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VALIDEZ PROBATORIA DEL TESTIMONIO A TRAVÉS DE MEDIOS
ELECTRÓNICOS EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Artículo presentado por:
JANE LISETH MORA PINEDA
LAURA MELISSA GONZALEZ FORERO
Artículo como requisito para el título de:
ESPECIALISTA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
Asesor:
Andrea Alarcón Peña
UNIVERSIDAD SANTO TOMAS
FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ
2018
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Tabla de contenido
RESUMEN ................................................................................................................................ 3
INTRODUCCIÓN .................................................................................................................... 4
HIPÓTESIS ............................................................................................................................... 6
PRÁCTICA DE PRUEBAS EN COLOMBIA: ESTADO DEL ARTE .............................. 13
NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRUEBA JUDICIAL Y TESTIMONIAL: SU
INCIDENCIA EN EL DERECHO PROCESAL Y REQUISITOS ..................................... 15
COMO SE HA VISTO ESE IMPACTO EN EL DERECHO PROCESAL ....................... 29
LA VALIDEZ DEL TESTIMONIO PRACTICADO A TRAVÉS DE TIC’S: .................. 30
LEGISLACIÓN E INTERPRETACIÓN EN COLOMBIA. ............................................... 30
LA DELEGACIÓN POR COMISIÓN FRENTE LA UTILIZACIÓN DE LAS
HERRAMIENTAS TECNOLÓGICAS ¿UNA FIGURA EN DESUSO?........................... 35
EL PROBLEMA PLANTEADO EN OTRAS LATITUDES .............................................. 39
CONCLUSIÓN ........................................................................................................................ 45
BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................................... 47
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RESUMEN
El presente trabajo surge del interrogante que se suscita frente a la decisión de algunos jueces
o magistrados dentro de la jurisdicción contencioso administrativa, a la renuencia a decretar,
y valorar pruebas testimoniales utilizando recursos electrónicos aduciendo problemas en la
falta de acreditación del testigo en cuanto a su identidad y problemas que aparecen en torno a
una posible vulneración del principio de inmediación procesal entre el testigo, el juez, su
apoderado y el abogado de la contraparte, en cuanto a la imposibilidad o dificultad para
interrogar o contrainterrogar al declarante. También se ha evidenciado inconvenientes
logísticos a la hora de ejecutar dichas declaraciones a través de los medios telemáticos, por
las complicaciones que a veces puede tener la incorporación de una videoconferencia o sus
similares al expediente del caso, o al desconocimiento de qué medios electrónicos en
específico pueden utilizarse para la recepción del testimonio.
PALABRAS CLAVE
Justicia virtual, TIC’S, Testimonio, Plan de Justicia Digital.
ABSTRACT
The present work arises from the question that appears in front of the decision of some judges
or magistrates within the administrative jurisdiction, in the unwillingness to decree and
practice testimonial evidence using electronic resources citing problems in the lack of
accreditation of the witness regarding its identity and problems that emerge around a possible
violation of the principle of immediacy between the witness, the judge, his attorney and the
lawyer of the counterpart, regarding the difficulty to interrogate or cross-examine the
declarant. Logistical problems have also been evidenced when receiving these declarations
through the telematic means, due to the complications that can sometimes be caused by the
incorporation of a videoconference to the case file, or the ignorance on which specific
electronic means can be used for the testimony reception.
KEY WORDS
eJustice, Technological resources, Witness, Digital Justice Plan.
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INTRODUCCIÓN
El hombre como ser social ha generado la necesidad de interactuar con otros con el fin de
satisfacer sus necesidades, sin embargo, como consecuencia de dichas interacciones se da
lugar a las controversias que deben ser resueltas por un tercero, quien dentro de la
conformación del Estado moderno ha sido denominado “juez”. Éste, investido de jurisdicción
y competencia decide sobre dicho conflicto dando una solución que beneficia a una de las
partes, reconociendo la verdad procesal que el ganador le ha relatado durante el proceso.
Sin embargo, dicha decisión no surge solamente de la escueta narración de los supuestos
fácticos que relatan los adversarios en el conflicto, sino que dichas partes deben demostrar la
certeza de los hechos narrados mediante las pruebas, que son definidas por Carnelutti como:
“(...) Hechos presentes sobre los cuales se construye la probabilidad de la existencia o
inexistencia de un hecho pasado; a certeza se resuelve, en rigor, en una máxima
probabilidad. Un juicio sin pruebas no se puede pronunciar; un proceso no se puede
hacer sin pruebas.” (2011, pág. 11)
En ese orden de ideas, el fenómeno de la prueba alrededor de los hechos y el de la motivación
de la sentencia guardan un nexo muy estrecho entre sí, que motivan en últimas, la decisión
judicial (Taruffo, 2015, pág. 42). No obstante, el Derecho como sistema que regula la
conducta humana, debe ajustarse a los cambios que la sociedad genere, modificándose
constantemente y llegando a permear aquellos hechos nuevos que previamente el Derecho no
había logrado contemplar.
Es así, como se torna imperiosa la necesidad en Colombia de transformar el Derecho Procesal
en un derecho inmediato, confiable para el ciudadano de a pie y amigable frente a la creación
de nuevas pruebas que las partes pretenden hacer valer dentro de los procesos judiciales,
incluido el testimonio de manera muy amplia. En esta lógica en el año 2011 y en el trámite de
discusión del hoy Código General del Proceso la exposición de motivos puso de presente la
necesidad de incorporar el uso de medios electrónicos y electromagnéticos (de cara a los retos
que plantean las nuevas TIC´s) en la práctica y conservación de las actuaciones al interior de
los procesos garantizando celeridad y economía procesal (Instituto Colombiano de Derecho
Procesal, 2011, pág. 1)
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En dichas consideraciones se señaló de igual forma la relación entre el acceso a la justicia y
la tecnología en comunicaciones, siendo entendido como la acción de llegar a gozar de una
justicia que tenga calidad para que así se pueda concretar una sentencia justa y pronta. Por
ello, y como se reiteró, para facilitar el acceso se permite la utilización en el proceso de todos
los adelantos tecnológicos en materia de comunicaciones siempre y cuando se garantice la
conservación electrónica de las actuaciones, recogiendo la confianza que la sociedad de hoy
tiene en ellos.
Esta realidad, sin embargo, pone de presente la tensión entre figuras procesales tradicionales
y el uso de medios electrónicos y electromagnéticos para la recepción y conservación de
prueba testimonial, partiendo de la base de que éste medio de prueba supone observancia del
principio de inmediación que podría lesionarse al permitir que el testigo ofreciera su dicho de
forma diversa a la tradicional.
A pesar de que la administración de Justicia no ha sido ajena a las transformaciones que ha
conllevado la globalización, y que por ende tanto la doctrina, como la jurisprudencia y la ley
han respondido a aquellos cambios que han surgido con la implementación de la tecnología,
llama la atención que se ha relegado a la prueba testimonial dentro de las controversias que se
han suscitado dentro de su desarrollo con las TICs, aun cuando la misma ley imperativa
concede el uso de estos medios electrónicos para los fines del desarrollo del proceso
contencioso administrativo; ya que la mayor producción jurisprudencial y doctrinaria se
centra en el documento electrónico (art. 55 CPACA), medio de prueba que ha sido
ampliamente abordado y que incluso tiene su regulación propia materializándose por ejemplo
con el expediente electrónico (art. 59 CPACA), e incluso pudiéndose hablar de actos
administrativos en forma digital (art. 57 CPACA).
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HIPÓTESIS
A partir de la implementación de los medios tecnológicos en los procesos judiciales
administrativos autorizados por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, y el Código General del Proceso, como también en virtud del
principio de celeridad administrativa (Art. 3 núm. 13 CPACA), la prueba testimonial tiene
plena validez en su recepción virtual-desprovista de rituales procesales-, sin necesidad de
recurrir a figuras como la delegación por comisión que requiere de mayores formalidades y
requerimientos adjetivos.
OBJETIVO GENERAL
Analizar la viabilidad jurídica de la prueba testimonial recaudada a través de los medios
electrónicos autorizados por el Código General del Proceso (Arts. 103, 171 y 224), el Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Art. 3 núm. 13, Título
III Cap. IV; Arts. 186 y 216) y la Ley 527 de 1999.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Analizar el impacto que las tecnologías de la información y las comunicaciones han generado
respecto al trámite procesal.
Identificar el tratamiento jurídico que el Código General del Proceso y el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ofrecen respecto a los
medios de prueba recaudados y practicados a través de medios electrónicos y
electromagnéticos.
Analizar el efecto jurídico que, respecto a la economía procesal, celeridad e inmediatez
tendría la práctica de prueba testimonial mediante medio electrónico y telemático.
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EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL TESTIMONIO
Sin pretender ser exhaustivas en el estudio histórico del testimonio, se ha querido realizar un
somero recorrido en el origen y desarrollo de éste medio de prueba en específico, para
analizar su evolución y formación hasta hoy día, donde incluso hablamos de la incidencia de
la globalización en la labor de cómo probamos y qué medios de comunicación simultánea
pueden utilizarse en la administración de justicia.
1. Algunas legislaciones primitivas
1.1. Código babilónico de Hammurabi
Esta legislación que data del siglo XXI a.C. prescribió la realización del testimonio bajo
formas solemnes y determinó la especial valoración del testimonio oral. Se estableció la pena
de muerte para quien en causa criminal declarara sin probar su dicho, pero si, se trataba de
litigio de orden patrimonial, debía sufrir la condena en el respectivo proceso (Pabon Parra,
2015, pág. 158).
1.2. El Código hindú de Manú
El testimonio fue limitado, formulándose disposiciones sobre los impedimentos del testigo;
ya que no se aceptaba la declaración testimonial de allegados tales como amigos cercanos,
criados, y se prohibía la declaración de enajenados, condenados y sujetos de mala reputación
social. Era también causal de impedimento el interés pecuniario en el proceso; el testimonio
ofrecido por personas enfermas o fatigadas, el de los enamorados apasionadamente, y el de la
mujer-que no era aceptado-, al considerarse que su espíritu era maleable y cambiante.
Era nulo absolutamente el testimonio rendido bajo error, coacción, o temor; de igual manera
el ofrecido por razones de amistad, cariño, venganza, cólera o ignorancia. (2015, pág. 159)
1.3. Legislación hebrea y la Ley del Talión
La ley mosaica contiene disposiciones de valoración o apreciación del testimonio con
características objetivas. Se prescribieron sanciones especiales para el llamado testigo malo,
que se asimila a lo que modernamente se denomina testigo único.
Como antecedente importante, se menciona la no aceptación del testigo único, ya que la
sentencia debía apoyarse en la palabra de más de dos testigos según prescribía el libro del
Deuteronomio. En el mismo texto se prescribió la pena del Talión como sanción para el falso
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testimonio que entra en consonancia con el noveno mandamiento del decálogo: “no
levantarás falso testimonio ni mentirás”. (2015, pág. 160)
2. Legislación Romana.
El Digesto romano no contiene una regulación sistemática de la prueba testimonial, ya que en
él solo se observan tan solo coyunturales, aisladas y esporádicas referencias. Las Leyes 4 y 9
regulan el De Testibus para proscribir el testimonio de parientes en línea directa, de los
enfermos, locos y dementes.
Esta legislación, como regla general, adoptó la posición conceptual de prevalencia de la
prueba escrita-documental-sobre el testimonio oral; no obstante esta característica no se
observa en la Roma primitiva, en la cual parece que el testimonio tuvo alguna importancia
sobre la prueba escrita, ya que por ser el arte de la escritura privilegio de los estratos sociales
más altos, se hizo necesario recurrir al testimonio oral como medio probatorio básico.
La caída del Imperio romano oscureció la aplicación de las instituciones del llamado primer
imperio, período de esplendor en la producción jurídica, que se tradujo en la impresionante
racionalidad del Corpus Juris Civiles. Se inauguró la fase oscurantista del derecho probatorio
y judicial entronizándose la irracionalidad, la inhumanidad y el destierro de toda regla de
valor jurídico preestablecido. (2015, pág. 161)
3. Etapa Oscurantista y Medioevo
Así surgieron como sistemas probatorio y procesal las ordalías y juicios de Dios, que
permanecieron en el viejo continente hasta superar el comienzo de la segunda mitad del siglo
XV, que precisamente se basaron en la determinación irracional de quien era deudor o
culpable, y por ende, objeto de condena.
En tan irracionales sistemas de alcanzar la certeza sobre los hechos objeto de juzgamiento,
sencillamente debió anularse el empleo del testimonio; aquí la carga de la prueba,
correspondía al demandado o acusado, según el caso, y por tanto es lógico suponer que el
testimonio se tornara innecesario para evidenciar la existencia de los hechos, pues para
probarlo bastaba solamente el juramento o el juicio de Dios.
Las ordalías se constituyeron tal vez en el sistema probatorio más primitivo, ilógico e
irracional de que pueda dar cuenta la historia; donde se confiaba a la intervención de Dios,
que se manifestaba por medio de fenómenos o muestras de la voluntad Divina, a favor o en
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contra de la culpabilidad del procesado o determinando la verdad de un hecho, acto o
situación. (2015, págs. 161 a 162)
4. Las Siete Partidas
4.1. El duelo y el tormento
En esta recopilación normativa, procedente de la primera mitad del siglo XIII, se enuncia el
duelo, como forma procesal de resolución de conflictos, más no como prueba de verdad, para
lo cual sí reseña el testimonio, la confesión, la observación directa del juzgador, la presunción
o sospecha fundamentada, las cartas otorgadas ante escribano público o por otros medios que
las hicieran creíbles o valederas.
Así, la Ley de Partidas reguló el duelo, cuando el ofendido en su honor no tenía testigos ni
prueba alguna para demostrar su inocencia; en tal hipótesis podría desafiar a su adversario
confiando en que su victoria sería el mejor testimonio de su verdad.
Esta misma regulación que de todas maneras se puede ubicar en la fase oscurantista,
prescribió el tormento como medio de exacción de la verdad, frente a acusados y testigos, ya
que les aplicaba suplicios para obtener su confesión de culpabilidad o para que declararan
verazmente en casos de insuficiencia probatoria, de tal suerte que el tormento se aplicó como
medio de prueba para resolver casos y saber la verdad de los hechos realizados en forma
encubierta, que no pudieron ser conocidos o probados de otra manera. (2015, pág. 163)
4.1. Regulaciones racionales en las Siete Partidas
A. En las leyes XIV, XVIII, XXX, XXXI y XXXII se reguló la prueba testimonial con
ciertas características técnicas, entre ellas se consagraron especiales reglas de observación del
juez ante el testigo.
B. Admitió el testimonio de la mujer en cualquier clase de litigio, siempre que gozara de
buena fama, disposición que revela el avanzado desarrollo de esta legislación frente al
constante rechazo de la testigo en todas las legislaciones antiguas-etapa primitiva y
medioevo-.
C. Se aceptó el testimonio indirecto o de oídas, tratándose de cosas o hechos antiguos,
frente a los cuales la declaración testimonial directa podía haber desaparecido.
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D. Se permitió la ampliación del testimonio; en tal sentido, el juez podía volver a llamar
al testigo con el fin de que aclarara sus respuestas en caso de dudas o dificultades para su
interpretación.
E. Consagró el principio de oralidad y proscribió su forma escrita.
F. Todo testimonio debía ser objeto de contradicción, para lo cual de él siempre se debía
correr traslado a la contraparte.
G. Se rechazó el testimonio sobre asuntos nimios o intrascendentes.
H. Se prescribió el examen separado de testigos; cada uno debía ser interrogado en forma
secreta y apartada de los demás, sin que nadie le oyera ni los demás testigos pudieran saber lo
que dijo. (2015, pág. 164)
5. Decadencia de la prueba testimonial
Con la incipiente formación en la Edad Media del derecho mercantil, paulatinamente adviene
el principio de libertad probatoria, como consecuencia de la necesidad del comercio de dotar
a su actividad de instrumentos que le proporcionaran agilidad, con lo anterior reaparece el
testimonio como prueba importante de reiterada utilización.
Sin embargo, en el ámbito del derecho civil estas formas demostrativas resultaron
restringidas y fueron tan sólo excepcionalmente admitidas ya que permanentemente se
desconfió en objetividad e idoneidad para alcanzar el conocimiento cierto de los hechos; en
esa rama del derecho dominó durante mucho tiempo la plena confianza en la prueba escrita,
pública o privada, y por ende el principio de prueba por escrito prevaleció sobre cualquier
otro medio probatorio, incluso el testimonio. Es el periodo de decadencia de la prueba
testimonial, tan sólo roto por el Código Napoleónico de Comercio de 1807 que luego de
regular la admisión del testimonio oral, para la prueba del contrato de venta comercial,
terminó utilizándolo para otros actos mercantiles. (2015, pág. 165)
La caracterización empírica del testimonio
El empirismo entendido como la actividad y el conocimiento fundados, la práctica reiterada o
experiencia, domina la prueba testimonial desde las legislaciones primitivas y libros sagrados
hasta bien avanzado el siglo XVIII. La experiencia reiterada y decantada fue la fuente de
desarrollos jurídicos, como las limitaciones a la credibilidad del testimonio rendido por
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parientes, el que tenía su génesis en intereses económicos o el que se ofrecía por amistad,
odio, venganza o amor, así como las declaraciones que fueran fruto de la pasión.
Las elaboraciones empíricas de las cuales aún se aprovecha el moderno derecho probatorio,
significan en determinados niveles, instrumentos o mecanismos de averiguación de la verdad
que presentan algunos niveles de lógica y racionalidad. (2015, pág. 166)
Posteriormente surgieron escuelas doctrinarias que dotaron de rigurosidad y lógica a la teoría
del testimonio tales como la Escuela Racionalista y Pragmática de Jeremy Bentham y Carlos
J.A. Mittermaier, y la Escuela Científica de Francois Gorphe, Jhon Wigmore, Alfredo Bined
y los colombianos José María Esguerra Samper y Guillermo Uribe Cualla.
Actualmente en materias civiles, comerciales, administrativas y fiscales, existe la tendencia
de exigir la prueba documental o al menos un principio de prueba por escrito o confesión para
muchos actos jurídicos; sin embargo, debe tenerse buen cuidado de no exagerar las
restricciones a la prueba testimonial sino de someterla a una crítica cuidadosa y científica,
utilizando la moderna técnica para su apreciación, basada principalmente en las reglas
generales de la experiencia y las enseñadas de la psicología y psiquiatría forenses. (Devis
Echandía, 2012, pág. 49)
Finalmente en torno a la globalización de los siglos XX y XXI, y todo lo que ha nacido de
éste fenómeno, según Lluch (Abel Lluch, 2012, pág. 1226), para aludir a las pruebas
derivadas de las nuevas tecnologías de la información y comunicación se han utilizado
diversas expresiones, tales como prueba por soportes informáticos, prueba instrumental,
prueba por medios reproductivos, o prueba audiovisual, poniendo de presente que las TIC
han comportado la aparición de nuevas fuentes de prueba hasta ahora desconocidas en las
leyes procesales, suscitando dudas al derecho probatorio en orden a su autenticidad,
integridad y licitud, configurando una problemática que se ha dado en llamar "la nueva
frontera de la prueba".
Por ello, el nuevo derecho probatorio del siglo XXI analiza si las nuevas fuentes de prueba
pueden servirse del cauce de la prueba documental u otro medio de prueba para acceder al
proceso y las dificultades inherentes a su introducción cómo puede ser su impugnación o su
eficacia probatoria.
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Con todo lo anteriormente expuesto es posible concluir que la prueba testimonial ha sufrido
una evolución muy importante a lo largo de la historia probatoria, ya que en un primer lugar
reinó la irracionalidad y la falta de criterios objetivos y lógicos a la hora de probar los hechos
pretendidos.
Sin embargo, también se evidencia un esfuerzo destacado en las codificaciones primitivas
que restringían o inhabilitaban a acierto testigo para declarar en razón a su parentesco o
calidad de inimputable considerado para la época, estableciendo primitivos criterios para su
exclusión o valoración.
Finalmente, con el advenimiento de la globalización y las nuevas tecnologías desde el siglo
XX hasta hoy en día, se puede inferir que aquellos medios han permeado incluso hasta la
práctica judicial en términos probatorios, donde el derecho no puede ser ajeno a esta realidad
y en cambio puede tomar de aquellos medios nuevas herramientas para la administración de
justicia, y en específico, para dotar de innovación a la prueba testimonial que tiene suma
importancia en los procesos judiciales, incluyendo el contencioso administrativo.
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PRÁCTICA DE PRUEBAS EN COLOMBIA: ESTADO DEL ARTE
Las tecnologías de la información, se definen como aquel conjunto de herramientas
encaminadas a gestionar y transmitir información y datos los cuales comprenden medios tales
como: radio, televisión y telefonía convencional y tecnología de la información, las cuales,
comprenden: telemáticas, interfaces, informática de las comunicaciones, las cuales, se han
venido desarrollando a través del tiempo en aras de satisfacer las necesidades de la sociedad
contemporánea.
Si bien las telecomunicaciones vienen existiendo desde hace varios siglos, el uso de medios
electromagnéticos surge a partir de la guerra fría con el surgimiento de medios de
intercambio de datos especiales para las bases militares de los países en conflicto
Posteriormente, al finalizar el conflicto, la tecnología que había servido como herramienta
bélica fue puesta al servicio de la sociedad que, con la creación del computador y sobre todo,
del internet, cuenta con acceso a la información en tiempo real y transmisión efectiva de
datos. Ahora bien, es indudable que la generación masiva de medios de telecomunicación
diera paso a otras formas de captar y gestionar la información, por tal motivo, la sociedad
comienza a crear documentos que eventualmente se convierten en medios de prueba.
Esta nueva realidad ha permeado el ordenamiento jurídico obligando al legislador a diseñar
normas jurídicas que permitan regular situaciones fácticas en las que el uso de las TICs tiene
un impacto determinante en el proceso judicial. En el caso colombiano, el primer antecedente
se encuentra en la ley 527 de 1999, la cual es aprobatoria de la Resolución 51/162 de 1996
expedida por la CNUDMI, mediante la cual, se establece la ley modelo de comercio
electrónico. Esta ley define y regula los mensajes de datos en el comercio electrónico y marca
una pauta para las demás ramas de derecho no solamente como la primera referencia legal
sino como una fuente formal del Derecho para ser remitido por analogía en caso de regular un
vacío legal.
La incipiente regulación sobre este tema genera en los intérpretes del Derecho inquietud
respecto a la validez probatoria de las pruebas contenidas, o recolectadas en medios
electromagnéticos y tecnologías de la información. (Parra Quijano, 2006) sobre el particular,
plantea que:
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Desde el año de 1970, cuando se expidió el actual Código de Procedimiento
Civil, se dijo en el artículo 251: “Son documentos los escritos, impresos,
planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos,
grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones,
etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter
representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos,
edificios o similares.
Es decir que la noción de documento que resulta plasmada en el artículo 251
del C. de P. C., arropa los llamados documentos electrónicos (es suficiente
que el lector retenga: “Y en general todo objeto mueble que tenga carácter
representativo o declarativo”). [Negrita fuera de texto]
Es así, como plantea la validez probatoria de los documentos recolectados a través de las
TICs a la luz del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil realizando una
interpretación complementaria, o similar entre éste y la Ley 527 de 1999. No obstante, dicha
similitud es una mera interpretación normativa que no soluciona de forma directa aquellos
vacíos legales que se pueden generar.
Por esta razón, es necesario investigar si en la jurisdicción contencioso administrativa el uso
de las TIC’S se ha llevado a cabo en la práctica de a prueba testimonial, a través de medios
electrónicos comunes o si éstos, deben realizarse a través de medios previamente autorizados
por el Consejo Superior de la Judicatura.
Igualmente, es necesario establecer la naturaleza jurídica de la prueba y los requisitos de
existencia y validez de la prueba electromagnética.
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NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRUEBA JUDICIAL Y TESTIMONIAL: SU
INCIDENCIA EN EL DERECHO PROCESAL Y REQUISITOS
La prueba judicial se debe definir no sólo a partir de una evolución histórica o de los
incipientes medios de prueba que se usaban, sino de la necesidad del ser humano de
comprobar que los hechos acaecidos y que se guardan en su memoria a partir de la
percepción de las cosas sean corroborados por otros elementos que verifiquen no sólo la
ocurrencia de los hechos, sino las circunstancias de tiempo, modo y lugar.
De allí que, para el ser humano le sea inherente la necesidad de la prueba la cual, el
ordenamiento jurídico colombiano lo establece como un principio de derecho adjetivo,
establecido -siguiendo un orden kelseniano- en la Constitución Política de Colombia en su
artículo 29 como:
Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia
penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de
preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente
mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado
tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o
de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso
público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las
que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no
ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la
prueba obtenida con violación del debido proceso. [Negrita fuera del texto]
A partir del artículo anterior es menester establecer que, existe inmerso dentro del artículo un
deber de observancia completa de las formalidades previstas en la ley para cada
procedimiento, es decir, se debe verificar por parte de los intervinientes y del juez que el
lleno de los requerimientos procesales se hayan agotado e igualmente, las etapas deben ser
precluidas para proceder a la siguiente etapa procesal.
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Continuando con la jerarquía kelseniana, es importante observar las disposiciones adjetivas
del Derecho, recurriendo al Código General del Proceso cuyos principios tienen por fin
establecer aquellas máximas mediante las cuales todo el ordenamiento jurídico procesal se va
a regir, estableciendo en los siguientes artículos, la importancia práctica de la prueba.
Dentro del artículo cuarto del CGP, la ley otorga la igualdad entre las partes durante la
ejecución del proceso e igualmente, dentro del artículo sexto se establece que es tarea del juez
practicar personalmente las pruebas y sólo podrá comisionar a terceros para la realización de
actos procesales cuando la situación fáctica sea extraordinaria.
Ahora bien, dirigiendo la búsqueda de la prueba y su necesidad en el Derecho
Administrativo, con el Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso
Administrativo es evidente, que el principio de la necesidad de la prueba se ve reflejado
dentro de dos grandes partes de la norma. En el procedimiento administrativo se establece en
las disposiciones generales que la prueba, como etapa dentro de la actuación administrativa,
puede ser aportada, pedida y practicada sin que tenga requisitos especiales, igualmente debe
existir una etapa procesal donde se controviertan las pruebas, y que además éstas serán
admitidas a través de los medios de prueba señalados en el Código General del Proceso.
En el aspecto contencioso administrativo se puede evidenciar la utilidad y necesidad de la
prueba no sólo dentro de la etapa procesal de la audiencia de pruebas, sino como elemento
determinante de todo el proceso litigioso.
Continuando con la jerarquía previamente establecida para definir la prueba, se da lugar a
definir la misma desde el punto de vista doctrinal, el cual funge como criterio auxiliar de la
aplicación de las fuentes del Derecho.
En material doctrinal, se evidencia que no existe una sola definición de prueba judicial, pues
cada autor, establece una definición que permea el ordenamiento jurídico, político e histórico
de su contexto social. Ahora bien, el concepto y la necesidad de la prueba son comunes a
todas las ramas del derecho y de igual manera todas las ciencias del saber humano, aún en el
acontecer de la vida diaria, ordinaria o cotidiana, se requiere probar los actos de los demás o
los resultados de los propios. Para Cañon la prueba se define como “Un acto, proveniente de
la parte interesada, destinado a convencer al juez de la verdad del hecho afirmado o negado”
(Cañón Ramírez, 2009) .
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Por otro lado, Lessona, define el verbo probar como la actuación mediante la cual se hacen
conocidos los hechos controvertidos y dudosos para el juez, con el fin de darle certeza a su
modo preciso de ser. (Lessona, pág. 43 ) Lo anterior, permite entender que, la prueba no es un
elemento aislado que se limite a una etapa procesal, ya que ella funge como un elemento de
convicción.
En palabras de Bentham; es el arte de administrar las pruebas, puesto que la pretensión o los
cargos, la excepción o defensa y la prueba de una y otra, conforman la estructura de la cual
depende la aplicación normativa, previa la convicción y consiguiente decisión judicial
(Bentham, 1825, pág. 19)
Ahora bien, una vez definida la prueba como elemento esencial del litigio, se hace necesario
recabar sobre el concepto de testimonio, como un medio de prueba reconocido como tal
dentro de la legislación procesal colombiana, para precisar su alcance y viabilidad dentro de
la practica judicial que trajo el advenimiento de la tecnología y la expedición de Códigos
Procesales que no fueron ajenos a esta nueva realidad.
Así las cosas, en Sentencia C-782 de 2005 la Corte Constitucional hace un análisis
interesante sobre el concepto del testimonio en sentido amplio, puntualizando que “Es toda
declaración de ciencia o conocimiento que sobre hechos que interesan al proceso se realiza
por una persona”. Asimismo, la Corte advierte que de éste concepto -género- surgen dos
especies como son la confesión y el testimonio de terceros o en sentido estricto, definiendo al
primero como:
(…) la aceptación de hechos por quien es parte en el proceso y de la cual se
derivan consecuencias jurídicas desfavorables; y al segundo como la
declaración de un tercero sobre hechos de los cuales tiene conocimiento y
cuya fijación se requiere en el proceso.
Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia del trece de marzo de dos mil trece, con
radicación número 25000-23-26-000-2009-01063-01(43793), define al testimonio como
medio de prueba en el relato de un tercero al juez sobre el conocimiento que tenga de hechos
en general. Así, la persona o tercero, que rinde el testimonio debe ser una persona física, que
según la Alta Corporación, debe tener capacidad para percibir hechos o acontecimientos en
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general, y que por lo tanto no puede ser testigo una persona jurídica, pero sí sus
representantes legales.
La doctrina por su parte, empezando por Devis Echandía en sentido estricto, señala que:
El testimonio es un medio de prueba que consiste en la declaración
representativa que una persona, que no es parte en el proceso en que se aduce,
hace a un juez, con fines procesales, sobre lo que sabe respecto a un hecho de
cualquier naturaleza.
(…)
Mientras que en sentido amplio, es testimonio también esa declaración,
cuando proviene de quién es parte en el proceso en que se aduce como prueba,
siempre que no perjudique su situación jurídica en ese proceso, porque
entonces sería confesión. (Devis Echandía, 2012, pág. 27)
Por otro lado, para Parra Quijano el testimonio es un medio de prueba que consiste en el
relato que un tercero le hace al juez sobre el conocimiento que tiene sobre hechos en
general. (Parra Quijano, 2007, pág. 283).
Finalmente, y según el Diccionario Jurídico General, la prueba testimonial se origina en
la declaración de los testigos cuya definición radica en la persona ajena a las partes que
declara en juicio sobre hechos relacionados con la controversia, conocidos por ella
directamente, a través de sus sentidos. (Martinez Morales, 2007, pág. 1184)
Ahora bien, con base en las anteriores definiciones, es posible plantear un concepto sobre
el medio de prueba testimonial, donde se pueden establecer los siguientes elementos:
1. Debe ser un relato de un tercero ajeno a la controversia. Sin embargo, también puede
recaer sobre alguna de las partes del proceso siempre y cuando su declaración no
implique autoincriminación.
2. El tercero debe ser una persona natural, pero, que en el caso de las personas jurídicas
el testimonio será ejercido por el representante legal quien emitirá los hechos que ha
percibido a través de sus sentidos, situación que la persona jurídica es incapaz de
llevar a cabo.
3. El relato del testigo versará sobre hechos en general de los que tenga conocimiento y
que se tornen alrededor de la controversia probatoria.
19
4. La declaración del testigo debe ser eminentemente espontánea y desprovista de
cualquier medio fraudulento que pueda viciar el consentimiento del declarante o el
proceso.
Cabe mencionar, que antes de llegar a la etapa de valoración probatoria que debe surtir el
testimonio como todo medio de prueba, el juez debe cerciorarse de que éste cumpla con los
requisitos de validez como la capacidad del testigo, la inexistencia de inhabilidades, y las
formalidades propias de su recepción, ya que sólo después de esta verificación podrá el juez
entrar a valorar su grado de eficacia probatoria que será determinante para tomar la decisión
judicial.
Precisando sobre las formalidades para la recepción del testimonio, Echandía (Devis
Echandía, 2012, pág. 55) señala que algunas personas tienen el derecho de que su declaración
se reciba en su lugar de residencia, y otras de declarar mediante certificación juramentada,
mientras a los que habitan en otra población se les puede recibir su declaración allí por
conducto de juez comisionado. En el resto de casos y por regla general, los demás testigos
deben comparecer presencialmente al despacho del juez o magistrado.
Señala también el doctrinante que para que la declaración testimonial sea más completa y
óptima, el interrogatorio debe realizarse verbalmente y su recepción debe producirse en
audiencia señalando día y hora para tal efecto. Al finalizar la jornada en el día establecido, se
puede fijar en la misma diligencia fecha y hora para continuar con la declaración de los
testigos faltantes, si los hubiere, sin que sea necesario notificarlo a las partes, ya que estas
tienen la carga procesal de concurrir a la diligencia.
Asimismo, es de importancia resaltar que los testigos no deben escuchar las declaraciones
emitidas por otros declarantes (art. 220 del CGP inc. 1º), ni tampoco podrán comunicarse
entre sí antes de que todos hayan testificado para evitar las recíprocas sugestiones e
influencias.
Por otro lado, debe recordarse que las coacciones físicas o morales vician de nulidad absoluta
el testimonio porque devendría en ilícito; sin embargo, si la declaración es espontánea, el juez
puede conminar al testigo a que no dé respuestas vagas, incoherentes, faltas de sentido,
20
pedirle aclaración (art. 219 del CGP inc. 2º) o exigirle a responder si éste se negare a hacerlo
(art. 221 CGP núm. 8).
Por otro lado, según Parra (Parra Quijano, 2007, pág. 401) y secundando la doctrina
propuesta por el profesor Devis Echandía, se pueden distinguir dos momentos para que se
pueda predicar la existencia y validez de un testimonio, es decir, existen ciertos requisitos
para que exista procesalmente el testimonio y existen otros para la validez del mismo.
Con respecto a los requerimientos para que se pueda predicar procesalmente un testimonio, se
puede sostener que en primer lugar debe ser un acto dirigido a representar un hecho que ha
acaecido en el tiempo pasado, así como también que debe ser personal- es decir-, que es el
testigo mismo quién debe rendir su propia versión de los hechos o su razón del dicho, ya que
por evidentes razones no se puede otorgar poder para que un tercero declare por él.
Otro elemento radica en que el hecho objeto de la narración debió haber ocurrido con
anterioridad al momento de relatarlo, como también que el mismo acto de representar dicho
hecho pasado debe ocurrir dentro de una diligencia judicial, previa o anticipada.
Seguidamente y cómo se anotó anteriormente, existen ciertas exigencias que validan la
declaración testimonial en sede judicial, que se resumen en los siguientes:
1. El previo decreto de la prueba judicial. Ya que como lo anota Palacio (Hincapié, 2017,
pág. 787), en la audiencia inicial (art. 180 CPACA), siempre que la controversia no sea de
puro derecho (piénsese en el reconocimiento de una pensión donde las pruebas aportadas son
suficientes para dirimir el conflicto), se decretarán las pruebas que sean necesarias para
demostrar los hechos en los cuales haya controversia entre las partes dentro del desarrollo de
la audiencia inicial. De igual forma el juez decretará, junto con las pruebas pedidas por las
partes o terceros, las de oficio que considere necesarias para aclarecer los hechos.
Respecto a la oportunidad probatoria, hay que precisar que el artículo 212 del CPACA señala
el momento procesal para solicitarlas: si las diligencias se encuentran en primera instancia,
serán oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su
contestación, la reforma a la misma y su respuesta, la demanda de reconvención y su
contestación, las excepciones y la oposición a las mismas, o los incidentes y su respuesta.
21
En segunda instancia se pueden solicitar pruebas dentro de las condiciones restringidas que
señala el mismo artículo 212.
A nuestro juicio, creemos que en todas las etapas procesales anteriormente señaladas, si se
quiere hacer uso de los medios tecnológicos para la recepción de la prueba testimonial, se
debe indicar en aquella solicitud probatoria cuál será el medio a utilizar, en aras a que la
contraparte y el juez -si la decreta- se preparen para la respectiva audiencia y se adecúe la sala
de audiencias para evitar impasses al momento de la declaración.
Por su parte, el artículo 181 del CPACA, consagra la audiencia de pruebas (2017, pág. 791),
que se adelantará bajo la dirección del juez o magistrado, en la fecha y hora fijadas en la
audiencia inicial. En ésta diligencia procesal, se recaudarán las pruebas que se hubieran
solicitado y decretado oportunamente en la audiencia inicial y se realizará sin interrupción
durante los días consecutivos que sean necesarios sin que exceda de 15 días, situación que
permite garantizar la inmediación de la prueba y aplicación del principio de concentración,
que a la postre materializará el principio de celeridad.
En éste estado de las diligencias, es donde se tiene la oportunidad procesal de recibir la
declaración del testigo por medio de las TIC’s, debiéndose haber adecuado previamente la
sala de audiencias respecto a su logística, asegurándose de manera muy especial que tanto el
video como el audio –según sea el caso- se puedan apreciar de manera muy clara para que
tanto el juez como los demás asistentes a la audiencia, puedan escuchar y ver de forma muy
comprensiva lo que el declarante esté diciendo, ya que de lo contrario será muy difícil
apreciar la razón del dicho del testigo y su comportamiento o actitudes, y esto a la postre
afectará de manera muy profunda el principio de inmediación.
Después de haberse concluido la recepción del testimonio, se debe incorporar la
videoconferencia u otro medio telemático al expediente, ya sea por medio de CD o
transcribiendo el testimonio del declarante para que quede muy especificado dentro del
proceso, garantizando su conservación y posterior consulta.
Por último, al realizarse el acta de la respectiva audiencia, el secretario del juez o magistrado
debe especificar lo ocurrido en la diligencia, poniendo de presente que dicho testimonio se
realizó de forma virtual, y que por ende la persona no estuvo en la sede del juzgado
presencialmente por lo que no puede firmar de forma personal el acta, o que si la persona
22
posee firma digital de conformidad con lo estipulado en la Ley 527 de 1999 (arts. 2 núm. C, y
28), se podrá utilizar ésta figura asegurando inequívocamente la identidad del declarante.
Antes de finalizar la audiencia de pruebas, el juez o magistrado fijará fecha y hora para la
audiencia de alegaciones y juzgamiento o en su defecto podrá ordenar que se presenten por
escrito dentro de los 10 días siguientes al término de dicha audiencia. En este caso el juez o
magistrado dictará sentencia dentro de los 20 días siguientes al vencimiento del término
fijado para presentar los alegatos por escrito.
2. Legitimación para pedir la prueba. Es decir que la petición provenga de quien tenga la
calidad de parte en el proceso y esté reconocida y facultada para actuar como tal.
3. Que el testimonio sea recepcionado en audiencia. Según el profesor Parra Quijano, las
declaraciones deben ser recibidas en audiencia pública presidida por el juez o funcionario
competente y designado para tal efecto. Sin embargo, es frecuente que en los procesos
escritos y a veces en los orales (Devis Echandía, 2012, pág. 227), el juez de la causa
comisione -como se verá más adelante-a otro funcionario para la recepción de esta prueba y
entonces éste tendrá también tal legitimación.
Esto significa que la recepción debe ser personal -y a nuestro juicio el uso de las TIC’s
cumpliría tal requisito, entendiéndose como herramientas de comunicación simultánea-,
recibida por funcionario legitimado y no por subalternos que carezcan de autorización legal
para el acto. Es el juez quien debe recibir el juramento y examinar al testigo.
Si la parte peticionaria fórmula oralmente el interrogatorio (art. 219 CGP inc. 1º) o la parte
contraria contrainterroga verbalmente, el juez debe estar presente en la diligencia, so pena de
desconocerse el principio de la inmediación y la dirección del juez en la producción de la
prueba, máximas fundamentales de toda buena administración de justicia, ya que se violaría
uno de los principales deberes del juez y además viciaría de nulidad la diligencia.
4. La capacidad jurídica del testigo. Es indispensable que el testigo goce de capacidad para tal
acto, pero no basta que goce de tal aptitud general, ya que para que su testimonio sea válido,
es necesario además que no esté afectado de inhabilidad o ineptitud física, moral o
intelectual, para el caso concreto y en el momento de su deposición.
23
5. Debe ser un acto consciente y libre de coacción. Al testigo se le exige que manifieste todo
lo que cree que es la verdad sobre los hechos preguntados, pero como se anotó anteriormente,
es ilícito el empleo de medios de coacción física o moral, para obligarlo a declarar.
6. Debe estar precedido de juramento en legal forma. Solo para anotar que en dicho
juramento no se exige una fórmula religiosa sino llanamente, el juez le advierte e insta al
testigo a declarar con arreglo a la verdad de lo que le constare en cuanto a los hechos, so pena
de enfrentar cargos penales por falso testimonio (art. 220 CGP inc. 2º).
7. Debe cumplir las demás formalidades procesales de tiempo, modo y lugar. La declaración
debe ser solicitada o decretada oficiosamente en oportunidad, practicada también en el lugar
correspondiente (despacho del funcionario o en audiencia) y en la forma prevista por la ley
procesal, debiéndose firmar la diligencia por el declarante, el juez y el secretario. La
violación de estos requisitos implica la invalidez del testimonio. (Devis Echandía, 2012, pág.
228).
Por su parte, el CGP en su artículo 221, señala que la recepción del testimonio se
desarrollará, en primer lugar, con el juez inquiriendo al testigo sobre sus generales de ley -
nombre, apellido, edad, domicilio, profesión, ocupación, estudios que haya realizado, demás
circunstancias que sirvan para establecer su personalidad y si existe algún motivo que afecte
su imparcialidad-.
Posteriormente, el juez comunica al testigo acerca de los hechos objeto de su declaración y le
ordenará que haga un relato de lo que le conste sobre los mismos, y continuará interrogándolo
para precisar el conocimiento que pueda tener sobre esos hechos, para que su declaración sea
lo más exacta y completa posible, indagando por la explicación de las circunstancias de
tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su
conocimiento.
Concluido esto, el juez podrá interrogar quien solicitó la prueba y contrainterrogar la parte
contraria. Asimismo, las partes tendrán derecho por una sola vez, a interrogar nuevamente al
testigo, solamente con fines de aclaración y refutación, sin embargo, el juez sí tiene la
facultad de interrogar en cualquier momento.
24
Finalmente, y como lo anota Peña (Pena Ayazo, 2008, pág. 60) la eficacia de este medio de
prueba debe ser valorada teniendo en cuenta si los hechos narrados por el testigo encuentran
incidencia de elementos subjetivos, ya que su credibilidad puede estar relacionada con datos
tales como las relaciones laborales o de parentesco entre el testigo y las partes, su
comportamiento en general y durante el interrogatorio, el contenido, la forma y las
modalidades de sus respuestas; todo lo cual puede constituir inferencias relativas al grado de
aceptabilidad y convencimiento del testimonio.
25
EL IMPACTO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS
COMUNICACIONES EN EL DERECHO COLOMBIANO.
Según el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el término
“Tecnologías de la Información (TI)”, hace referencia a las aplicaciones, información e
infraestructura requerida por una entidad para apoyar el funcionamiento de los procesos y
estrategia de negocio. Mientras que el concepto “Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones (TIC), se refiere al conjunto de recursos, herramientas, equipos, programas
informáticos, aplicaciones, redes y medios; que permiten la compilación, procesamiento,
almacenamiento, transmisión de información como: voz, datos, texto, video e imágenes (Art.
6°, Ley 1341 de 2009).
Igualmente (Sáez Vacas, 1983) lo define como aquellas tecnologías de la información que se
aplican en la adquisición, procesamiento, almacenamiento y diseminación de información
vocal, icónica, textual o numérica.
Por otro lado, (Valle, 1986)establece que:
"Se consideran tecnologías de la información aquéllas cuyo propósito es el
manejo y tratamiento de la información, entendida ésta como conjunto de
datos, señales o conocimientos, registrados o transportados sobre soportes
físicos de muy diversos tipos. Las tecnologías de la información abarcan
técnicas, dispositivos y métodos que permiten obtener, transmitir, reproducir,
transformar y combinar dichos datos, señales o conocimientos."
En Colombia, a raíz de la creación de las TIC’s el legislador comienza a insertar medidas
regulatorias frente a la creación de situaciones fácticas y jurídicas que generan debate
jurídico. El impacto que ha tenido las TIC’S en el derecho se ve reflejado en el artículo 85 de
la ley 260 de 1996, ley estatutaria de la administración de justicia al indicar que es necesario
incorporar tecnología de avanzada al servicio de la administración de justicia y “esta acción
se enfocará principalmente a mejorar la práctica de las pruebas, la formación, conservación
y reproducción de los expedientes, la comunicación entre los despachos y a garantizar el
funcionamiento razonable del sistema de información”. Además faculta a los despachos
judiciales para hacer uso de cualquier medio técnico, electrónico informático y telemático en
el ejercicio de sus funciones. Culmina señalando que “los procesos que se tramiten con
26
soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio de la función
jurisdiccional por el órgano que la ejerce, así como la confidencialidad, privacidad, y
seguridad de los datos de carácter personal que contengan en los términos que establezca la
ley.”
El impacto de las TIC’S no solamente se ha dado en temas de litigio como se ha expresado
hasta ahora, además dio lugar a se incorporó la información pública en páginas
institucionales, brindando una oferta de servicios y tramitación en línea confiable y eficaz
para los ciudadanos (Martinez Tovar, F, 2015). Este proyecto se llevó a cabo por medio de la
Directiva Presidencial No. 02 del 28 de agosto de 2000, que se denominó gobierno en línea.
Consecutivamente, el acuerdo No. PSAA06-3334 expedido el 02 de marzo de 2006, el
Consejo Superior de la Judicatura reguló el uso de los medios electrónicos e informáticos
para la comunicación procesal a través de mensajes de datos, lo que dio lugar a un avance de
las actuaciones judiciales electrónicas, punto que se desarrollará más adelante.
Concretamente, la jurisdicción contenciosa administrativa ha aunado sus esfuerzos para
modernizar el ejercicio de la Administración de Justicia desde la expedición del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (muestra de ello se
evidencia en el art. 305 del CPACA), ya que se han implementado los medios tecnológicos
en el proceso judicial para facilitar el acceso a la justicia y dotar de celeridad al
procedimiento contencioso; así las cosas la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura mediante el acuerdo PSAA12-9269 del 27 de febrero del 2012, adoptó el Plan
Estratégico de la Rama Judicial, que integra los avances alcanzados en la Cumbre Judicial
Iberoamericana, el trabajo de cooperación técnica internacional -Banca Multilateral-, USAID
y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en esta materia
(Consejo Superior de la Judicatura, 2015).
Aquel Plan Estratégico Tecnológico (PET) consta de cinco ejes con sus respectivos objetivos,
a saber:
27
Fuente: elaboración propia.
Desde este contexto se enmarca la gestión de la Sala Administrativa del Consejo Superior de
la Judicatura (Artículo 85, Ley 270 de 1996) en materia tecnológica para la implementación
de las TIC en la labor de administrar justicia liderada por, en este caso, la Jurisdicción
Contenciosa Administrativa. Así, desde la expedición del CPACA, a través del Centro de
Documentación Judicial (CENDOJ), se establecieron las primeras estrategias y herramientas
que permitieran la conectividad de los despachos e implementación de las figuras de
notificación y estados electrónicos, cuya meta es el expediente electrónico previsto en el art.
186 del CPACA.
Todo aquello, nos permite inferir que la Administración de Justicia en materia contenciosa
administrativa, no ha sido ajena a los cambios de la nueva era de la información y las
comunicaciones que ha traído el fenómeno de la globalización, aprovechando todas aquellas
herramientas que ofrece la tecnología para optimizar los procesos judiciales en materia de
acceso y administración de justicia. Los datos antes anotados, permiten entrever que el
Consejo Superior de la Judicatura- Sala Administrativa- ha realizado importantes avances
28
para materializar principios tales como la celeridad con el fin de facilitar y agilizar el acceso a
la justicia, así como ampliar su cobertura, tal y como lo pregonan el CGP y el CPACA,
codificaciones pensadas y expedidas en estos tiempos de posmodernidad jurídica.
Por esa razón surge la necesidad de crear una nueva disposición que permita incluir el uso de
las TIC’S en el Derecho, específicamente en el ámbito probatorio. El legislador consciente de
esta circunstancia y para satisfacer la necesidad de incorporar pruebas documentales de forma
tajante sin interpretaciones en la ley, igualmente, el ánimo legislativo se trasladó a la
expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
en los artículos. Sin embargo, se ha dejado a los otros medios probatorios como el testimonio,
la confesión, la inspección judicial y la prueba pericial; fuera del estudio legislativo,
jurisprudencial y doctrinario en cuanto a su posible uso y desarrollo dentro de las nuevas
tecnologías de la información, aún cuando la misma ley imperativa concede el uso de estos
medios electrónicos para los fines del desarrollo del proceso contencioso administrativo.
29
COMO SE HA VISTO ESE IMPACTO EN EL DERECHO PROCESAL
Como se ha expuesto anteriormente, las TIC’S han ido permeando el ordenamiento jurídico
colombiano de manera paulatina, sobretodo la jurisdicción contenciosa que se ha visto
reflejada de forma directa frente a esos cambios, sin embargo, la ejecución de los medios
electrónicos y electromagnéticos se ha dado de forma parcial, por ende, no todas las ramas
procesales del derecho han dado pleno ingreso al decreto, práctica y valoración de la prueba
electrónica.
Por tal motivo, es común dentro del derecho procesal penal observar que, la práctica de
prueba testimonial a través de medios electrónicos es absolutamente viable, en tanto, el
testigo tenga una acreditación previa por parte de una autoridad como el Consejo Superior de
la Judicatura, por tal motivo, es común y previsible que el testimonio sea practicado en casos
donde el declarante se encuentre privado de la libertad en un centro penitenciario.
En cuanto al Proceso contencioso administrativo, se evidencia que la aceptación de recursos
por medios electrónicos ha sido acogido por el Consejo de Estado, ejemplo de ello se refleja
en decisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo en la Sección Segunda, Subsección
B, con el Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, donde se establece que no puede el
despacho negar la existencia de una prueba como lo es el informe de fax, por el hecho de que
la accionante no haya confirmado telefónicamente que se recibió, ni porque en el informe no
aparezca el número de teléfono del cual se envió. Igualmente, el apelante recurre al artículo
anteriormente analizado aduciendo a que la naturaleza de la ley y los principios procesales
hacen posible el acceso a la justicia por medios electrónicos.
30
LA VALIDEZ DEL TESTIMONIO PRACTICADO A TRAVÉS DE TIC’S:
LEGISLACIÓN E INTERPRETACIÓN EN COLOMBIA.
Aunque expresamente la legislación colombiana no establece un procedimiento o requisitos
especiales para la recepción de la prueba testimonial por vía electrónica, es claro que sí se
admitió y se propugnó por el empleo de aquellos medios en el procedimiento contencioso con
miras a concretar principios tales como la concentración, economía y celeridad procesal.
Incluso, cabe mencionar que algunos jueces ya tienen dentro de su práctica judicial, la
recepción de testimonios, por ejemplo, utilizando videoconferencias que se proyectan en
tiempo real dentro del desarrollo de la audiencia de pruebas1, esto evidencia que algunos
procedimientos son más estrictos en su formalidad que otros ordenados por jueces
administrativos, que no permiten tener una paridad de requisitos o formalidades para el
recaudo de este tipo de prueba por medio de las TICs.
Con esto dicho, se pretende realizar una labor interpretativa con la norma imperativa e
intentar dilucidar un procedimiento y requisitos para el recaudo de la declaración del testigo a
través de un mecanismo relacionado con las TICs.
En primer lugar, el artículo 103 del Código General del Proceso (art. 1 como norma de
remisión) reza que:
(…) en todas las actuaciones judiciales deberá procurarse el uso de las
tecnologías de la información y las comunicaciones en la gestión y trámite de
los procesos judiciales, con el fin de facilitar y agilizar el acceso a la justicia,
así como ampliar su cobertura.
Lo que a su vez se acompasa con el artículo 3° numeral 13° del CPACA donde se señala que:
En virtud del principio de celeridad, las autoridades (...) incentivarán el uso
de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de que
1 Véase como ejemplo, el auto del Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito de
Tunja, del 23 de agosto de 2018, Reparación Directa, Rad.: 150013333014-2017-00004-00.
31
los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales
y sin dilaciones injustificadas.
Preceptos que corroboran lo antedicho en el sentido de que los jueces de todas las
jurisdicciones - y no solo la contenciosa administrativa - deben emprender la labor de
incorporar todas las nuevas tecnologías en la práctica judicial como puente que acerca al
ciudadano del común con la justicia, tanto en su acercamiento como en su progresiva
ampliación. Sin embargo, cabe preguntarse si realmente los jueces de la República acometen
esta tarea señalada desde la norma, utilizando las TICs como nueva herramienta para hacer
efectivo el derecho al acceso a la justicia, o si por el contrario obstaculizan la implementación
de estos medios de avanzada.
Seguidamente, el mentado artículo continúa señalando que:
El Plan de Justicia Digital estará integrado por todos los procesos y
herramientas de gestión de la actividad jurisdiccional por medio de las
tecnologías de la información y las comunicaciones, que permitan formar y
gestionar expedientes digitales y el litigio en línea. El plan dispondrá el uso
obligatorio de dichas tecnologías de manera gradual, por despachos
judiciales o zonas geográficas del país, de acuerdo con la disponibilidad de
condiciones técnicas para ello.
Con respecto al mencionado Plan de Justicia Digital, y según publicación de la Revista
Digital Tecnología, Investigación y Academia TIA, través de éste proyecto se espera tener
muy pronto litigios en línea, expedientes digitales y permitirle a las partes y a sus apoderados
enterarse de las decisiones judiciales y remitir memoriales sin necesidad de realizar
desplazamientos hasta los juzgados.
Entre los requerimientos que plantea el CGP, se encuentra la creación de una oficina de
reparto digital, donde se generará y enviará todas las demandas del país a una base de datos
común de toda la rama judicial.
Asimismo, éste programa ordena que una vez asignado el caso y éste sea autenticado en la
oficina de reparto, se estudiará y se determinará la competencia del proceso para remitirlo al
juez correspondiente.
32
Con ese sistema, se supondría que las partes procesales en cualquier momento deben poder
ingresar al sistema y este le informará el estado de su caso, al igual que indicará en qué
oficina se encuentra, cuales han sido las últimas decisiones que adoptó el juez, qué
documentos ha presentado el apoderado de la contraparte, su avance, al igual que le debe
permitir generar un código de usuario a las partes, a los apoderados judiciales y a los jueces.
Sin embargo, cabe mencionar que a la fecha no todos los juzgados del país cuentan con la
implementación de dicho sistema por la falta de recursos técnicos, aval del Consejo Superior
de la Judicatura, o por su ubicación geográfica, no pudiéndose concretar el mandato del CGP
en cuanto a la instauración de dicho sistema dotando de tecnología al proceso judicial que
podría dar paso al expediente en línea y al litigio digital, por lo que se evidencia que la
mayoría de procesos judiciales se siguen tramitando de manera tradicional, es decir de forma
escritural aunque tengan un sistema oral.
Por otra parte, el parágrafo 3° del citado artículo menciona que:
(...) Cuando este código se refiera al uso de correo electrónico, dirección
electrónica, medios magnéticos o medios electrónicos, se entenderá que
también podrán utilizarse otros sistemas de envío, trasmisión, acceso y
almacenamiento de mensajes de datos siempre que garanticen la
autenticidad e integridad del intercambio o acceso de información. La Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura establecerá los sistemas
que cumplen con los anteriores presupuestos y reglamentará su utilización.
(Negrita fuera del texto original)
A su vez el artículo 186 del CPACA se ajusta al mandato del parágrafo 3° del art. 103 del
CGP, ya que establece que:
Todas las actuaciones judiciales susceptibles de surtirse en forma escrita se
podrán realizar a través de medios electrónicos, siempre y cuando en su envío
y recepción se garantice su autenticidad, integridad, conservación y posterior
consulta, de conformidad con la ley. La autoridad judicial deberá contar con
mecanismos que permitan acusar recibo de la información recibida, a través
de este medio. [Negrita fuera del texto original].
33
Igualmente, esta codificación le da un plazo perentorio de cinco años al Consejo Superior de
la Judicatura para adoptar las medidas necesarias e implementar las condiciones técnicas para
la implementación del expediente electrónico.
En cuanto a ello, debe tenerse en cuenta el Acuerdo No. PSAA06-3334 de 2006 expedido por
la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura “Por el cual se reglamentan la
utilización de medios electrónicos e informáticos en el cumplimiento de las funciones de
administración de justicia”, donde se regulan y desarrollan los actos de comunicación
procesales que se realizan por medios tecnológicos como la implementación y uso de la firma
electrónica, la dirección de correo electrónico, la utilización de las páginas web de la Rama
Judicial, el principio de la equivalencia funcional, la fe pública y el envío y recepción de
datos.
Sin embargo, no se evidencia que en este acuerdo se hayan establecido otros sistemas para la
transmisión y envío de datos para ser utilizados en los procesos judiciales; claro está que el
acuerdo data seis años antes de la expedición del CGP pero es la única directriz que ha
expedido el Consejo Superior sobre ésta materia, quedando a la espera de que se reglamente
lo ordenado por el CGP para que sistemas de envío y transmisión de datos, como las
videoconferencias, queden regulados y normativizados por la Sala Administrativa del
Consejo Superior.
Por último, el artículo 216 del CPACA menciona que:
(…) será admisible la utilización de medios electrónicos para efectos probatorios, de
conformidad con lo dispuesto en las normas que regulan la materia y en concordancia con
las disposiciones de este Código y las del Código de Procedimiento Civil (Ahora Código
General del Proceso), disposición trascendental en la materia ya que de manera expresa se
señala la aceptación de las TICs como herramientas útiles a la hora de probar los hechos que
se debaten en la litis, todo ello concatenado con lo preceptuado por el art. 103 del CGP y en
la implementación gradual del Plan de Justicia Digital.
Sin embargo, cabría mencionar que si el Consejo Superior de la Judicatura hubiese
establecido cuáles sistemas de transmisión de datos garantizan la autenticidad, conservación y
34
consulta de las actuaciones realizadas a efectos probatorios utilizando las TICs, sería más
fácil para el operador judicial saber exactamente qué tipos de medios electrónicos emplear en
la etapa probatoria como lo permite el artículo 216 en mención, por ello consideramos que de
recurrir a dichos medios tecnológicos en el período probatorio, el juez debe procurar su
autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta so pena de desconocer el
principio del debido proceso y la contradicción. (Auto Juzgado Administrativo Yopal 2015 -
584, 2017).
Lo anterior permite establecer que, es válida la práctica de la prueba testimonial a través de
medios electromagnéticos, teniendo en cuenta que el fin de la prueba no debe estar sujeto a
las formalidades de su práctica. Si bien dichas formalidades buscan garantizar, el debido
proceso y el derecho a la defensa, no debe confundirse este fin con el fin de la prueba
testimonial que es llevar al juez a conocer la verdad procesal por medio del testimonio, e
igualmente, no debe olvidarse que la esencia de la prueba es contraria a las formalidades
establecidas en la ley procesal administrativa.
35
LA DELEGACIÓN POR COMISIÓN FRENTE LA UTILIZACIÓN DE LAS
HERRAMIENTAS TECNOLÓGICAS ¿UNA FIGURA EN DESUSO?
Frente a lo analizado previamente respecto a la implementación y promoción de los medios
telemáticos que se establece desde las codificaciones examinadas, cabría preguntarse si la
figura procesal de la comisión quedaría relegada en su utilización por los despachos
judiciales administrativos, teniendo en cuenta que es un mecanismo más formal y menos
expedito para el recaudo de pruebas testimoniales con respecto a los medios de comunicación
simultánea que ahora ofrecen las TICs.
Por ello, se desea establecer si la delegación por comisión devendría en desuso por el
advenimiento de las nuevas tecnologías a los procesos judiciales, o si por el contrario, esta
figura a pesar de ser más formalista, garantiza mejores condiciones para la recepción del
testimonio, ya que por este motivo, muchos jueces preferirían comisionar testimonios que
utilizar los medios electrónicos, aduciendo inconvenientes sobre la verificación de la
identidad del declarante – acreditación del testigo- si recurren a utilizar cualquier medio
tecnológico.
En primera medida, conceptúa la Corte Constitucional que:
La comisión es una delegación de competencia de carácter temporal, que se
circunscribe únicamente al cumplimiento de la diligencia delegada, se origina
por razones de economía procesal y auxilio judicial, y su objeto es la
realización de algunos de los actos que no pueden efectuarse directamente por
los titulares de la jurisdicción y de la competencia ya definidas. Se establece
entonces dicha figura, para actos y diligencias que no impliquen juzgamiento,
y para la práctica de pruebas (Sentencia T-458, 1994).
Por otro lado, según el Código General del Proceso, en su artículo 37, inciso 2°, la comisión
podrá consistir en:
(…) La solicitud, por cualquier vía expedita, de auxilio a otro servidor
público para que realice las diligencias necesarias que faciliten la práctica de
las pruebas por medio de videoconferencia, teleconferencia o cualquier otro
medio idóneo de comunicación simultánea. [Negrita fuera del texto]
36
Dicho artículo 37, señala que el despacho comisorio sólo podrá conferirse para la práctica de
las pruebas en los casos que autoriza el artículo 171 de la misma norma, la cual, a su vez
preceptúa que el juez practicará personalmente todas las pruebas, y que si no lo pudiere hacer
por razón del territorio o por otras causas, podrá hacerlo a través de videoconferencia,
teleconferencia o de cualquier otro medio de comunicación simultánea que garantice la
inmediación, concentración y contradicción, y excepcionalmente, podrá comisionar para la
práctica de pruebas que deban producirse fuera de la sede del juzgado y no sea posible
emplear los medios técnicos indicados. (Auto, 2016)
No obstante, es necesario advertir que el artículo 224 del CGP estableció la posibilidad de
decretar y practicar el testimonio a través de medios técnicos, o bien, haciendo que el testigo
comparezca a la sede del juzgado, caso en el cual el juez “señalará los gastos de transporte y
permanencia que serán consignados por cualquiera de las partes dentro de la ejecutoria del
respectivo auto, salvo que los testigos asuman el gasto”.
Cabe resaltar que si bien la normatividad permite la ejecución de la comisión, quien otorga la
comisión –llamado comitente-, para encargar a otro -que es denominado comisionado-, lo
deberá realizar sobre uno o varios actos concretos del proceso, esto es, que el comisionado no
tiene sino las facultades específicas para el cumplimiento estricto de la comisión, incurriendo
en nulidad si ésta se excede.
Ahora bien, si se decide hacer uso de la delegación por competencia, éste se deberá ordenar
mediante el despacho comisorio (oficio que comunica la comisión). Empero, el CGP se
acompasa a los adelantos tecnológicos, disponiendo que cuando el juez comitente y
comisionado tengan habilitado en sus despachos el Plan de Justicia Digital, no es necesaria la
remisión física de documentos ni librar despacho comisorio, ya que bastaría comunicar al
juez comisionado la providencia que confiere la comisión.
Lo anterior, permite concluir que, si el mencionado plan no se ha implementado por alguno
de los jueces o por ninguno, sí deberá librarse el respectivo despacho comisorio, que tiene los
siguientes requisitos y características:
I. Deberá especificar la orden de cumplir la comisión.
37
II. Deberá precisar el objetivo de la comisión.
III. Indicará los documentos necesarios para cumplir la comisión.
IV. Se identificará a las partes, apoderados y lugar para la notificación de los auxiliares de
la justicia.
V. El juez que reciba el despacho dicta un auto aprehendiendo el conocimiento de la
comisión y señalará fecha y hora para realizarla.
VI. Concluida la comisión, se devuelve al comitente sin que el comisionado pueda
realizar una actuación posterior.
VII. La comisión debe proferirse exclusivamente para la práctica de pruebas y otras
diligencias que deban surtirse fuera de la sede del comitente.
VIII. El comisionado tiene los mismos poderes del comitente, y si el comisionado careciere
de competencia para la diligencia, devolverá inmediatamente el despacho comisorio
al comitente.
IX. Solamente se puede comisionar a funcionarios de inferior categoría o de la misma
categoría. No se puede comisionar a un superior.
X. El comisionado no puede declararse impedido ni ser recusado. (Escobar Alzate,
2014).
Coligiendo, se evidencia entonces que la regla general (art. 171) establecida en el CGP para
la práctica probatoria, radica en que el juez de manera personal practicará todas las pruebas
en la sede de su juzgado, pero que a razón del territorio u otras causas, las podrá practicar a
través de un medio de comunicación simultánea que garantice la inmediación y
contradicción; sin embargo si aquellos medios técnicos no pudieren emplearse para la
práctica probatoria, el mismo artículo de manera excepcional permite comisionar a otro
servidor público situado en otro territorio, el recaudo de evidencias que estén fuera de la sede
del juzgado de origen a través de medios idóneos de transmisión simultánea, lo que permite
afirmar que esta figura no ha entrado en desuso, sino que simplemente juega un papel
subsidiario al interior del orden de la práctica de pruebas en la jurisdicción.
Lo anterior quiere decir que en primera medida, el juez debe buscar agotar la etapa de la
práctica de pruebas que hace alusión el art. 181 del CPACA, de manera personal en la sede
del juzgado, pues es la regla general que por excelencia garantiza la inmediación procesal
entre el testigo y el juez, apreciándose de mejor manera su declaración y así poder establecer
un juicio de veracidad y valor sobre la razón de su dicho.
38
Si lo anterior no fuese posible a causa porque el testigo reside en lugar diferente a la sede del
juzgado o por otras razones, el juez debe intentar establecer una comunicación con el testigo
a través de los medios técnicos y electrónicos, que la misma norma establece como video o
teleconferencias. Sin embargo, si el uso de aquellos medios no fuese posible el juez tendría
dos caminos: uno, indagar a la parte interesada si estaría dispuesto a sufragar los gastos que
representaría traer al testigo a la sede del juzgado o instar al mismo declarante pagando él
mismo sus gastos de permanencia y transporte, si fuere el caso; y dos, de manera excepcional
librar comisión para que otro servidor público recaude la prueba.
No obstante, existe una contradicción en la norma ya que se señala (art. 37, inciso 2° CGP)
que la comisión se podrá realizar por medio de tele o videoconferencia, u otra herramienta
tecnológica similar; pero como figura procesal alterna que de manera excepcional procedería
si el uso de aquellos medios no fuere posible, se supondría que no podría librarse la comisión
porque en primer lugar se debió haber acudido a la recepción del testimonio por vía virtual de
no poderse realizar personalmente; es decir que la comisión caería en inoperancia de
realizarse por medios virtuales si en primera medida debería acudirse a ellos sin necesidad de
librar la comisión o despacho comisorio de no tener habilitado el Plan de Justicia Digital.
También, se debe reiterar que la figura de la comisión no puede ser utilizada como regla
general ante la imposibilidad de recibir la declaración testimonial de manera personal, ya que
se debe analizar primero la viabilidad de realizarla por manera virtual tal y como lo dice la
norma.
Finalmente, llama la atención que el CGP sea el que haya propuesto como medios idóneos de
comunicación simultánea, la video y teleconferencia (art. 37 inc. 2), ya que como se analizó
previamente, a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura era la que le
correspondía establecer cuáles eran los sistemas de transmisión y envío de datos que
garantizan la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de la información
dentro de un proceso judicial; mandato que desde el año 2012 se instruyó y que hasta la fecha
no ha tenido respuesta, por lo que es posible afirmar que el Consejo Superior debe adoptar el
supuesto del CGP y acoger como principales medios virtuales la video y teleconferencia –sin
desconocer que pueden existir otros-, como herramientas útiles a la hora de practicar pruebas
judiciales, siempre y cuando respeten los principios antes aludidos.
39
EL PROBLEMA PLANTEADO EN OTRAS LATITUDES
ESPAÑA
Tomando como ejemplo el caso de España, con la expedición de la Ley 18/2011 de 5 de
julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la
Administración de Justicia de ese país, y en virtud del creciente uso de herramientas
tecnológicas en la ahora llamada Era de la Información en torno al fenómeno de la
globalización de los últimos tiempos, el legislador español se propuso a lograr objetivos
como agilizar la tramitación de las oficinas judiciales, facilitar las gestiones de los
profesionales jurídicos, ahorrar costes y reducir las necesidades de espacio, alcanzar más
crecimiento y desarrollo, suprimir las barreras territoriales y potenciar la igualdad, punto muy
importante en el entendido de conectar a los operadores con la Administración de Justicia con
independencia del lugar geográfico donde se encuentren, ya que si las gestiones pueden
realizarse por vía informática no será necesario desplazarse físicamente ni perder tiempo en
desplazamientos, cuando existe la conexión a la red.
Así las cosas, la mencionada Ley 18/2011 menciona que su objeto es regular la utilización de
las tecnologías de la información en el ámbito de la Administración de Justicia, o bien, la
llamada e-Justicia, que ha sido definida por la Comisión Europea como “el recurso a las
tecnologías de la información y la comunicación para mejorar el acceso de los ciudadanos a
la justicia y para la eficacia de la acción judicial entendida como toda actividad consistente en
resolver un litigio o sancionar penalmente una conducta”.
En conclusión, la citada Ley 18 propende por incrementar la seguridad jurídica, estableciendo
el régimen jurídico del uso de las TICs en la Administración de Justicia, los requisitos
técnicos y jurídicos que le son aplicables y que determinan el valor de las actuaciones
realizadas empleando tales medios, transformando el concepto tradicional de Administración
de Justicia, permitiendo atender su función constitucional con un mayor grado de eficacia y
eficiencia, al servicio del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones injustificadas
(Gamero Casado, 2012, pág. 61)
40
Por otro lado, la prueba electrónica es definida según Sanchís Crespo (2012, pág. 717) como
aquella información contenida en un dispositivo electrónico a través del cual se adquiere
conocimiento de un hecho controvertido, bien mediante el convencimiento psicológico, o
bien al fijar este hecho como cierto atendiendo a una norma legal.
El art. 368 de la ley 1 del 2000, se refiere al contenido y admisibilidad de las preguntas que se
planteen al testigo, disponiendo que deberán formularse oralmente y con la debida claridad y
precisión. También aquí, al igual que el dictamen pericial y el interrogatorio de parte, se
podrá acudir al sistema de videoconferencia para practicar la prueba.
Es de importancia resaltar que el art. 169 de la Ley 1/2000, menciona los casos en que
procede el auxilio judicial-entendiéndose éste como una especie de delegación por comisión-,
señalando que
“(...) 4. El interrogatorio de las partes, la declaración de los testigos y la ratificación de los
peritos se realizará en la sede del Juzgado o tribunal que esté conociendo del asunto de que
se trate, aunque el domicilio de las personas mencionadas se encuentre fuera de la
circunscripción judicial correspondiente.
Sólo cuando por razón de la distancia, dificultad del desplazamiento, circunstancias
personales de la parte, del testigo o del perito, o por cualquier otra causa de análogas
características resulte imposible o muy gravosa la comparecencia de las personas citadas en
la sede del Juzgado o tribunal, se podrá solicitar el auxilio judicial para la práctica de los
actos de prueba señalados en el párrafo anterior”.
Concatenado a lo anterior, el art. 364 de la mencionada ley, señala la procedencia de la
declaración domiciliaria del testigo en los siguientes términos:
“1. Si por enfermedad u otro motivo de los referidos en el párrafo segundo del apartado 4
del artículo 169, el tribunal considerare que algún testigo no puede comparecer en la sede de
aquél, podrá tomársele declaración en su domicilio bien directamente, bien a través de
auxilio judicial, según que dicho domicilio se halle o no en la demarcación del tribunal.
A la declaración podrán asistir las partes y sus abogados, y, si no pudieren comparecer, se
41
les autorizará a que presenten interrogatorio escrito previo con las preguntas que desean
formular al testigo interrogado (...)”
Las declaraciones testificales se documentarán conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del
art. 146 de la Ley 1/2000, donde se dispone que el soporte apto para la grabación y
reproducción de la vista o juicio -donde quedarán incluidas las declaraciones-, constituirá el
acta a todos los efectos y será un documento electrónico. Para que esto sea posible el
secretario judicial debe disponer de firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad
que conforme a la ley garantice la autenticidad e integridad de lo grabado.
Con respecto a su valoración, el art. 376 de la Ley 1/2000 establece la fuerza probatoria de
las declaraciones testificales atendiendo a la ponderación de la sana crítica. El mismo
precepto se refiere expresamente a tres criterios a tener en cuenta por el juez: la razón de
ciencia que hubieren dado los testigos, es decir, cómo llegaron a conocer los hechos sobre los
que declaran; las circunstancias que en los testigos concurran y finalmente las tachas
formuladas y la prueba que sobre éstas se haya practicado.
PANAMÁ
Otro país que ha propugnado por el uso de las nuevas tecnologías de la información en el
acceso a la justicia es Panamá, ya que mediante la expedición de la ley 15 de febrero 07 de
2008, se abogó por el ahorro económico para la Rama Judicial de ese país materializado en
un sistema un ahorro en miles de dólares, reduciendo la compra de materiales y equipos
tradicionales, propiciando el uso de medios electrónicos en el trámite y la sustanciación de
los procesos judiciales.
La mencionada ley se ocupa de regular el sistema de reparto judicial del expediente
electrónico, utilizando un sistema de gestión judicial para demandas, acciones y recursos que
se realizará de forma aleatoria, equitativa y automática, que entre otras cosas, permite que las
partes implicadas en un proceso, conozcan de las nuevas actuaciones a través de internet sin
necesidad de acercarse personalmente a la sede del juzgado, permitiendo de igual manera que
las partes alleguen documentos a través del sistema de gestión, notificando la confirmación
en la recepción del documento, dotando de mayor publicidad y celeridad a los procesos.
Cabe decir que previo a ello, debe existir un acuerdo escrito o electrónico entre las partes y el
Órgano Judicial, en el cual se comprometen a usar el Sistema de Gestión Judicial, con una
42
sola cuenta y clave de acceso, con las que podrán ingresar al Sistema e iniciar, consultar y
agregar documentos; y el Órgano Judicial, a suministrar el servicio del Sistema de manera
eficiente, segura y confidencial.
Si las partes consienten en hacer uso de éste sistema, se creará el expediente electrónico
judicial respectivo, entendiéndose como una serie ordenada de actos, gestiones, pruebas,
documentos públicos y privados registrados y almacenados por vía informática, tendientes a
la formación de un infolio judicial determinado (art. 4 núm. 4). Éste a su vez será protegido
mediante encriptación de seguridad inalterable e inviolable y almacenado en un medio de
soporte electrónico que garantice la preservación y la integridad de los datos (art. 27).
Por otro lado, en el Sistema de Gestión Judicial, las audiencias que se realicen dentro de los
procesos judiciales -creemos que de todas las jurisdicciones- serán grabadas en soportes
tecnológicos y anexadas al Expediente Electrónico Judicial, según el artículo 33, agrupando
todas las diligencias -presenciales o no- que se hayan desarrollado en todo el trámite judicial.
Sin embargo, la normativa panameña no establece una regulación expresa –como sí lo tiene
España-para los medios de prueba que pudieran ser utilizados en los procesos judiciales,
limitándose a desarrollar sobretodo el Sistema de Gestión Judicial para las partes
intervinientes en los procesos judiciales.
PARAGUAY
Por su parte, Paraguay con la expedición de las leyes 4017/10 y 4610/12, reconoce la validez
jurídica de la firma electrónica, la firma digital, los mensajes de datos, el expediente
electrónico y regula la utilización de los mismos, las empresas certificadoras, su habilitación
y la prestación de los servicios de certificación, según su artículo 1°.
En lo pertinente, el art. 37 se ocupa del expediente electrónico, definiéndolo como la serie
ordenada de documentos públicos y privados, emitidos, transmitidos y registrados por vía
informática para la emisión de una resolución judicial o administrativa, teniéndose la misma
validez jurídica y probatoria que el expediente tradicional.
La ley a su vez, permite que la documentación que surge de la transmisión a distancia, por
medios electrónicos, entre dependencias oficiales, constituirá documentación auténtica y hará
plena fe a todos sus efectos en cuanto a la existencia del original trasmitido. En este punto
43
cabría preguntarse si esta regla aplicable en principio para los documentos, se puede asimilar
para el tratamiento de información obtenida en testificaciones a distancia, guardados a través
de medios digitales, presumiéndose auténtica y obtenida de buena fe.
También la ley admite que la sustanciación de los procedimientos en sede administrativa, se
dicten por medios informáticos así como la expedición de actos administrativos, procurando
el respaldo o duplicación de la información para su conservación y certeza, a fin de asegurar
su inalterabilidad y seguridad, según los estándares técnicos establecidos por la autoridad
competente para tal fin.
Igualmente, Paraguay aunque ha hecho un esfuerzo importante por acompasar los adelantos
tecnológicos a la administración de justicia, carece de legislación expresa sobre cómo los
medios de prueba tradicionales se pueden relacionar con las nuevas tecnologías en aras de
agilizar y hacer más fácil tanto el acceso, como la administración de justicia, existiendo un
vacío normativo sobre el particular.
COSTA RICA
Mediante la Circular Nº 139-11, sobre el “ Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el
Poder Judicial”, Costa Rica establece el tratamiento de las acciones tendientes a digitalizar
toda la acción judicial, por medio de autos electrónicos, el empleo de internet, el acceso a
través redes internas, externas, y las citaciones o notificaciones realizadas a través de las
TIC’s .
Así, la legislación costarricense concede el uso de las TIC’s en la tramitación de procesos
judiciales, comunicación de actos y transmisión de piezas procesales, sin embargo para que
éstas sean válidas, requieren de una firma electrónica o digital consistente en la identificación
inequívoca del suscriptor.
Por otro lado, la acreditación que se tiene que realizar ante el Poder Judicial será efectuada
mediante procedimiento en el cual se asegurará la adecuada identificación presencial del
interesado para que éste pueda actuar en posteriores diligencias. Para ello, después de su
correcta acreditación, le será atribuido un registro y un medio de acceso al sistema, de modo
que se preserven el secreto, la identificación y la autenticidad de sus comunicaciones.
44
El juez o tribunal respectivo podrá ordenar que sean realizados por medio telemático, la
exhibición y el envío de datos y de documentos necesarios para la tramitación del proceso,
teniendo en cuenta que la utilización de dispositivos inalámbricos de transmisión de datos y
otros medios similares, debe ser igualmente acreditada, conforme se hace para los correos
electrónicos.
Al igual que con Paraguay y Panamá, Costa Rica sí desarrolla una normativa que regula el
expediente electrónico, la firma digital y su acreditación para poder hacer uso de dichos
medios garantizando la identidad de las partes, sin embargo, tampoco se evidencia una
legislación respecto de los medios de prueba en torno de las TICs, desaprovechando
herramientas que podrían ser de gran utilidad tanto para el juez como para los intervinientes
en el proceso judicial, por lo que debiera considerarse su regulación.
Finalmente, al hacer una revisión en la normativa de algunos países es posible advertir la
ausencia de regulación de las TICs como herramientas que coadyuvan a la labor de los
distintos medios de prueba-como el testimonio- en el quehacer judicial. Quizás España es el
país analizado que más ha profundizado en el tema, abordando de manera extensa la relación
entre los medios telemáticos y los diversos medios de prueba, dentro de los que se desarrolla
muy minuciosamente el testimonio en caso no poderse practicar de forma personal,
acudiendo a figuras como el auxilio judicial.
Quizás otras legislaciones, e incluso Colombia, deben tomar ejemplo de España e introducir
dentro de las mismas, regulaciones expresas que progresivamente promuevan el uso de los
medios telemáticos a los procesos judiciales, tanto en su parte operativa, logística, y procesal,
como en la probatoria propiamente dicha, claro está, sin afectar los principios del debido
proceso e inmediación.
45
CONCLUSIÓN
La práctica de testimonios a través de medios electrónicos y electromagnéticos, tiene como
fin la materialización de la ley estatutaria de justicia, en cuanto a la ampliación de la
administración de ésta por medio de la celeridad en los procesos judiciales, facilitando al juez
y a las partes el reconocimiento de un derecho recientemente afectado, y a la consecución de
una justicia viva.
Por otro lado, las dilaciones procesales fruto de una justicia lenta se reducen en mayor
medida si se usan los medios telemáticos, puesto que el principio de concentración se hace
evidente, ya que esto se traduce en la mayor cantidad de actuaciones procesales en un lapso
más corto, e igualmente, economiza el funcionamiento de la justicia, es decir que evita gastos
innecesarios para todos los sujetos logrando una actividad judicial saludable, asimismo
ayudaría a la descongestión judicial, a las no dilaciones del proceso por imposibilidad del
testigo a comparecer, ni a reprogramar audiencias por el mismo motivo.
Además, los principios procesales que se contemplan en el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo cobran importancia ya que son el eje en
el cual, toda actuación procesal –en especial la práctica del testimonio en medios
electromagnéticos- cumple con la cercanía del juez a las pruebas.
Por lo tanto, es válida en términos procesales la práctica del testimonio a través de las TICs
en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, teniendo en cuenta que las circunstancias
fácticas no desconocen la naturaleza jurídica de la prueba, es así, como la ejecución de dicha
prueba a través de medios electromagnéticos permite llevar a cabo un correcto cumplimiento
del principio de inmediación y permite además hacer cumplir los fines que se establece en los
principios del CPACA, tales como economía procesal y celeridad.
Por otra parte, la verificación del testigo que se muestra por medio de una pantalla no debe
estar sujeto a una constatación rigurosa en cuanto, por ejemplo, a la acreditación por medidas
biométricas teniendo en cuenta que, actualmente la práctica del testigo presencial no tiene
como condición sine qua non la verificación biométrica previa a la práctica del testimonio, ya
que simplemente el juez, procede a realizar un juramento y le informa las consecuencias
46
jurídicas de ser falso el testimonio, por ese motivo, tal y como ocurre con el testigo
presencial, debe tenerse la convicción de que el declarante es quien dice ser tan solo con
inquirirle por sus generales de ley y con la exposición de su cédula de identidad, ya que el
juez no es quien debe profundizar en si el testigo está mintiendo sobre su identidad, ya que
será la parte perjudicada con la declaración quien será la llamada a recabar sobre esta
información.
Ahora bien, la práctica del testimonio en medios electromagnéticos sí debe quedar
debidamente registrada en audio y video, para tener seguridad de que la prueba se mantendrá
intacta desde el momento de su recaudo hasta el fallo, esto, con el fin de evitar pérdidas de
material probatorio que pueden ir en detrimento de las partes, y así cumplir con los mandatos
de autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de la prueba.
Por tal motivo es necesario que el medio permita ver una claridad de audio y video
indispensable para esta naturaleza, por ello es menester que los operadores jurídicos avalen la
procedencia de la práctica de la prueba por determinados programas o aplicaciones, o bien
pueden tomar la decisión última de llevarla a cabo mediante un sistema interno que provea el
Consejo Superior de la Judicatura para dichos fines, so pena de tener que recurrir a la
delegación por comisión, por la imposibilidad de utilizar los medios telemáticos en el recaudo
probatorio.
Asimismo, los requisitos para la validez del testigo deben estar condicionados a los mismos
que se exigen para el declarante presencial, como quiera que la prueba en esencia sigue
siendo la misma, e igualmente ocurriría con los requerimientos para su recepción que se
estudiaron en este escrito. Cabe resaltar, que la práctica de la prueba testimonial, a nuestro
juicio debe realizarse a través de videoconferencia ya que creemos que es el único medio de
comunicación simultánea que permite la inmediación procesal, observando el juez en tiempo
real el comportamiento, actitudes y lenguaje corporal del declarante, tal y como se
evidenciaría en una declaración presencial. Esto en otros términos, se traduce en nuevas
herramientas que materializan el derecho al acceso a la justicia, dotándola de innovación y
celeridad.
47
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