXXXXXX. Portanto, a Denúncia de fls.04-10 atende plenamente aos

requisitos legais.

Também não procede a alegação de ausência de justa causa para esta

ação penal, uma vez que foram coligados elementos informativos que, com

suficiência, atestam a possibilidade dos acusados terem cometido o delito

previsto no artigo 90 da lei 8666/93, sendo que um eventual juízo de certeza

acerca da prática delitiva somente pode ser materializado ao final do processo.

Igualmente não há que se falar em nulidade das provas produzidas

durante o Inquérito Policial por conta da remessa e prorrogação do prazo para a

Polícia Federal por suposta autoridade judiciária incompetente. Ora, além de em

nosso sistema jurídico viger o princípio da inércia da jurisdição, não tendo o

Poder Judiciário qualquer ingerência na gestão probatória dos elementos

informativos produzidos durante o Inquérito Policial, senão como poder

garantidor dos direitos fundamentais dos ainda investigados, é pacífico em nossa

jurisprudência que eventuais nulidades ocorridas durante o I.P não contaminam

a ação penal. Além do mais, esta alegação não foi agitada durante a resposta à

acusação, sendo, portanto, matéria submetida ao instituto da preclusão

processual.

Em relação à suposta violação da ordem da inquirição das

testemunhas, bem como do interrogatório como último ato processual, esta

questão já foi rejeitada anteriormente pelo magistrado federal que presidia o

feito, não tendo sido sequer suscitada, à época, pela defesa da acusada

XXXXXXXXXXXX, submetendo-se, também aqui ao instituto da preclusão

processual. Como se não bastasse, não houve qualquer comprovação de efetivo

prejuízo para seus interesses por parte da sua defesa técnica, prevalecendo aqui

o princípio do “pas nullité sans grief”, sendo certo, ainda, que o § 1º do artigo

212 do CPP dispõe que a expedição de carta precatória não suspende a instrução

criminal.

Deste modo, rejeito as preliminares aventadas e passo ao mérito da

ação penal em relação ao delito analisado neste tópico.

Nesse sentido, de início, cumpre salientar que a responsabilidade

penal dos três acusados é clara, senão vejamos.

C.1) A “livraria pergaminho” era estabelecimento de “fachada”, criada

exclusivamente para que a acusada XXXXXXXXXXXX pudesse disputar e ganhar

licitações durante o período da gestão de seu cunhado

Restou comprovado nos autos, com suficiência, que a acusada

Mauritânia era proprietária de um estabelecimento denominado São Raimundo,

empresa esta que, entretanto, estava impossibilitada de licitar, por deter dívidas

que lhe impediam de participar no certame.

Assim sendo, sabedora de sua impossibilidade econômica e

fática de participar das diversas licitações, a serem oferecidas durante a

gestão do acusado Spencer, decidiu por montar um “estabelecimento de

fachada”, denominado Livraria e Papelaria Pergaminho, valendo-se, contudo, de

pessoa interposta na condição de “laranja” (XXXXXXXXXXXX), a quem teria

prometido um “emprego” na prefeitura ao assinar “alguns papéis”.

Nesse sentido, a Sra. XXXXXXXXXXXX, disse em juízo (fls.976), em

ato então deprecado a esta Comarca, “que não sabia que era a proprietária da

livraria pergaminho” e que a acusada XXXXXXXXXXXX lhe “pediu para assinar

diversos papéis para arrumar um emprego na prefeitura pois o cunhado dela

havia sido eleito prefeito”. Afirmou, ainda, que não leu os “papéis” por sua

leitura ser pouca e por confiar em XXXXXXXXXXXX, como a uma irmã.

Aprofundando tal informação, as testemunhas XXXXXXXXXXXX

(fls.1116), XXXXXXXXXXXX (fls.1115) e XXXXXXXXXXXX (fls.1117) foram

categóricas em dizer que a “livraria pergaminho” não existia fisicamente.

Portanto, está comprovado de maneira inequívoca que a “livraria

pergaminho”, em que pese seu bonito nome, não existia de fato, sendo uma

mera “fachada” criada para que a acusada XXXXXXXXXXXX pudesse

disputar e ganhar licitações durante o período da gestão de seu cunhado

na prefeitura municipal de Jeremoabo.

C.2) Do simulacro de licitação na modalidade carta convite 25/2005,

realizada apenas para dar uma aparência de legalidade ao ato. A vencedora já

estava anteriormente escolhida. Procedimento licitatório “pro forma”.

Inicialmente, chama a atenção deste magistrado o fato da Declaração

de fls.474 (repetida à fls.486), que comprovaria a publicidade do procedimento

licitatório, ter sido materializada sem a data. Portanto, não ficou comprovado

sequer que o procedimento licitatório em epígrafe tenha materializado o princípio

constitucional da publicidade, previsto, inclusive, no artigo 3º da lei 8666/93.

Este singular procedimento, com ausência de data em documento

importante para publicizar a contratação de um particular pela Administração

Pública, também se repetiu na Declaração de fls.486, acerca da publicização do

contrato administrativo referente ao objeto licitado de maneira simplificada pela

carta convite 25/2005.

Portanto, a publicização da licitação e da própria contratação do objeto

da carta convite 25/2005 restou prejudicada, já que a comissão licitante não

teve o cuidado de demonstrar que a sociedade de Jeremoabo teve acesso ao

quanto licitado e contratado na mencionada carta convite. Tal fato seria deveras

importante para preservação do interesse público, uma vez que as outras duas

supostas licitantes eram de Feira de Santana, indício claro de que outras

potenciais licitantes do município não tomaram conhecimento da oferta “pública”

realizada pela municipalidade.

Além deste fato, chama a atenção o fato das empresas convidadas

(duas de Feira de Santana) para participarem da licitação terem recebido o

convite já no dia seguinte (20/04/2005) ao da data do parecer favorável do

setor jurídico do município, tendo os representantes destas empresas (distantes

trezentos quilômetros) comparecido a Jeremoabo apenas para receber estes

convites. Este fato demonstra inequivocamente que as ditas empresas de Feira

de Santana não detinham o real interesse em disputar o procedimento licitatório

em análise, sendo objetivamente inacreditável, desafiando a inteligência alheia,

que duas empresas de Feira de Santana tenham enviado seus representantes

para receberem pessoalmente o convite na sede da prefeitura, uma vez que

sequer havia tempo hábil para tal desiderato, posto que o parecer do jurídico só

havia sido exarado um dia antes. Veja-se, a propósito, o procedimento licitatório

acima narrado às fls.454-499.

Aliás, não só este fato inacreditável descrito acima, todo o

procedimento licitatório foi encaminhado de maneira “pro forma”, como bem

descreveu o Ministério Público em sede de Alegações Finais, uma vez que: 1) o

então secretário de educação realizou a solicitação (fls.455) do objeto licitado ao

Município na sexta-feira dia 15/04 (uma sexta-feira); 2) já na segunda-feira,

primeiro dia útil ao da licitação, o então prefeito municipal deferiu o pedido

(fls.455); 3) no dia seguinte, o secretário de finanças, irmão do prefeito e

esposo da ré XXXXXXXXXXXX indicou a dotação orçamentária (fls.455), sendo

que nesse mesmo dia o gestor municipal autorizou (fls.455) a comissão de

licitação a iniciar seus trabalhos; 4) Ainda nesse mesmo dia, dia 19/05, ou seja,

na terça-feira ainda, a comissão de licitação encaminhou a minuta do edital e do

contrato para o setor jurídico, que também ainda nesta data teria se

manifestado de maneira favorável. 5) A este fato se seguiu o fenômeno

mencionado no parágrafo anterior, das duas empresas de Feira de Santana

encaminharam representantes legais já no dia seguinte para Jeremoabo apenas

para receberem o “convite” da municipalidade.

Como se não bastasse, os formulários de propostas de preços

entabuladas pelas empresas licitantes são praticamente idênticos

(fls.463/468/473), de modo a se concluir que digitados pela mesma pessoa,

demonstrando-se, uma vez mais, o simulacro licitatório materializado na carta

convite 25/2005. Até os carimbos da três licitantes são muito parecidos

(fls.457), demonstrando deter as “concorrentes” uma fraternidade que, se não é

vermelha (como no clássico filme de “kieslowski”), é alheia ao interesse público

e ao caráter competitivo da licitação.

Assim sendo, não restam dúvidas de que os acusados, mediante

ajuste prévio, entabularam procedimento licitatório “pro forma”, apenas para

favorecer o estabelecimento de “fachada” montado pela acusada

XXXXXXXXXXXX, usando como “laranja” pessoa de baixa instrução para assumir

documentalmente a propriedade da “livraria pergaminho”, que não existia, nunca

existiu e, provavelmente, jamais existirá.

Não houve, portanto, efetiva competição entre os licitantes, conforme

minudentemente exposto acima. A acusada XXXXXXXXXXXX, esposa do

secretário de finanças que indicou a dotação orçamentária e cunhada do

prefeito, estava impedida de licitar pessoalmente, proprietária que era da

empresa XXXXXXXXXXXX. Assim sendo, ludibriou uma pessoa que confiava nela

( a Sra. XXXXXXXXXXXX) prometendo um emprego na prefeitura. Esta pessoa,

na boa-fé, assinou os documentos, constituindo um estabelecimento de fachada,

conforme mencionado no parágrafo anterior.

O, então, prefeito municipal, ora acusado, XXXXXXXXXXXX autorizou e

homologou processo licitatório, mesmo ciente de todas as irregularidades acima

apontadas, se responsabilizando pelo procedimento viciado e contrário ao

interesse público, o mesmo se dizendo em relação ao Presidente da Comissão de

Licitação.

Ao contrário do quanto dito pela defesa dos acusados, a condenação

não se dá por presunção, mas por comprovação cabal da fraude ao caráter

competitivo de licitação. A própria XXXXXXXXXXXX confirmou em juízo que não

detinha qualificação legal para licitar, valendo-se de uma “laranja”.

É de se ressaltar que o Presidente da Comissão de Licitação se

responsabiliza, sim, pelo simulacro de licitação ocasionado, sendo que a fraude

ao caráter competitivo do procedimento em comento foi avassaladora,

impedindo a alegação de que nada sabia. Ora, o Sr. XXXXXXXXXXXX Neto

conduziu e presidiu todo o procedimento licitatório direcionado para a cunhada

do então prefeito.

A conduta delituosa deste acusado não depende, para restar

cabalmente configurada, de que se comprove a ciência do “conluio” entre os dois

outros acusados, vez que a fragilidade documental é tão evidente, que é de se

precisar de maneira bastante concreta a responsabilidade penal subjetiva deste

acusado, que dolosamente, no mínimo, fez “vistas grossas” em procedimento

administrativo no qual deveria velar pela legalidade.

Não sejamos ingênuos, Jeremoabo é uma cidade pequena, de cerca de

trinta e cinco mil habitantes, não existindo inúmeras livrarias para que se

conjecturar que o Prefeito do Município e o Presidente da Comissão de licitação

pudessem não ter conhecimento de que a dita “Livraria Pergaminho” não existia.

Ora, a lei 8666/1993 elenca os requisitos para as licitantes poderem

competir, de modo a se comprovar que as empresas existem de verdade,

disputando de “igual para igual” com as concorrentes, com a noção real dos

custos e preços praticados no mercado, estimando sua força produtiva e seu

lucro. A adjudicação a uma empresa de fachada que não existia no município

(fato, inclusive, público e notório) demonstra de maneira inequívoca a fraude ao

caráter competitivo da licitação, sem mencionar todo o procedimento “pro

forma” do qual se revestiu a carta convite 25/2005, já exaustivamente analisado

acima.

Assim sendo, não resta outra alternativa a este magistrado senão

atestar a responsabilização penal dos acusados, amparado que estou na prova

dos autos e no entendimento pacificado por nossos tribunais acerca da

configuração desta modalidade delitiva em casos similares ao que se apresenta

nos autos:

DECISÃO: ACORDAM os Magistrados integrantes da Segunda

Câmara Criminal do Egrégio 25 Tribunal de Justiça do Paraná, à

unanimidade, em negar provimento ao recurso. EMENTA:

APELAÇÃO CRIME. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DA

LICITAÇÃO (ART. 90 DA LEI Nº 8.666/93). CONDENAÇÃO.

EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS APTOS E COMPETENTES A ENSEJAR O

DECRETO CONDENATÓRIO. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE À

CONVICÇÃO DO MAGISTRADO. AVISO DE LICITAÇÃO QUE FOI

PUBLICADO SOMENTE EM JORNAL DE CIRCULAÇÃO LOCAL E DE

PERIODICIDADE QUINZENAL. VIOLAÇÃO AO ART. 21 DA LEI Nº 2

8.666/93. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE E

FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO,

CONSIDERANDO QUE APENAS UMA EMPRESA COMPARECEU AO

CERTAME. ALEGADA AUSÊNCIA DE DOLO. TESE INSUBSISTENTE.

DOLO GENÉRICO CONSISTENTE NA VONTADE LIVRE E

CONSCIENTE DE PRATICAR A CONDUTA (COMISSIVA OU

OMISSIVA) DESCRITA NA LEI. AGENTES QUE, VALENDO-SE DAS

POSIÇÕES QUE LHES CABIAM NO SISTEMA

PÚBLICO/ADMINISTRATIVO, TINHAM PLENO

CONHECIMENTO DOS FATOS. PROPRIETÁRIOS DE EMPRESA DE

COLETA DE LIXO QUE, LOGO APÓS VENCEREM A LICITAÇÃO,

CONTRATARAM UM CAMINHÃO PARA A COLETA DO LIXO URBANO E

RURAL, CUJO PROPRIETÁRIO ERA O VICE- PREFEITO DA ÉPOCA

DOS FATOS. PRETENSA AUSÊNCIA DE PREJUÍZO QUE NÃO

ELIDE A OCORRÊNCIA DO CRIME. DELITO PREVISTO NO ART.

90 DA LEI Nº 8.666/93 CLASSIFICADO COMO FORMAL,

INEXIGINDO-SE EFETIVO PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO COMO

CONSEQUÊNCIA DE RESULTADO NATURALÍSTICO. TUTELA DA

MORALIDADE PÚBLICA. ENTENDIMENTO 3 FIRMADO NESTA 2ª

CÂMARA CRIMINAL.RECURSO DESPROVIDO. 1. A simples leitura do

caput do art. 90 da Lei nº 8.666/93 não possibilita qualquer

conclusão no sentido de que, para a configuração do tipo penal ali

previsto, se exige a presença de elemento de caráter subjetivo

diverso do dolo, a despeito de, in concreto, poder a ação

incriminada ter alguma motivação especial. O desvalor da

conduta se esgota no dolo, ou seja, a finalidade ou a razão

que moveu o agente ao dispensar ou inexigir a licitação fora

das hipóteses previstas em lei é de análise desnecessária. 2.

A configuração do delito capitulado no art. 90 da Lei nº 8.666/93

não demanda a comprovação de desfalque ao erário público.

Tratando-se de crime de mera conduta, a ação se esgota ao

frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento para a

realização de serviços ou obras, pois a tutela circunda a moralidade

pública, assegurando o caráter competitivo do procedimento 4

licitatório, como princípio específico insculpido na seara das

licitações e contratos.I. (TJPR - 2ª C.Criminal - AC - 1080038-9 -

Bocaiúva do Sul - Rel.: José Mauricio Pinto de Almeida - Unânime -

- J. 13.08.2015). (TJ-PR - APL: 10800389 PR 1080038-9

(Acórdão), Relator: José Mauricio Pinto de Almeida, Data de

Julgamento: 13/08/2015, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação:

DJ: 1644 09/09/2015).

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 90 DA LEI Nº 8.666/93 (FRAUDE AO

CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO). ALEGAÇÃO DE NÃO-

COMPROVAÇÃO DO DOLO. INACOLHIMENTO. ANÁLISE DO

CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO QUE PERMITE A CONCLUSÃO

PELA OCORRÊNCIA DO DOLO DE OBTER, PARA SI E PARA OUTREM,

VANTAGEM DECORRENTE DA ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DA

LICITAÇÃO. EDITAL LICITATÓRIO QUE NÃO FOI PUBLICADO

EM JORNAL DE GRANDE CIRCULAÇÃO NO ESTADO.

VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE. ART. 37 DA CF E

ART. 21, INC. III, DA LEI Nº 8.666/93. ARGUMENTAÇÃO NO

SENTIDO DE NÃO SER O ALCAIDE O RESPONSÁVEL PELA FRAUDE

AO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO, JÁ QUE HAVIA UMA

COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO QUE ORGANIZOU O

CERTAME. REJEIÇÃO. PREFEITO QUE, AO HOMOLOGAR O

RESULTADO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, SE TORNA

RESPONSÁVEL PELOS ATOS PRATICADOS. ALEGAÇÃO DE

INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO PÚBLICO.

IRRELEVÂNCIA. DELITO PREVISTO NO ARTIGO 90 DA LEI Nº

8.666/93 CLASSIFICADO COMO FORMAL, INEXIGINDO-SE

EFETIVO PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO COMO CONSEQUÊNCIA DE

RESULTADO NATURALÍSTICO. TUTELA DA MORALIDADE PÚBLICA.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE FIXADA EM 8 (OITO)

HORAS SEMANAIS. OFENSA AO ART. 46, § 3º, DO CP. ALTERAÇÃO,

DE OFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO, COM A ALTERAÇÃO, DE

OFÍCIO, DO NÚMERO DE HORAS SEMANAIS PARA CUMPRIMENTO

DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. 1.A violação ao

princípio da publicidade (art. 37 da CF) implica a frustração ao

caráter competitivo da licitação, ante a impossibilidade de

apresentação de propostas por mais pessoas em razão do

desconhecimento do edital. 2.Não obstante a Administração

Municipal seja conduzida pelo Alcaide com o auxílio inarredável de

uma equipe técnica, especialmente nos casos de licitações, em que

existe uma comissão nomeada para esse trabalho específico, a

homologação é feita pelo Prefeito, que se torna responsável

pelos atos praticados. 3.O crime previsto no artigo 90 da Lei nº

8.666/93 é formal, ou seja, não exige efetivo prejuízo à

Administração como consequência de resultado naturalístico,

tampouco se demanda a obtenção da vantagem ao agente, pois a

tutela circunda a moralidade pública, assegurando o caráter

competitivo do procedimento licitatório, como princípio específico

insculpido na seara das licitações e contratos. 4.Nos termos do art.

46, § 3º, do Código Penal, o serviço a ser prestado pelo condenado

deve obedecer "à razão de uma hora de tarefa por dia de

condenação", ou seja, 7 (sete) horas semanais. I. (TJ-PR 7955164

PR 795516-4 (Acórdão), Relator: José Mauricio Pinto de Almeida,

Data de Julgamento: 01/03/2012, 2ª Câmara Criminal).

A materialidade delitiva restou demonstrada pelos documentos

de fls.23-716. A autoria delitiva e a tipicidade da conduta dos acusados

restaram demonstradas alhures, pela minuciosa exposição contida acima. Nesta

quadra, deve ser providenciada a reprimenda penal em relação aos réus.

3- Parte Dispositiva.

Ante todo o exposto, JULGO parcialmente PROCEDENTE A

PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO para:

1- Absolver o acusado XXXXXXXXXXXX pelo delito previsto no artigo

1º, I, do Dec-Lei nº201/67, nos termos do artigo 386, VI, do CPP.

2- Condenar os acusados XXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXX e

XXXXXXXXXXXX pelo delito previsto no artigo 90 da lei 8666/1993 ( em

relação à carta convite 25/2005).

Passo, então, à dosimetria da pena dos acusados, tendo por base as

disposições contidas nos artigos 59 e 68 do Código Penal, bem como ao que

prescreve o art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal.

1) XXXXXXXXXXXX.

A culpabilidade deste acusado foi acentuada pois agiu na condição

de maior gestor do município, valendo-se do cargo para beneficiar pessoa de seu

núcleo familiar, sua cunhada. As demais circunstâncias previstas no artigo 59 do

Código Penal são as inerentes ao tipo. Deste modo, fixo a pena-base em 02

(dois) anos e 03 ( três) meses de detenção.

Ausentes quaisquer circunstâncias agravantes ou atenuantes, bem

como causas de aumento ou redução de pena, torno definitiva a pena deste

acusado em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de detenção. Fixo, ainda, a

pena de multa, em 25 (vinte e cinco) dias-multa, sendo cada dia-multa no

valor de dois salários mínimos vigentes à época dos fatos, diante da

condição econômica do acusado.

Passo então à análise das matérias obrigatórias após o édito

condenatório e a fixação da pena definitiva.

A- Regime de cumprimento.

O regime inicial de cumprimento da pena aplicada deverá ser o

Aberto, nos termos do artigo 33, §2º, c, do CPB.

B- Análise da substituição por pena restritiva de direito e suspensão

condicional da pena.

Verifico que no caso em tela torna-se cabível a aplicabilidade da

substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez

que o réu preenche os requisitos alinhados no artigo 44 do Código Penal,

revelando ser a substituição suficiente à repreensão do delito. Assim sendo,

substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos ,

consistentes em:

a) prestação de serviços à comunidade , “ex vi” do disposto no art. 46, e

parágrafos do CPB, em repartição pública ou instituição de cunho social

que será indicada em futura audiência admonitória;

b) Prestação pecuniária no montante de 30 (trinta) salários mínimos

atuais, a serem revertidos em Cestas Básicas para serem distribuídas

em favor das comunidades carentes deste município, conforme

levantamento a ser realizado por integrantes do quadro do Conselho

Tutelar deste município, “ex vi” do disposto no art. 45, § 1º do CPB.

C- Direito de recorrer em liberdade/Prisão Preventiva/Demais

Cautelares.

Diante do regime prisional fixado e da substituição da pena privativa

de liberdade por duas restritivas de direitos, concedo ao acusado o Direito de

recorrer em liberdade.

D) Detração Penal. Não se aplica na hipótese.

E) Intimação da vítima.Não se aplica na hipótese.

F) Reparação mínima em favor do ofendido. Não se aplica na hipótese.

G) Transitada em julgado esta sentença, tomem-se as seguintes

providências:

1) Lance-se o nome do réu condenado no rol dos culpados.

2) Encaminhe-se cópia do Boletim Individual do sentenciados

condenado devidamente preenchido ao Instituto de Identificação da Secretaria

de Estado da Segurança Pública da Bahia e ao Instituto Nacional de

Identificação.

3) Comunique-se ao Cartório Eleitoral para os fins do art. 15, caput e

III, da CF, enviando-se cópia da presente sentença;

4) Fica o réu obrigado ao pagamento das custas processuais (CPP,

804).

2) XXXXXXXXXXXX.

A culpabilidade desta acusada foi acentuada pois se valeu de

empresa de fachada para disputar licitação, sem mencionar que era cunhada

do prefeito e esposa do Secretário de finanças. As circunstâncias do crime

também são negativas, pois ludibriou pessoa humilde e de sua confiança

para que assinasse documentos constituindo estabelecimento empresarial

denominado “livraria pergaminho”. Prometeu, ainda, a este pessoa um

emprego na prefeitura em troca da assinatura dos mencionados

documentos. As demais circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal

são as inerentes ao tipo. Deste modo, fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 06

(seis) meses de detenção.

Ausentes quaisquer circunstâncias agravantes, incide a atenuante

da confissão espontânea (artigo 65, III, d, do CPB) que, se não foi plena,

ocorreu de maneira parcial. Deste modo, atenuo a pena desta acusada para 02

(dois) anos e 02 (dois) meses de detenção.

Inexistentes causas de aumento ou redução de pena, torno

definitiva a pena desta acusada em 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de

detenção. Fixo, ainda, a pena de multa, em 22 (vinte e dois) dias-multa,

sendo cada dia-multa no valor de 1/5 do salário mínimo vigente à época

dos fatos, diante da condição econômica do acusado.

Passo então à análise das matérias obrigatórias após o édito

condenatório e a fixação da pena definitiva.

A- Regime de cumprimento.

O regime inicial de cumprimento da pena aplicada deverá ser o

Aberto, nos termos do artigo 33, §2º, c, do CPB.

B- Análise da substituição por pena restritiva de direito e suspensão

condicional da pena.

Verifico que no caso em tela torna-se cabível a aplicabilidade da

substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez

que o réu preenche os requisitos alinhados no artigo 44 do Código Penal,

revelando ser a substituição suficiente à repreensão do delito. Assim sendo,

substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos ,

consistentes em:

a) prestação de serviços à comunidade , “ex vi” do disposto no art. 46, e

parágrafos do CPB, em repartição pública ou instituição de cunho social

que será indicada em futura audiência admonitória;

b) Prestação pecuniária no montante de 04 (quatro) salários mínimos

atuais, a serem revertidos em Cestas Básicas para serem distribuídas

em favor das comunidades carentes deste município, conforme

levantamento a ser realizado por integrantes do quadro do Conselho

Tutelar deste município, “ex vi” do disposto no art. 45, § 1º do CPB.

C- Direito de recorrer em liberdade/Prisão Preventiva/Demais

Cautelares.

Diante do regime prisional fixado e da substituição da pena privativa

de liberdade por duas restritivas de direitos, concedo-lhe o direito de recorrer

em liberdade.

D) Detração Penal. Não se aplica na hipótese.

E) Intimação da vítima. Não se aplica na hipótese.

F) Reparação mínima em favor do ofendido. Não se aplica na hipótese.

G)Transitada em julgado esta sentença, tomem-se as seguintes

providências:

1) Lance-se o nome do réu condenado no rol dos culpados.

2) Encaminhe-se cópia do Boletim Individual do sentenciados

condenado devidamente preenchido ao Instituto de Identificação da Secretaria

de Estado da Segurança Pública da Bahia e ao Instituto Nacional de

Identificação.

3) Comunique-se ao Cartório Eleitoral para os fins do art. 15, caput e

III, da CF, enviando-se cópia da presente sentença;

4) Fica o réu obrigado ao pagamento das custas processuais (CPP,

804).

3) XXXXXXXXXXXX.

Em relação a este acusado, as circunstâncias judiciais previstas no

artigo 59 do Código Penal são as inerentes ao tipo. Deste modo, fixo a pena-

base em 02 (dois) anos de detenção. Ausentes quaisquer circunstâncias

agravantes ou atenuantes, bem como causas de aumento ou redução de pena,

torno definitiva a pena deste acusado em 02 (dois) anos de detenção.

Fixo, ainda, a pena de multa, em 18 (dezoito) dias-multa, sendo cada dia-

multa no valor de meio salário mínimo vigente à época dos fatos, diante

da condição econômica do acusado.

A- Regime de cumprimento.

O regime inicial de cumprimento da pena aplicada deverá ser o

Aberto, de acordo com o art. 33, § 2º e § 3º do C.P.

B- Análise da substituição por pena restritiva de direito e suspensão

condicional da pena.

Deixo de analisar a viabilidade do benefício da suspensão condicional

da pena, bem como da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva

de direito, uma vez que a pretensão punitiva do estado se encontra prescrita,

diante da pena aplicada em concreto.

C) Da prescrição.

Pela pena concreta aplicada opera-se a prescrição da pretensão

punitiva do acusado, nos termos do artigo 109, V, do CPB, já que entre a data

dos fatos e o recebimento da Denúncia de fls. Fls.839-842 (16/07/2012)

transcorreu período superior a quatro anos. Porém, deixo de aplicar esta causa

de extinção de pena no momento pelo fato desta Sentença não ter transitado em

julgado para o Ministério Público.

D) Demais Providências.

1) Deixo de incluir o nome do réu condenado no rol dos culpados em

virtude da prescrição da pena em concreto aplicada.

2) Pelo mesmo motivo, deixo de encaminhar cópia do Boletim

Individual do sentenciado condenado devidamente preenchido ao Instituto de

Identificação da Secretaria de Estado da Segurança Pública da Bahia e ao

Instituto Nacional de Identificação.

3) Ainda por este motivo deixo de comunicar o Cartório Eleitoral para

os fins do art. 15, caput e III, da CF.

4) Por tal motivo fica também o réu, por ora, dispensado do

pagamento das custas processuais (CPP, 804).

Demais Providências (relativas a todos os acusados).

Desentranhe-se dos autos a cópia do processo de nº 0000950-

44.2009.805.0142, já que extinto (com trânsito em julgado) e estranho

a duas das partes processuais destes autos.

P.R.I.

Jeremoabo, 21 de setembro de 2015.

Daniel Pereira Pondé

Juiz Substituto